Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lubliniez 8 września 2022 r., sygn. akt III SA/Lu 224/22

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją nr BOD-I.431.1.9.2021.GRZ z dnia 8 marca 2022 r., po rozpatrzeniu z urzędu sprawy P. B. w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu "Rozwój infrastruktury szkół zawodowych prowadzonych przez P. B., w ramach Osi priorytetowej 13: "Infrastruktura społeczna", Działania 13.6: "Infrastruktura kształcenia zawodowego i ustawicznego" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, Zarząd Województwa Lubelskiego określił kwotę środków podlegających zwrotowi na [...] zł, wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 5 sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty. Organ zobowiązał P. B. do zwrotu tej kwoty wraz z odsetkami w terminie 14 dniu od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Na podstawie umowy z dnia 30 czerwca 2017 r., nr RPLU.13.06.00-06-0005/16-00 o dofinansowanie projektu "Rozwój infrastruktury szkół zawodowych prowadzonych przez P. B., zawartej pomiędzy Województwem Lubelskim, w imieniu którego działał Zarząd Województwa Lubelskiego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020 (dalej jako: "IZ RPO WL"), a P. B., skarżącemu Powiatowi zostało przyznane dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie [...]zł, co stanowiło nie więcej niż 85 % całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Celem głównym projektu była poprawa warunków kształcenia zawodowego i ustawicznego prowadzonego w obiektach Zespołu Szkół im. A. w J. P., Zespole Szkół T. im. [...] w M. P. oraz Zespole Szkół E. im. M. D. w M. P.. Zakres projektu obejmował prace modernizacyjne istniejącej infrastruktury przeznaczonej do kształcenia praktycznego oraz zakup wyposażenia zgodnego z rekomendacjami Krajowego Ośrodka Wspierania Edukacji Zawodowej i Ustawicznej. Przewidziano także wykonanie instalacji fotowoltaicznej w Zespole Szkół E..

Na mocy postanowień umowy o dofinansowanie projekt miał być realizowany zgodnie ze złożonym wnioskiem oraz w oparciu o harmonogram rzeczowo-finansowy. Stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 i 2 umowy o dofinansowanie środki na realizację projektu miały być przekazywane beneficjentowi w formie zaliczki oraz refundacji poniesionych przez beneficjenta wydatków kwalifikowanych.

Na podstawie powyższej umowy IZ RPO WL przekazała P. B., jako beneficjentowi, następujące kwoty:

1. - [...] zł na postawie zlecenia płatności nr [...], zrealizowanego w dniu 28 marca 2019 r.;
2. - [...] zł na postawie zlecenia płatności nr [...], zrealizowanego w dniu 24 kwietnia 2019 r.;
3. - [...] zł na postawie zlecenia płatności nr [...], zrealizowanego w dniu 17 czerwca 2019 r.;
4. - [...] zł na postawie zlecenia płatności nr [...], zrealizowanego w dniu 5 sierpnia 2019 r.;
5. - [...] zł na postawie zlecenia płatności nr [...], zrealizowanego w dniu 5 sierpnia 2019 r.

W trakcie realizacji projektu P. B. między innymi przeprowadził, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem były roboty remontowe – modernizacja budynków Zespołu Szkół T. w M. P.. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 kwietnia 2018 r. pod numerem [...] W postępowaniu ofertę złożył jeden wykonawca - G. W., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "Usługi Budowlane G. W." - za cenę [...] zł brutto. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta zgłoszona przez G. W., z którym zamawiający zawarł umowę nr [...] na wykonanie robót budowlanych polegających na robotach remontowo – modernizacyjnych budynku Zespołu Szkół T. w M. P..

W dniu 2 lipca 2021 r. IZ RPO WL wszczęła kontrolę doraźną w zakresie zgodności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, dalej powoływanej jako "p.z.p.").

W wyniku kontroli stwierdzono następujące nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr [...] z dnia 13 kwietnia 2018 r., opisane w Rozdziale 10 informacji pokontrolnej:

1. 1) zamawiający wymagał wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% ceny ofertowej brutto. W § 12 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ, zamawiający zapisał, że zabezpieczenie należytego wykonania umowy przeznaczone jest w 30% na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady, zaś 70% przeznaczone jest jako zabezpieczenie zgodnego z umową wykonania robót. Realizacji funkcji zabezpieczenia określonej w art. 147 ust. 2 p.z.p., to jest pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, służyć powinna pełna kwota zabezpieczenia ustalona zgodnie z art. 150 ust. 1 i 2 p.z.p., a nie np. 70% tej kwoty. W toku badania i oceny ofert zamawiający w dniu 22 maja 2018 r., powołując się na przepisy art. 87 ust. 2 pkt 2 p.z.p. poprawił omyłkę rachunkową w złożonej ofercie polegającą na nieprawidłowym zsumowaniu pozycji w kosztorysie na roboty remontowe budynku "A", wskutek czego cena oferty wyniosła [...] zł brutto (różnica w stosunku do pierwotnej ceny ofertowej [...] zł). Przed podpisaniem umowy wykonawca prawidłowo wniósł zabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji ubezpieczeniowej z 13 czerwca 2018 r.;
2. 2) w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt V.3 SIWZ, zamawiający przewidział możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie trzech fakultatywnych podstaw wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 p.z.p. Natomiast w pkt VI.1 SIWZ wymagał załączenia do oferty oświadczenia wstępnego na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania. Wzór oświadczenia stanowił załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z treścią wymienionego załącznika wykonawcy musieli oświadczyć, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie wszystkich ośmiu przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 p.z.p. Zatem zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia wstępnego w zakresie szerszym, niż określone w ogłoszeniu fakultatywne podstawy wykluczenia;
3. 3) w pkt V.1.3 SIWZ zamawiający określił dwa warunki udziału w postępowaniu w zakresie: zdolności zawodowej: wymagając wykazania się "doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień obejmujących swoim zakresem roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia o wartości brutto każdej nie mniejszej niż [...] zł" oraz zdolności technicznej: wymagając wskazania osoby, "która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymującej się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jaka została jej powierzona. wykonawca wskaże jedną osobę na stanowisku kierownika robot budowlanych (branży budowlanej i elektrycznej)". Natomiast określając w ogłoszeniu o zamówieniu warunki udziału w postępowaniu, zamawiający wymienił tylko warunek dotyczący zdolności zawodowej, nie opisał warunku dotyczącego zdolności technicznej, czym naruszył dyspozycję art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p., gdyż nie umieścił w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w BZP pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
4. 4) zamawiający w załączniku do SIWZ, w dokumencie przedstawiającym schematyczny rysunek "Zestawienie stolarki okiennej" w obiekcie budynek magazynowy, wskazał wymiary produktu oraz nazwę producenta stolarki okiennej S.. W części uwagi zawarto opis: "Okna PCV, rozwieralno-uchylne typowe – S. ". W związku z tym zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem dyspozycji art. 29 ust. 3 p.z.p., w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Wskazując producenta stolarki drzwiowej i okiennej, zamawiający doprowadził do uprzywilejowania tych spośród wykonawców, którzy oferowali wykonanie zamówienia z użyciem produktów dostarczonych przez konkretnego producenta, a tym samym do wyeliminowania innych produktów;
5. 5) pismem z dnia 22 maja 2018 r. zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia wymaganych w ogłoszeniu i SIWZ, w tym m.in. wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług kontroli jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wyksztalcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, wraz z informacją o prawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi wykonawca złożył pismo z dnia 24 maja 2018 r., w którym wskazał jedną osobę skierowaną na stanowisko kierownika budowy. W piśmie wykonawca podał, że osoba ta posiada 20-letnie doświadczenie w branży budowlanej, jest zatrudniona na podstawie umowy zlecenia oraz wskazał numer jej uprawnień budowlanych. Z pisma nie wynikało, czy osoba upoważniona jest do kierowania robotami w branży elektrycznej. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w tym zakresie, do czego był upoważniony na podstawie przepisów art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości niedopuszczalne jest samodzielne ich interpretowanie przez zamawiającego prowadzące do arbitralnych rozstrzygnięć. Zatem beneficjent dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień do kierowania robotami budowlanymi w branży elektrycznej. Powyższe stanowi zaś naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. i w konsekwencji art. 89 ust. 5 p.z.p., gdyż zamawiający winien wykluczyć z postępowania wykonawcę w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., wobec niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu;
6. 6) zamawiający we wzorze umowy wymagał przedstawienia polisy ubezpieczeniowej o wartości nie niższej, niż cena ofertowa brutto, dotyczącej ponoszenia pełnej odpowiedzialności za wykonywane roboty w zakresie porządku i bezpieczeństwa osób pracujących oraz ponoszenia odpowiedzialności za wyrządzone szkody w mieniu oraz wobec osób trzecich. Zamawiający zastrzegł, że polisy oraz dokumenty ubezpieczeniowe, wraz z dowodami opłacenia składek winny być przedłożone do akceptacji zamawiającego przed podaną w umowie datą rozpoczęcia robót budowlanych. Zgodnie z zapisami § 5 ust. 1 zawartej z wykonawcą umowy z dnia 19 czerwca 2018 r, zamawiający zobowiązał się do protokolarnego przekazania terenu budowy w następujących terminach: dla zadania nr 1 - w dniu 7 lipca 2018 r., natomiast dla zadań nr 2, 3 i 4 – w dniu 26 czerwca 208 r. Przedstawiona przez wykonawcę polisa potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia na okres od 7 sierpnia 2018 r. do 30 września 2018 r., co stanowi o naruszeniu art. 24 ust. 1 pkt. 12 p.z.p., polegającym na realizacji umowy z wykonawcą, który nie spełnił postawionego w umowie warunku w zakresie przedstawienia ubezpieczenia realizowanego kontraktu od ewentualnych szkód wyrządzonych przez wykonawcę. Ponadto, jeżeli zamawiający chciał przedstawienia dowodu ubezpieczenia kontraktu w wyniku szkód spowodowanych przez wykonawcę przy realizacji zamówienia przed rozpoczęciem robot budowlanych, informacja o takim żądaniu winna być zawarta w SIWZ w oparciu o art. 36 ust. 1 pkt 14 p.z.p.

W ocenie kontrolujących naruszenia wskazane w pkt 1-2 informacji pokontrolnej stanowiły uchybienia nieskutkujące koniecznością nakładania korekty finansowej.

Natomiast uchybienie wskazane w pkt 3 odpowiada rodzajowo nieprawidłowości z poz. 11 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2016 r. poz. 200 z późn. zm., dalej powołanego jako "rozporządzenie" lub "taryfikator"): "brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert". Rozporządzenie przewiduje w tym przypadku korektę w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do 10% albo 5%. Kontrolujący uznali, że korekta w pełnej wysokości jest niewspółmierna do wagi oraz charakteru nieprawidłowości i zasadne jest zastosowanie korekty w wysokości 5%.

Naruszenie opisane w pkt 4 odpowiada nieprawidłowości z poz. 20 taryfikatora: "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" – ze stawką korekty 25% i z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5%. Kontrolujący uznali, że korekta w pełnej wysokości jest niewspółmierna do wagi oraz charakteru nieprawidłowości i zasadne jest zastosowanie korekty w wysokości 5%.

Z kolei chybienie wskazane w pkt 5 odpowiada nieprawidłowości z poz. 24 taryfikatora: "naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty", ze stawką korekty w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do 10% albo 5%. Mając na względzie wagę i charakter nieprawidłowości kontrolujący uznali za zasadne zastosowanie korekty w wysokości 10%.

W przypadku uchybienia wskazanego w pkt 6 kontrolujący uznali, że odpowiada ono nieprawidłowości z poz. 24 taryfikatora: "naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty", ze stawką korekty w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do 10% albo 5%. Kontrolujący uznali, że korekta w pełnej wysokości jest niewspółmierna do wagi i charakteru nieprawidłowości, natomiast zasadne jest zastosowanie korekty w wysokości 10%.

W zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej skarżący wniósł o odstąpienie od korekty w zakresie naruszeń wskazanych w pkt 6 informacji pokontrolnej, podnosząc, że takie naruszenia nie wystąpiły oraz o zmianę kwalifikacji naruszenia z pkt 5, a w konsekwencji zmniejszenie wartości korekty finansowej do 5%.

W piśmie z dnia 13 września 2021 r. IZ RPO WL poinformowała o nieuwzględnieniu zastrzeżeń w odniesieniu do ustaleń zawartych w Rozdziale 10 pkt 3, pkt 5 i pkt 6 informacji pokontrolnej oraz podtrzymała stanowisko zawarte w pkt 4, z uwagi na niekwestionowanie ustaleń dotyczących tego uchybienia.

Jednocześnie w ostatecznej informacji pokontrolnej, w zakresie naruszenia opisanego w pkt 6 wskazano, że stanowi ono naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p., polegające na realizacji umowy z wykonawcą, który nie spełnił postawionego w umowie warunku w zakresie przedstawienia ubezpieczenia realizowanego kontraktu od ewentualnych szkód wyrządzonych przez wykonawcę. Ta kategoria naruszenia jest najbliższa rodzajowo naruszeniu z poz. 12 taryfikatora: określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, ze stawką korekty w wysokości 25%, z możliwością obniżenia do 10% albo 5%. Mając na względzie wagę i charakter nieprawidłowości uznano za zasadne zastosowanie korekty w wysokości 10%.

W konsekwencji i powołując się na § 9 pkt 1 i 2 rozporządzenia IZ RPO WL zastosowała do stwierdzonych naruszeń jedną korektę, o najwyższej wartości, odpowiadającą 10% wydatków kwalifikowalnych wynikających z umowy zawartej z wykonawcą G. W..

Pismem z dnia 1 października 2021 r. P. B. został wezwany do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków, to jest od dnia 5 sierpnia 2019 r., w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Wobec niedokonania zwrotu środków, organ wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, przyznanych skarżącemu na realizację projektu.

Po przeprowadzeniu postępowania decyzją z dnia 8 marca 2022 r. Zarząd Województwa Lubelskiego określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł, wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 5 sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że obowiązek nakładania korekt finansowych oraz odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi wynika z art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późn. zm., dalej jako "rozporządzenie 1303/2013").

Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634, dale powoływanej jako "u.f.p."), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1. 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2. 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3. 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości
4. - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Organ wskazał, że pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.z.r.p.") w związku z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie organu skarżący dopuścił się nieprawidłowości w powyższym rozumieniu.

Organ wskazał, że jego własne ustalenia stanu faktycznego sprawy poczynione w postępowaniu administracyjnym są zbieżne z ustaleniami dokonanymi w ramach kontroli.

Odnosząc się do poszczególnych uchybień organ wskazał, że ustalenia zawarte w punktach 1-4 informacji pokontrolnej nie były przez skarżącego kwestionowane. Powołał się przy tym na treść pisma strony z dnia 11 lutego 2022 r. Organ przyznał, że uchybienia opisane w pkt 1-2 informacji pokontrolnej mają charakter formalny i nie skutkują koniecznością nałożenia korekty finansowej.

Organ podzielił ocenę zawartą w punkcie 3 informacji pokontrolnej, iż skarżący naruszył art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p., poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zmówienia. Organ wyjaśnił, że art. 41 pkt 1-15 p.z.p. określa zakres informacji, które zamawiający ma obowiązek umieścić w ogłoszeniu o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego. Zatem zamawiający w tej sprawie miał obowiązek zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu określone w art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p. warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, a także wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.

Organ zauważył, że w treści pisma z dnia 11 lutego 2022 r. strona wskazała, iż nie kwestionuje ustaleń dotyczących punktów 1-4 Rozdziału 10 informacji pokontrolnej, a zatem także ustaleń dotyczących braków w ogłoszeniu o zamówieniu, zaś zastrzeżenia dotyczyły wyłącznie punktów 5 oraz 6. Jednocześnie jednak strona stoi na stanowisku, iż stawianie warunku określonego w SIWZ, dotyczącego zdolności technicznej oraz zawodowej w zakresie wykazania dysponowania określonymi tam osobami, nie było intencją strony, w związku z czym wskazany warunek nie został zamieszczony w treści ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający podkreślił, że jedynymi warunkami udziału w postępowaniu, które skonstruował, były warunki wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu. Zapis dotyczący dysponowania osobami pojawił się w części dokumentów zamówienia w wyniku błędu zamawiającego i został powielony podczas wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów. Ze wskazanych przyczyn strona stoi na stanowisku, że opisywane uchybienie powinno być zakwalifikowane jako nieprawidłowość z poz. 19 taryfikatora "nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", za którą została przewidziana korekta w wysokości 5 %. W ocenie strony, skoro zamawiający żądał wyłącznie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, skierowanie do wykonawcy wezwania do przedłożenia dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu wskazanego w SIWZ było żądaniem nadmiarowym. Tym samym, w ocenie strony, beneficjent naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p.

Organ nie podzielił stanowiska strony. Organ podkreślił, że dla oceny czy doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy nieprawidłowość była wynikiem zamierzonego działania zamawiającego. Jednocześnie organ zauważył, że twierdzenia strony pozostają w sprzeczności z treścią skonstruowanego następnie wezwania do złożenia dokumentów, skierowanego do wybranego wykonawcy. Zestawiając dokumenty w postaci SIWZ, ogłoszenia o zamówieniu oraz wezwania do złożenia dokumentów, organ doszedł do przekonania, że zamawiający zażądał od wykonawców wylegitymowania się spełnieniem obu warunków udziału w postępowaniu, przy czym uchybił obowiązkowi zamieszczenia w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji we wskazanym zakresie, naruszając tym samym art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p. Powyższe spowodowało, że pomiędzy ogłoszeniem o zamówieniu, a SIWZ zaistniała rozbieżność, uniemożliwiająca w istocie potencjalnym wykonawcom ustalenie, na podstawie dokumentów zamówienia, jakie warunki udziału w postępowaniu mają być spełnione, w celu ubiegania się o udzielenie zamówienia.

Wskazana rozbieżność mogła zaś potencjalnie zniechęcić wykonawców od udziału w postępowaniu. Potencjalny wykonawca mógł zrezygnować ze złożenia oferty, w tym oferty, która mogłaby okazać się dla zamawiającego bardziej korzystna.

Powyższe przesądza, że naruszenie art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p., którego dopuścił się beneficjent, mogło spowodować co najmniej potencjalną szkodę w budżecie UE, a zatem spełnione zostały wszystkie przesłanki o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

Organ podzielił stanowisko o zasadności zakwalifikowania stwierdzonego naruszenia, wymienionego w pkt 3 informacji pokontrolnej, do poz. 11 taryfikatora i obniżenia korekty finansowej do wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych.

Organ zaznaczył, że zastosowany wskaźnik procentowy korekty finansowej jest tożsamy ze wskaźnikiem przewidzianym w poz. 19 taryfikatora, którego zastosowanie strona postulowała. Organ stanął jednak na stanowisku, że w sprawie nie ma miejsca naruszenie przez beneficjenta art. 25 ust. 1 p.z.p., poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne dla przeprowadzenia postępowania. Okoliczność, że w treści wezwania z dnia 22 maja 2018 r. zamawiający żądał przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu sprecyzowanych w SIWZ potwierdza bowiem poczynione przez organ ustalenie, że w ogłoszeniu o zamówieniu brak pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co przesądza o naruszeniu przez beneficjenta art. 41 pkt 7 i 7a p.z.p. Uchybienie powyższemu przepisowi zostało zaś wprost wskazane jako nieprawidłowość pod poz. 11 taryfikatora.

Organ podkreślił, że wobec jednoznacznego stanowiska beneficjenta, zgodnie z którym nie kwestionuje on ustaleń z pkt 4 informacji pokontrolnej, naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest okolicznością bezsporną. Ograniczenie wykonywania zamówienia poprzez wskazanie ściśle określonych produktów pochodzących od konkretnego producenta mogło przyczynić się do zawężenia kręgu podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia i tym samym ograniczenia konkurencji. W niniejszym przypadku wystąpiła szkoda potencjalna, która polega na tym, że w związku z ustaleniem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia poprzez nieuprawnione użycie zakazanych określeń (nazw własnych), dodatkowo bez możliwości zastosowania zamienników, jako równoważnych i podania kryteriów oceny równoważności, doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy nie znali minimalnych wymagań, jakie winny spełniać objęte przetargiem produkty.

Zachodzi możliwość, iż w przypadku dokonania opisu zamówienia w sposób zgodny wymaganiami art. 29 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu zostałaby złożona większa liczba ofert, w tym oferty konkurencyjne względem wybranej. Istnieje również możliwość, że w razie otrzymania przez zamawiającego większej liczby ofert znalazłaby się pośród nich oferta tańsza od wybranej. W razie zaś wybrania oferty korzystniejszej, proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez stronę dofinansowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu UE. Co więcej, zdaniem organu w sytuacji, gdyby strona nie dopuściła się wskazanego uchybienia, mogłyby zostać złożone oferty, w skład których weszłyby towary o niższej cenie.

Organ uznał za zasadne zakwalifikowania stwierdzonego naruszenia do poz. 20 taryfikatora i obniżenia korekty finansowej do wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych.

Odnosząc się do naruszenia o którym mowa w pkt 5 informacji pokontrolnej, dotyczącego niewezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w zakresie warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, organ stwierdził, że skarżący dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p, a w konsekwencji naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 b pkt 3 p.z.p. oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Organ stanął na stanowisku, że zamawiający niezasadnie zaniechał wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zamawiający pismem z dnia 22 maja 2018 r. wezwał wykonawcę G. W. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym do złożenia wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług kontroli jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wyksztalcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, wraz z informacją o prawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi wykonawca wskazał jedną osobę skierowaną na stanowisko kierownika budowy. Podał, że osoba ta posiada 20-letnie doświadczenie w branży budowlanej, jest zatrudniona na podstawie umowy zlecenia oraz wskazał numer jej uprawnień budowlanych.

Jednak z pisma nie wynikało, czy osoba ta upoważniona jest do kierowania robotami w branży elektrycznej, a zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, do czego był upoważniony na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 p.z.p..

Organ nie zaaprobował stanowiska skarżącego, według którego warunek dotyczący dysponowania osobami pojawił się w części dokumentów zamówienia w wyniku błędu zamawiającego i został powielony podczas wezwania wykonawcy do złożenia dokumentów.

Organ zwrócił uwagę, że w treści wezwania z dnia 22 maja 2018 r. zamawiający jednoznacznie wezwał do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie obu warunków. Powyższe wskazuje, że intencją zamawiającego było dokonanie oceny zdolności wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem obu warunków. Uznanie, już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, że beneficjent wymagał wykazania się przez wykonawców wyłącznie spełnieniem warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu, w sytuacji gdy zarówno w SIWZ, jak i w treści wezwania jednoznacznie określone zostały dwa warunki, powodowałoby zaakceptowanie naruszenia przez beneficjenta zasad przejrzystości i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.

Organ wskazał, że bezspornie wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co obligowało zamawiającego do jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Powyższe stanowi nieprawidłowość, która wywołuje w budżecie UE potencjalną szkodę w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Potencjalna szkoda przejawia się w sfinansowaniu nieuzasadnionego wydatku poniesionego na sfinansowanie zamówienia udzielonego podmiotowi, którego oferta nie powinna zostać wybrana jako najbardziej korzystna. Uchybienie zostało zakwalifikowane przez organ w ramach poz. 24 taryfikatora "naruszenia w zakresie wyboru oferty". Wskazując na wagę naruszenia organ zastosował korektę w wysokości 10 % wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia.

W odniesieniu do uchybienia z pkt 6 informacji pokontrolnej organ podniósł, że we wzorze umowy załączonym do SIWZ określono wymóg posiadania przez wykonawcę polisy ubezpieczeniowej dotyczącej ponoszenia pełnej odpowiedzialności za wykonywane roboty w zakresie porządku i bezpieczeństwa osób pracujących oraz ponoszenia odpowiedzialności za wyrządzone szkody w mieniu oraz wobec osób trzecich. Przy tym zarówno we wzorze umowy, jak i w umowie z dnia 19 czerwca 2018 r. zawartej z wykonawcą zawarto w § 8 pkt 9 postanowienie, zgodnie z którym wykonawca miał przedstawić polisy i dowód opłacenia składki przed datą rozpoczęcia robót budowlanych określoną w umowie. Jak wynika z § 5 ust. 2 umowy, datą rozpoczęcia robót dla zadań 2, 3 i 4 miał być dzień 26 czerwca 2018 r., a w odniesieniu do zadania 1 – dzień 9 lipca 2018 r. Tymczasem przedstawiona przez wykonawcę polisa nr [...] potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia na okres od 7 sierpnia 2018 r. do 30 września 2018 r, a polisa nr [...] potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia na okres od 8 sierpnia 2018 r. do 7 sierpnia 2019 r.

W ocenie organu twierdzenia skarżącego, jakoby wykonawca przedstawił umowy ubezpieczenia w dniu faktycznego rozpoczęcia robót, nie zaś w dniu protokolarnego przekazania terenu budowy, nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Z przedstawionych przez stronę dokumentów wynikają bowiem rozbieżne informacje. W piśmie z dnia 27 sierpnia 2021 r., sporządzonym już w trakcie kontroli, wykonawca oświadczył, że roboty budowlane rozpoczęto w dniu złożenia polis ubezpieczeniowych, o jest w dniu 7 sierpnia 2018 r. Natomiast z treści protokołu odbioru częściowego z dnia 23 sierpnia 2018 r. oraz protokołu odbioru końcowego z dnia 4 września 2018 r. wynika, że roboty remontowe w zakresie zadania 1 prowadzone były od 9 lipca 2018 r. do 20 sierpnia 2018 r., natomiast w zakresie zadań 2, 3 i 4 prowadzone były od 26 czerwca 2018 r. do 31 sierpnia 2018 r. Protokoły zostały podpisane przez przedstawicieli komisji odbioru, przedstawicieli nadzoru inwestorskiego oraz wykonawcę.

Na podstawie analizy tych dokumentów organ doszedł do przekonania, że faktyczny termin rozpoczęcia robot budowlanych miał miejsce wcześniej, niż w dniu 7 sierpnia 2018 r., a zatem okres zawartej umowy ubezpieczenia według przedstawionej polisy ubezpieczeniowej nie obejmował w pełni okresu trwania robót budowlanych. Ponadto, zgodnie z zapisami § 8 pkt 9 umowy wykonawca miał przedstawić przed datą faktycznego rozpoczęcia robót także dowód opłacenia składki ubezpieczeniowej. Z przedstawionego potwierdzenia wykonania przelewu wynika, że składka została opłacona w dniu 15 sierpnia 2021 r., czyli już po rozpoczęciu realizacji prac budowlanych.

W konsekwencji organ uznał, że zamawiający w sposób uprzywilejowany traktował wybranego wykonawcę, czym naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. odnoszący się do zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a co mogło wywrzeć potencjalny wpływ na budżet UE, a zatem stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr1303/2013. Organ podkreślił, że koszt ubezpieczenia kontraktu uwarunkowany jest w szczególności długością okresu, na jaki umowa ubezpieczenia ma zostać zawarta. Tym samym zaakceptowanie przez zamawiającego ubezpieczenia, które nie spełnia wymagań określonych pierwotnie, jest korzystne ekonomicznie dla wybranego wykonawcy. Można uznać, że część wykonawców, potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, ostatecznie zrezygnowana, biorąc pod uwagę koszt ustanowienia dodatkowego ubezpieczenia kontraktu na okres wymagany przez zamawiającego.

Dodatkowo biorąc pod uwagę, że w przedmiotowym postepowaniu wpłynęła jedna oferta, uzasadnione wydaje się przekonanie, że obowiązek przedłożenia na etapie realizacji umowy polisy ubezpieczeniowej z sumą ubezpieczenia nie niższą. niż cena ofertowa brutto, mógł stanowić okoliczność o charakterze dyskryminacyjnym, prowadzącą do zawężenia konkurencyjności.

Organ podzielił stanowisko skarżącego, że wbrew stwierdzeniom w pierwszej wersji informacji pokontrolnej skarżący nie dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., gdyż wskazana podstawa prawna dotyczy wykluczenia z postpowania o udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tymczasem w stanie faktycznym sprawy powołany przepis nie znajdzie zastosowania, gdyż polisa nie była przez zamawiającego żądana jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej, a jedynie jako dodatkowy obowiązek wykonawcy, egzekwowany na etapie realizacji zamówienia. Jednocześnie organ wskazał, że wbrew stanowisku strony skorygowanie ustaleń zespołu kontrolującego było uzasadnione w świetle art. 25 ust. 8 "u.z.r.p.".

Organ wskazał, że stwierdzone naruszenie jest najbliższe nieprawidłowości, o której mowa pod poz. 12 taryfikatora: określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, co w świetle § 6 rozporządzenia uzasadniało zastosowanie stawki korekty z tej popzycji. Jednocześnie zachodziły podstawy do obniżenia korekty z 25 % do 10 % wydatków kwalifikowalnych. Natomiast zdaniem organu dalsze obniżenie – do 5 % nie było uzasadnione, gdyż beneficjent uchybił podstawowej zasadzie udzielania zamówień wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.

W konsekwencji Zarząd Województwa stwierdził, że wobec wystąpienia nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...], zachodziły podstawy do nałożenia na stronę korekty finansowej, a to stosownie do art. 207 ust. 1 u.f.p. Mając na względzie przepisy § 9 ust. 1-2 rozporządzenia, w świetle których w przypadku stwierdzenia kilku nieprawidłowości indywidualnych do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie, organ ustalił kwotę obniżenia w oparciu o wskaźnik 10 %. Po zastosowaniu tego wskaźnika organ ustalił kwotę do zwrotu w wysokości [...] zł.

P. B. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego, zarzucając naruszenie:

1. - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewyczerpujące zebranie i błędne rozpatrzenie materiału dowodowego, przez co wydano decyzję, która narusza interes społeczny w zakresie błędnej kwalifikacji nieprawidłowości określonej w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej uzasadniającej zastosowanie wskazanej tam podstawy korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu części wypłaconych środków oraz błędnym ustaleniu, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do nieprawidłowości uzasadniającej zastosowanie korekty finansowej określonej w Rozdziale 10 pkt 6 ostatecznej informacji pokontrolnej i zobowiązanie do zwrotu części wypłaconych środków;
2. 2) art. 7a k.p.a., poprzez rozstrzyganie wątpliwości powstałych w postępowaniu na niekorzyść skarżącego pomimo, iż w przedmiotowej sprawie nie sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ w zakresie błędnej kwalifikacji nieprawidłowości uzasadniającej zastosowanie korekty finansowej określonej w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej i zobowiązanie do zwrotu części wypłaconych środków,
3. 3) art. 8 k.p.a., poprzez prowadzenie postępowania w sposób niewzbudzający zaufania obywateli do państwa oraz odstępowanie bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym - podejmowane przez organ działania zmierzają do potwierdzenia zasadności nałożenia korekty finansowej w Rozdziale 10 pkt 5 i 6 ostatecznej informacji pokontrolnej w sytuacji, gdy nie istnieją ku temu przesłanki prawne, zaś ustalenia poczynione w decyzji odstępują od praktyki wielokrotnie wskazywanej w orzecznictwie sądowym i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej;
4. 4) art. 11 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie stronom zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu – uzasadnienie nie wyjaśnia kwestii sprzeczności i błędów zawartych w odpowiedzi na zgłoszone zastrzeżenia do informacji pokontrolnej i ostatecznej informacji pokontrolnej, co skutkuje wydaniem zaskarżonej decyzji z naruszeniem reguł wskazanych w art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak precyzyjnego wyjaśnienia podstawy faktycznej i prawnej części twierdzeń organu, co z kolei uniemożliwia właściwe zapoznanie się z motywami działania organu, zrozumienie tych motywów, a w rezultacie ustosunkowanie się do nich w rzeczowy i wyczerpujący sposób;
5. 5) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 u.f.p., polegające na błędnym ustaleniu, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do nieprawidłowości określonej w Rozdziale 10 pkt 6 ostatecznej informacji pokontrolnej uzasadniającej zastosowanie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu części wypłaconych środków,
6. 6) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22c ust. 1 pkt 3 p.z.p., polegające na błędnym ustaleniu, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do nieprawidłowości uzasadniającej zastosowanie korekty finansowej określonej w Rozdziale 10 pkt 6 ostatecznej informacji pokontrolnej i zobowiązanie do zwrotu części wypłaconych środków.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi Zarząd Województwa Lubelskiego wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły między innymi przepisy art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (aktualnie Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W myśl zaś art. 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., to procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, jak również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 września 2017 r., sygn. II GSK 3597/15, z dnia 17 maja 2017 r., sygn. II GSK 2420/15 oraz z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 2389/15).

Art. 207 ust. 9 u.f.p. zobowiązuje organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków w przypadku niedotrzymania warunków przewidzianych w ramach tak określonych procedur.

Analogiczne postanowienia zostały zamieszczone w § 7 zawartej przez skarżący P. B. z Województwem Lubelskim umowy o dofinansowanie projektu "Rozwój infrastruktury szkół zawodowych prowadzonych przez P. B., w ramach Osi priorytetowej 13: "Infrastruktura społeczna", Działania 13.6: "Infrastruktura kształcenia zawodowego i ustawicznego" Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020.

Jednocześnie zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 u.z.r.p. stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W myśl zaś ust. 9 pkt 2 powołanego artykułu w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Przepis art. 2 pkt 14 u.z.r.p. definiuje nieprawidłowość indywidualną jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, to jest rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, według którego "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W ocenie Sądu w okolicznościach niniejszej sprawy Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, zasadnie stwierdził, że w toku realizacji projektu pod nazwą "Rozwój infrastruktury szkół zawodowych prowadzonych przez P. B., doszło do nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, co uzasadniało żądanie od skarżącego P. B. zwrotu części dofinansowania w kwocie odpowiadającej wysokości ustalonej korekty.

Nieprawidłowości zostały ujawnione w wyniku wszczętej w dniu 2 lipca 2021 r. kontroli zgodności przeprowadzonego w ramach projektu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

Treść zarzutów podniesionych w skardze wskazuje, że skarżący domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji, kwestionując prawidłowość oceny organu w zakresie dotyczącym nieprawidłowości określonych w Rozdziale 10 pkt 5 i 6 ostatecznej informacji pokontrolnej. Jak wynika z uzasadnienia skarżonej decyzji, ustalenia organu poczynione w postępowaniu administracyjnym są zbieżne z ustaleniami kontroli.

Na wstępie wskazać należy, że na podstawie dowodów zgromadzonych w toku postępowania organ ustalił, iż pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu, a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zachodziły istotne różnice dotyczące warunków udziału w postępowaniu. Ustalenie to bez wątpienia znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy. Strona w SIWZ, w pkt V.1.3 pod literami a) i b) określiła bowiem dwa warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy. W szczególności w pkt V.1.3 lit. b SIWZ przewidziano, że wykonawca musi wskazać osobę, która będzie uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, legitymującą się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji, jaka została jej powierzona. Wykonawca wskaże jedną osobę na stanowisku kierownika robót budowlanych (branży budowlanej i elektrycznej).

Natomiast treść ogłoszenia o zamówieniu nie obejmowała pełnego zakresu wymagań określonych w treści SIWZ, a mianowicie wymogu dysponowania określonymi osobami (sekcja III pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu).

Powyższa rozbieżność pomiędzy treścią SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu, stanowiąca naruszenie opisane w pkt 3 informacji pokontrolnej, została przez organ zakwalifikowana jako nieprawidłowość i skutkowała zastosowaniem przez organ korekty z poz. 11 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, z obniżeniem do wysokości 5 %.

Jak wynika z treści skargi, skarżący nie kwestionuje powyższej oceny. Natomiast z faktu rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ, a treścią ogłoszenia o zamówieniu skarżący wywodzi, że w istocie jego intencją nie było sformułowanie warunku określonego w SIWZ – dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dysponowania określonymi w SIWZ osobami, a warunek ten został jedynie omyłkowo zamieszczony w SIWZ, w wyniku czego doszło do niespójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ.

W oparciu o powyższe skarżący zarzuca błędną kwalifikację naruszenia opisanego w pkt 5 informacji pokontrolnej. Zdaniem skarżącego naruszenie to nie stanowi nieprawidłowości opisanej pod pozycją 24 taryfikatora, a odpowiada nieprawidłowości opisanej pod pozycją 19 – z korektą w wysokości 5 %, gdyż w istocie zawarty w SIWZ warunek wykazania dysponowania określonymi osobami nie był wymagany. W konsekwencji, w ocenie strony doszło jedynie do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. polegającego na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, które to naruszenie figuruje pod pozycją 19 taryfikatora. Strona konsekwentnie stoi na stanowisku, że zawarty w SIWZ warunek dotyczący dysponowania przez wykonawcę osobą posiadającą określone kwalifikacje został tam zamieszczony omyłkowo.

Natomiast warunki, które miał spełniać według zamawiającego wykonawca, zostały wskazane w treści ogłoszenia o zamówienia i to właśnie treść ogłoszenia wyraża wolę strony. Co za tym idzie, ocena czy wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu powinna być odniesiona do treści ogłoszenia, a nie treści SIWZ.

Stanowisko skarżącego nie zasługuje jednak na podzielenie.

Słusznie organ zwrócił uwagę, że pismem z dnia 22 maja 2018 r. strona wezwała wykonawcę do przesłania aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym między innymi (pod lit. b wezwania) do złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Przytoczona treść pod. lit. b wezwania odpowiada treści pkt VI.9.1 lit. b SIWZ. Wskazane postanowienie SIWZ dotyczy zaś oświadczeń i dokumentów, które wykonawca zobowiązany jest złożyć na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt V.1.3.lit. b SIWZ Co więcej, w piśmie z dnia 22 maja 2018 r. jednoznacznie zaznaczono, że całe zawarte w piśmie "wezwanie wynika z wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie wykonawca jest zobowiązany dostarczyć, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które zostały wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdz. VI ust. 9 pkt 1 lit. a), b)".

W związku z przytoczoną treścią wezwania, odwołującego się w sposób jednoznaczny do treści SIWZ, nie zachodziły podstawy do uwzględnienia argumentacji skarżącego, iż sporne warunki określone w SIWZ nie były w istocie wymagane.

Bez wpływu na prawidłowość zaskarżonej decyzji pozostaje okoliczność, że powyższa argumentacja organu została zamieszczona w części rozważań poświęconych naruszeniu opisanemu w punkcie 3 informacji pokontrolnej. Zasadnie bowiem organ wywiódł, powołując się na skierowane do wykonawcy jednoznaczne wezwanie przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału sprecyzowanych w SIWZ, a mianowicie wezwanie zgodne z pkt VI.9.1 lit. a), jak i lit. b) SIWZ, że to w ogłoszeniu o zamówieniu brak było pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu oraz wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w postępowaniu wymagane było przedstawienie przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie wymagań, o jakich mowa w SIWZ.

W sprawie nie budzi zaś wątpliwości, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 22 maja 2018 r. wykonawca w piśmie z dnia 24 maja 2018 r. wskazał osobę skierowaną na stanowisko kierownika budowy, powołując się wyłącznie na posiadane przez tę osobę uprawnienia budowlane i doświadczenie w branży budowlanej. Jak słusznie zauważył organ, strona z naruszeniem art. 26 ust. 3 p.z.p. nie wezwała wykonawcy do uzupełnienia dokumentów lub złożenia dalszych wyjaśnień w sytuacji, gdy z pisma wykonawcy i dołączonych do niego dokumentów wbrew treści pkt V.1.3 lit. b SIWZ nie wynikało czy wskazana osoba upoważniona jest również do kierowania robotami w branży elektrycznej. Zasadnie zatem stwierdził organ, że strona dokonała wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, to jest wskazania osoby na stanowisku kierownika robót budowlanych zarówno w branży budowlanej, jak i elektrycznej. To zaś stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1. 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2. 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
3. 3) brak podstaw wykluczenia
4. - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Na mocy art. 22 ust. 1b pkt 3 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej lub zawodowej.

Stosownie zaś do art. 26 ust. 3 p.z.p. jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 5 p.z.p. przewiduje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.

Jak wynika z treści skargi, strona kwestionuje zasadność zakwalifikowania nieprawidłowości wskazanej w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej jako odpowiadającej nieprawidłowości opisanej pod poz. 24 taryfikatora, to jest naruszeniu w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty, wskutek dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W pozycji 24 taryfikatora przewidziana została stawka korekty finansowej w wysokości 25%, z możliwością obniżenia jej do 10% albo 5%. Zdaniem skarżącego organ powinien był zakwalifikować tę nieprawidłowość do poz. 19 taryfikatora, jako nieprawidłowość w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców. Jak podnosił skarżący, w sprawie strona naruszyła art. 25 ust. 1 p.z.p. polegający na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wynika zaś z taryfikatora, taka nieprawidłowość jest kwalifikowana pod poz. 19, który przewiduje korektę w wysokości 5 %.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo jednak przypisał nieprawidłowość opisaną w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej do poz. 24 taryfikatora. Zgodnie bowiem z treścią powołanej pozycji taryfikatora nieprawidłowość opisaną w tym punkcie stanowi między innymi naruszenie art. 24 ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 lub 5, lub art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 lub 5 p.z.p. polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Tego rodzaju sytuacja zaistniała zaś w niniejszej sprawie, w której strona dokonała wyboru wykonawcy, mimo, że wykonawca ten podlegał wykluczeniu z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które strona, jak wyjaśniono już wyżej, sformułowała w treści SIWZ i do których wykazania wzywała wykonawcę.

Zatem skarżący udzielił zamówienia podmiotowi, którego oferta powinna zostać odrzucona. Stanowi to nieprawidłowość opisaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Potencjalną szkodę w budżecie UE stanowi bowiem nieuzasadniony wydatek z budżetu ogólnego. Jak słusznie podnosił organ, uzasadniony wydatek jest to wydatek poniesiony na sfinansowanie zamówienia udzielonego zgodnie z prawem.

Nie zasługuje na podzielenie zarzut naruszenia przy wydaniu zaskarżonej decyzji przepisu art. 7a k.p.a. Zgodnie z § 1 tego artykułu jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ.

Jak podkreśla się w orzecznictwie, wyrażona w art. 7a § 1 k.p.a. zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony postępowania nie dotyczy wątpliwości odnośnie do stanu faktycznego sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 października 2020 r., I OSK 1526/18). Co więcej, zastosowanie art. 7a § 1 k.p.a. i rozstrzyganie na jego podstawie na korzyść strony może mieć miejsce tylko wówczas, gdy wystąpią niedające się usunąć wątpliwości, co do wykładni przepisów stosowanego prawa, tzw. "pat interpretacyjny" (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego 21 kwietnia 2022 r., II GSK 1711/18).

Natomiast w niniejszej sprawie brak tego rodzaju wątpliwości co do treści normy prawnej. Skarżący, kwestionując kwalifikację naruszenia wskazanego w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej, kwestionował w istocie ustalenia faktyczne będące podstawą przypisania skarżącemu tej nieprawidłowości. W ocenie Sądu ustalenia te również nie budzą wątpliwości. Zostały one dokonane przez organ w zgodzie ze zgromadzonym materiałem dowodowym i po przeprowadzeniu jego oceny w sposób odpowiadający zasadzie wyrażonej w art. 80 k.p.a.

Wbrew stanowisku skarżącego organ w zgodzie z przepisami art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. dokonał też prawidłowych ustaleń w zakresie wystąpienia nieprawidłowości z pkt 6 ostatecznej informacji pokontrolnej.

Wskazać należy, że w § 8 pkt 9 wzoru umowy pomiędzy skarżącym, a potencjalnym wykonawcą oraz w § 8 pkt 9 umowy z dnia 19 czerwca 2018 r. zawartej przez skarżącego z wybranym wykonawcą określono zobowiązanie wykonawcy do ponoszenia pełnej odpowiedzialności za wykonywane roboty w zakresie porządku i bezpieczeństwa osób pracujących oraz ponoszenia odpowiedzialności za wyrządzone szkody w mieniu oraz wobec osób trzecich, a w związku z tym określono również wymóg posiadania przez wykonawcę polisy ubezpieczeniowej. Zgodnie z postanowieniem umowy polisy, dokumenty ubezpieczeniowe i dowody opłacenia składki wykonawca miał przedłożyć do akceptacji stronie przed datą rozpoczęcia robót budowlanych podaną w umowie. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 umowy z dnia 19 czerwca 2018 r. dla zadania 1 datą rozpoczęcia robót był dzień 9 lipca 2018 r., a datą zakończenia dzień 20 sierpnia 2018 r., zaś dla zadań nr 2, 3 i 4 – datą rozpoczęcia robót był dzień 26 czerwca 2018 r., a datą zakończenia dzień 31 sierpnia 2018 r.

Natomiast, jak wynika z akt sprawy, przedstawiona przez wykonawcę polisa nr [...] potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia od dnia 7 sierpnia 2018 r. do dnia 30 września 2018 r. Z kolei polisa nr [...] dotyczy umowy ubezpieczenia zawartej na okres od dnia 8 sierpnia 2018 r. do dnia 7 sierpnia 2019 r.

Z powyższego wynika zasadność ustalenia, że ubezpieczenie nie obejmowało pełnego okresu trwania robót budowlanych. Zauważyć przy tym należy, że w związku z argumentacją strony zawartą w zastrzeżeniach do informacji pokontrolnej organ wezwał stronę do złożenia dodatkowych dokumentów na potwierdzenie, iż wykonawca przedstawił polisy ubezpieczeniowe w dacie faktycznego rozpoczęcia robót, a nie w dacie protokolarnego przekazania terenu budowy. Organ dokonał następnie wszechstronnej oceny przedstawionych przez stronę dokumentów, trafnie wskazując na zachodzące między nimi rozbieżności i słusznie dając wiarę treści protokołów odbioru, podpisanych przez przedstawicieli komisji odbioru, przedstawicieli nadzoru oraz wykonawcę i tym samym odmawiając wiary złożonemu dopiero w trakcie kontroli oświadczeniu G. W., który potwierdzał stanowisko skarżącego. Ocena wszystkich powyższych dokumentów nie budzi wątpliwości i uzasadnia ustalenie o nieprzedstawieniu przez wykonawcę polis potwierdzających ubezpieczenie w całym okresie trwania robót budowlanych. Trafnie też wskazano w skardze, że wykonawca w terminie wynikającym z umowy nie przedstawił też dowodu opłacenia składki ubezpieczenia.

Skarżący w treści skargi zarzucił, że zawarcie w opisanych okolicznościach umowy z wybranym wykonawcą, mimo nieprzedstawienia polisy potwierdzającej ubezpieczenie odpowiedzialności na czas wykonywania robót budowlanych, nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 c ust. 1 pkt 3 p.z.p. Skarżący podkreślił, że wymóg przedstawienia polisy aktualizował się po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia, a nie w jego trakcie i nie stanowił przesłanki odstąpienia od umowy. Nie stanowił też warunku udziału w postępowaniu i jego naruszenie nie stanowi nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a także nie jest objęty zakresem rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje bowiem postępowanie o udzielenie zamówienia, a nie kwestie realizacji umowy zawartej w wyniku takiego postępowania.

W ocenie Sądu stanowisko skarżącego nie jest jednak zasadne.

W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że w zakresie omawianego naruszenia organ w zaskarżonej decyzji powołał się jedynie na sprzeczność działania skarżącego z art. 7 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Organ aprobował stanowisko skarżącego, że polisa ubezpieczeniowa nie była przez zamawiającego żądana jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a jedynie jako dodatkowe zobowiązanie umowne, egzekwowane na etapie realizacji zamówienia.

Niemniej ma racji skarżący, że w takiej sytuacji nie można mówić o nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Wymaga zaznaczenia, że wymóg posiadania polisy ubezpieczeniowej wynikał bezpośrednio z wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ. Niewątpliwie zatem, jak słusznie podniesiono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, potencjalni wykonawcy musieli uwzględnić w swoich ofertach konieczność poniesienia kosztów ubezpieczenia wymaganego w stosunku do każdego wykonawcy jako dodatkowe zobowiązanie umowne i określonego przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia. Konieczność poniesienia kosztów ubezpieczenia mogła też działać zniechęcająco na potencjalnych wykonawców. Koszt ubezpieczenia uzależniony jest bowiem między innymi od długości okresu, jaki ubezpieczenie obejmuje.

W konsekwencji faktyczna modyfikacja powyższego dodatkowego zobowiązania już po zawarciu umowy z wykonawcą bez wątpienia stanowi o naruszeniu przewidzianych w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, który definiuje "nieprawidłowość" jako każde naruszenie które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Wymaga podkreślenia, że poszanowanie zasady uczciwej konkurencji zobowiązuje zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w sposób jednakowy. Zamawiający nie ma więc prawa w jakikolwiek sposób uprzywilejowywać bądź zniechęcać potencjalnych wykonawców. Stąd obowiązkiem zamawiającego jest traktowanie wszystkich wykonawców znajdujących się w tożsamej sytuacji prawnej lub faktycznej w identyczny sposób (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 6 marca 2019 r., I GSK 1056/18). W zaistniałej sytuacji mamy do czynienia z nieuzasadnionym uprzywilejowaniem wykonawcy, który przed datą rozpoczęcia robót budowlanych wskazanych w umowie nie dopełnił obowiązku przedstawienia polis potwierdzających wymagane ubezpieczenie.

W niniejszej sprawie stwierdzone naruszenie wiąże się z potencjalną szkodą w budżecie Unii, ze względu na możliwość nieprzystąpienia do postępowania innych jeszcze wykonawców, poza ofertą wybranego wykonawcy.

Jeszcze raz podkreślić należy, że dla ustalenia, iż mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda. Przepis art. 2 pkt 36 wymienionego rozporządzenia za nieprawidłowość uznaje wszelkie naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę (szkoda potencjalna). Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych, dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w powyższym rozumieniu wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 kwietnia 2017 r., II GSK 1984/15 oraz z 15 czerwca 2021 r., I GSK 1871/18).

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji szczegółowo omówiono zarówno okoliczności dopuszczenia się przez skarżącego poszczególnych naruszeń, jak też ich potencjalnie negatywne skutki dla budżetu Unii. Przedstawiona w zaskarżonej decyzji argumentacja przekonuje, że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada zaś na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 - obowiązek dokonania korekt finansowych. Na podstawie powołanego przepisu państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

W takiej sytuacji, o czym była mowa już wyżej, na mocy art. 24 ust. 9 pkt 2 u.z.r.p. właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej.

W świetle art. 143 ust. 2 zdanie trzecie rozporządzenia nr 1303/2013 państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. W ocenie Sądu powyższe okoliczności zostały przez organ właściwie uwzględnione w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w świetle § 2 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień zasadą jest, iż wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidulaną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia oraz wartość pomniejszenia związanego z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa kwocie wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach tego zamówienia.

Natomiast na mocy § 3 rozporządzenia wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jednocześnie rozporządzenie określa stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń, zwane dalej "stawkami procentowymi" (§ 1 pkt 2 rozporządzenia). Uznać należy, że organ w zgodzie z powołanymi przepisami ocenił charakter i wagę nieprawidłowości oraz ustalił wartość korekty finansowej.

Zgodnie z § 6 rozporządzenia, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Nieprawidłowość którą opisano w Rozdziale 10 pkt 6 ostatecznej informacji pokontrolnej, jest najbardziej zbliżona do opisanego pod pozycją 12 załącznika do rozporządzenia: określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert, co wiąże się z nałożeniem korekty w wysokości 25 %, przy czym wysokość stawki może zostać obniżona do 10% albo 5%.

Natomiast nieprawidłowość którą opisano w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej, odpowiada poz. 24 taryfikatora "naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty" ze stawką korekty finansowej w wysokości 25% (z możliwością obniżenia jej do wysokości 10% albo 5%).

W tym miejscu wskazać także należy na niezasadność zarzutu skarżącej o braku podstaw do stosowania rozporządzenia w odniesieniu do nieprawidłowości określonej w punkcie 6, jako dotyczącej realizacji umowy. Stanowisku skarżącej przeczy chociażby treśc pozycji 28-30 taryfikatora.

Organ w niniejszej sprawie zasadnie zastosował obniżenie wartości korekt finansowych, mając na względzie wagę i charakter popełnionych przez skarżącego uchybień. Organ stanął na stanowisku, że korekta w maksymalnej wysokości 25% byłaby niewspółmierna do wagi i charakteru nieprawidłowości (w przypadku naruszenia opisanego w Rozdziale 10 pkt 5 informacji pokontrolnej) oraz nadmiernie uciążliwa (w przypadku naruszenia opisanego w Rozdziale 10 pkt 6 informacji pokontrolnej). W obu przypadkach zastosowano korektę w wysokości 10 %. Ocena ta, zważywszy na charakter stwierdzonych nieprawidłowości, dotyczących zawarcia umowy z wykonawcą, który nie powinien zostać wybrany oraz dotyczących naruszenia podstawowych zasad przewidzianych w art. 7 ust. 1 p.z.p., nie budzi wątpliwości. Organ wyjaśnił też szczegółowo i w sposób prawidłowy podstawy nałożenia określonej wysokości korekt w przypadku pozostałych nieprawidłowości, wymienionych w punktach 3 i 4 informacji pokontrolnej.

Zgodnie zaś z § 9 rozporządzenia w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu (ust. 1). w przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości (ust. 2).

Mając na uwadze powyższy przepis organ w decyzji z dnia 8 marca 2022 r. prawidłowo określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na [...] zł wraz z odsetkami naliczanymi jak za zaległości podatkowej począwszy od dnia 5 sierpnia 2019 r. do dnia zapłaty. Organ dokonał prawidłowych obliczeń w tym zakresie mnożąc 10 % wskaźnik procentowy nałożonej korekty przez [...] zł stanowiące kwotę faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia oraz 85% stanowiące wskaźnik współfinansowania zamówienia ze środków UE.

Sąd nie znalazł podstaw do kwestionowania ustaleń faktycznych i oceny prawnej w zakresie naruszeń opisanych w Rozdziale 10 pkt 1 - 4 ostatecznej informacji pokontrolnej. Sąd podziela stanowisko organu, że w przypadku naruszeń opisanych w Rozdziale 10 pkt 1 - 2 ostatecznej informacji pokontrolnej zasadne było odstąpienie od wymierzenia korekty finansowej. Uwagi odnoszące się do naruszenia opisanego w Rozdziale 10 pkt 3 ostatecznej informacji pokontrolnej Sąd przedstawił w części uzasadnienia poprzedzającej omówienie naruszenia z pkt 5.

W przypadku naruszenia z pkt 4 zgodzić się należy z organem, że strona naruszyła art. 29 ust. 3 p.z.p. poprzez wskazanie konkretnego producenta stolarki okiennej, która ma zostać wykorzystana przy realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 3 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W konsekwencji skarżący naruszył także art. 7 ust. 1 p.z.p. Organ zasadnie przypisał tę nieprawidłowość do poz. 20 taryfikatora: dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji i zastosował korektę finansową w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych zamówienia. Przy tym poczynione ustalenia faktyczne, kwalifikacja uchybienia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz wysokość korekty finansowej nie były w sprawie sporne. Sąd również nie dopatrzył się wadliwości w tym zakresie.

Z omówionych przyczyn Sąd uznał, że Zarząd Województwa Lubelskiego, jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2014-2020, miał podstawy do wydania zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., a nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu środków w kwocie [...]zł, wynikającej z zastosowania stawki procentowej korekty na poziomie 10 % pozostaje w zgodzie z przepisami prawa. Wbrew zarzutom skargi, organ dokonał właściwej kwalifikacji nieprawidłowości opisanej w Rozdziale 10 pkt 5 ostatecznej informacji pokontrolnej oraz zasadnie ustalił na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, że doszło do nieprawidłowości opisanej w Rozdziale 10 pkt 6 ostatecznej informacji pokontrolnej.

W ocenie Sądu organ dokonał prawidłowej analizy całości zgromadzonego materiału dowodowego oraz właściwie zinterpretował przepisy prawa materialnego, które odpowiednio zastosował w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Nie naruszył tym samym wskazanych w skardze przepisów art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Materiał dowodowy został zgromadzony w sposób wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia. Organ odniósł się do argumentów strony powoływanych w postępowaniu. Uzasadnienie zaskarżonej odpowiada wymogom wynikającym z art. 107 § 3 k.p.a. i w ocenie Sądu jest wyczerpujące, zawiera bowiem przedstawienie zgromadzonych dowodów i ich omówienie, odwołuje się do treści obowiązujących i właściwych przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Nie doszło tym samym również do naruszenia wyrażonej w art. 11 k.p.a. zasady przekonywania. Okoliczność, że skarżący nie zgadza się z powyższą oceną, nie czyni skargi zasadną. Z przyczyn omówionych już wyżej nie można też zgodzić się ze sformułowanym w skardze zarzutem naruszenia art. 8 k.p.a.

Z tych wszystkich względów Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a skarga wniesiona w niniejszej sprawie jest niezasadna. W konsekwencji i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę.