Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lubliniez 11 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Lu 628/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] września 2019 r., Dyrektor L. Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej też jako organ), w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] czerwca 2014 r., oddalającą odwołanie A. K. i D. K. od rozstrzygnięcia postepowania konkursowego w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym na obszarze powiatów: l., p. r..

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] lutego 2014 r. organ ogłosił konkurs nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres od dnia [...] lipca 2014 r. do dnia [...] czerwca 2017 r. w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego na obszarze powiatów: l., p. oraz r.

W dniu [...] maja 2014 r. dokonano rozstrzygnięcia konkursu ofert i do udzielania świadczeń wybrano jednego oferenta – J. P. Z. F. i M. B.-R. w P.. Oferta A. K. i D. K. (dalej też jako odwołujący się, strona) nie została wybrana, gdyż uzyskała 55,83 pkt, a oferta wybrana uzyskała 80 pkt. Decyzją z [...] czerwca 2014 r. organ oddalił odwołanie strony. Następnie organ decyzją z [...] lipca 2014 r., utrzymał w mocy decyzję własną z [...] czerwca 2014 r.

Po rozpatrzeniu skargi A. K. i D. K., wyrokiem z 19 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 918/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie (dalej tez jako WSA, Sąd pierwszej instancji) uchylił decyzję organu z [...] lipca 2014 r.

Na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy organ decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r. Wyrokiem z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 1188/15, WSA oddalił skargę A. K. i D. K. na decyzję z dnia [...] lipca 2015 r.

Od powyższego wyroku A. K. i D. K. wnieśli skargę kasacyjną, po rozpoznaniu której Naczelny Sąd Administracyjny (dalej też jako NSA) wyrokiem z dnia 3 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3026/16 uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji z dnia 4 lutego 2016 r. oraz decyzję organu z dnia [...] lipca 2015 r.

W ocenie NSA w sytuacji gdy sprawie zapadł już wskazany wyrok WSA z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 918/14, zgodnie z treścią art. 153 ustawy z 30 sierpnia 200 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.- dalej też jako p.p.s.a.) wskazania co do dalszego postępowania oraz oceny prawne wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie było przedmiotem zaskarżenia. NSA przypomniał, że w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 marca 2015 r., dokonując wykładni art. 5 pkt 2a ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (obecnie Dz.U. z 2019 r., poz. 1373 ze zm., dalej też jako ustawa o świadczeniach). WSA stwierdził, że z tego przepisu nie wynika, iż ocena oferty w ramach kryterium ciągłości powinna być ograniczona do ustalenia, czy dany podmiot jest aktualnie związany umową z NFZ i przyznania mu w takim przypadku automatycznie 5 pkt za spełnienie kryterium ciągłości.

Sąd podkreślił, że przyjęte przez organ rozumienie kryterium ciągłości narusza zasadę równego traktowania, o której mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ponieważ pozwala tylko i wyłącznie na premiowanie dodatkowymi punktami dotychczasowego świadczeniodawcy. Skutkuje to postawieniem w uprzywilejowanej pozycji świadczeniodawców realizujących umowy w dniu złożenia oferty, kosztem świadczeniodawców składających ofertę po raz pierwszy. Natomiast organ ponownie rozpoznając sprawę organ uznał, że kryterium ciągłości powinno premiować oferty świadczeniodawców kontynuujących realizowanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż każda zmiana świadczeniodawcy zakłóca proces leczenia, a zatem oferta nowego świadczeniodawcy powinna być lepsza, żeby uzyskać odpowiednią punktację.

Jednocześnie nie rozważył - pomimo wskazań Sądu zawartych w wyroku z dnia 19 marca 2015 r. - czy skarżący spełniali to kryterium, co zaakceptował Sąd pierwszej instancji w wyroku z dnia 4 lutego 2016 r., nie biorąc pod uwagę oceny prawnej dokonanej we wcześniejszym wyroku. Zatem zdaniem NSA przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ nie dostosował się również do wskazań dotyczących konieczności rozszerzenia kontroli na oferenta, który wygrał konkurs, nie zaś ograniczania jej wyłącznie do tzw. nowych oferentów, w tym do skarżących. Tym samym naruszono zasadę równego traktowania, stawiając w uprzywilejowanej pozycji świadczeniodawcę udzielającego świadczeń opieki medycznej.

Po rozpatrzeniu sprawy na skutek uchylenia przez NSA decyzji z dnia [...] lipca 2015 r., organ decyzją z [...] stycznia 2019 r. ponownie utrzymał w mocy własną decyzję z [...] czerwca 2014 r. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono, że ponowna weryfikacja ofert i ich oceny potwierdziła, że oferta skarżących zajęła trzecie miejsce, uzyskując 55,83 pkt. Liczba punktów uzyskanych przez ofertę wybraną do zawarcia umowy wyniosła 80 pkt, pozostałe oferty niewybrane uzyskały 57,5 pkt i 52,5 pkt. Ponowna analiza czynności dokonanych przez komisję, w konfrontacji z samymi ofertami wskazuje, że ocena ofert została przeprowadzona prawidłowo. Komisja, uwzględniając ranking końcowy, liczbę świadczeń ustalonych w protokołach końcowych oraz wartość zamówienia, wybrała do zawarcia umowy oferenta zajmującego pierwszą pozycję w rankingu końcowym –J. P. Z. F. i M. B. - R. w G. P.. Wybrana oferta uzyskała większą liczbę punktów w rankingu końcowym w stosunku do skarżących, uzyskując dodatkowo 5 pkt w kryterium ciągłość, 1,67 pkt w kryterium jakość zewnętrzna ocena - systemy zarządzania ze względu na posiadanie Certyfikatu ISO 14001 systemu zarządzania środowiskowego oraz 17,5 pkt. w kryterium jakość - personel z tytułu zatrudnienia specjalisty w dziedzinie fizjoterapii i logopedów. Organ podkreślił, że tylko oferent wybrany do zawarcia umowy uzyskał maksymalną łączną liczbę punktów.

Wyrokiem z 28 maja 2019 r., sygn. akt III SA/Lu 90/19, WSA uchylił decyzję organu z [...] stycznia 2019 r.

Zdaniem Sądu analiza zaskarżonej decyzji wskazuje, że oceniając spełnienie kryterium ciągłości organ zarówno w odniesieniu do świadczeniodawców, którzy zostali wybrani do zawarcia umowy, jak i w stosunku do pozostałych oferentów, w tym strony, kierował się wyłącznie tym czy świadczeniodawca w dniu złożenia oferty realizował proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ.

W ocenie WSA organ, wbrew wskazaniom zawartym w wyroku z 19 marca 2015 r. oraz ocenie wyrażonej w wyroku NSA z dnia 3 października 2018 r., podtrzymał wcześniejsze stanowisko w zakresie interpretacji kryterium ciągłości i nie rozważył czy odwołujący się spełniali kryterium ciągłości rozumiane w sposób zgodny z wykładnią art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach dokonaną w wyroku WSA z 19 marca 2015 r. Sąd zwrócił uwagę, że w zaskarżonej decyzji powołano się na tożsame argumenty jak w decyzji z [...] lipca 2015 r. Natomiast powołanie się na okoliczność, iż świadczeniodawca wybrany w konkursie według stanu na dzień [...] marca 2014 r. wykazał kolejkę osób oczekujących na udzielenie świadczeń w zakresie objętym konkursem, z czego organ wywiódł spełnienie przez wybranego świadczeniodawcę ustawowej definicji kryterium ciągłości zarówno w zakresie posiadania w dniu złożenia oferty umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jak i zapewnienia kontynuacji procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, ograniczającej ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców, nie zmienia stanowiska co do braku oceny oferty odwołujących się, w świetle zaprezentowanego przez sądy rozumienia kryterium ciągłości.

WSA w wyroku z 28 maja 2019 r. wskazał też, że powołane powyżej okoliczności nie odnoszą się do świadczeniodawców, w tym odwołujących się, którzy nie realizowali takiej umowy. Podniesione okoliczności nie stanowią więc elementu oceny w ramach kryterium ciągłości oferty skarżących, których w dniu złożenia oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym nie wiązała umowa z NFZ na realizację świadczeń w rodzaju i zakresie objętym konkursem. Dodatkowo trudno uznać sytuację istnienia kolejki osób oczekujących na udzielenie świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza, w zakresie rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym za sytuację szczególną, której wystąpienie miałoby przemawiać za uznaniem spełnienia kryterium ciągłości wyłącznie przez podmiot, który dotychczas realizował przedmiotowe świadczenia. Zdaniem WSA organ nie podjął rozważań w celu oceny, czy nieprzerwana, systematyczna realizacja świadczeń, także w sytuacji istnienia kolejki osób oczekujących, co należy uznać za zjawisko powszechnie występujące, nie mogłaby być zapewniona również w przypadku realizacji świadczeń przez świadczeniodawcę, który dotychczas nie był związany umową z NFZ.

Zdaniem WSA, organ nie zastosował się także do wskazań wynikających z wyroku WSA o sygn. akt III SA/Lu 918/14 oraz z wyroku NSA o sygn. akt II GSK 3026/16, wiążących organ na mocy art. 153 p.p.s.a., co do konieczności rozszerzenia kontroli na oferenta, który wygrał konkurs, nie zaś ograniczania jej wyłącznie do nowych oferentów, w tym do odwołujących się. Argumentacja organu pozostawała w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym przez sądy administracyjne w tym przedmiocie. Poprzez niedostosowanie się przez organ do wskazań sądów administracyjnych, zdaniem WSA, naruszona została zasada równego traktowania stawiając w uprzywilejowanej pozycji świadczeniodawcę udzielającego już świadczeń opieki medycznej.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, organ zaskarżoną decyzją z [...] września 2019 r., ponownie utrzymał w mocy wskazaną na wstępie decyzję z dnia [...] czerwca 2014 r.

W uzasadnieniu decyzji ocenił, że ponowne rozpoznanie sprawy wskazuje, iż postępowanie przeprowadzono rzetelnie, z dokładnym wyjaśnieniem stanu faktycznego i prawnego, szczegółowym przytoczeniem argumentów podniesionych przez stronę i dokładnym wyjaśnieniem zajętego stanowiska, a zarzuty co do sposobu przeprowadzenia postępowania odwoławczego są niezasadne. Wyboru oferty dokonano w sposób zgodny z prawem, obiektywny i przejrzysty, z zachowaniem zasady równości stron. Komisja konkursowa w ramach postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

W odniesieniu do wykładni kryterium ciągłości zawartej w wyroku WSA z 19 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 918/14, wyroku WSA z 28 maja 2019 r., sygn. akt III SA/Lu 90/19 oraz wytycznych NSA wynikających z wyroku z 3 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3026/16 organ podkreślił, że zarówno odwołujący się, jak i inni oferenci, umieszczali w ofercie dodatkowe informacje, dokumenty, oświadczenia, mające na celu potwierdzenie spełnienia określonego kryterium, zaprezentowanie stanu faktycznego lub wykazanie doświadczenia w realizacji świadczeń. Odwołujący się w trakcie pozstępowania konkursowego żadnym działaniem, dokumentem lub oświadczeniem nie wykazali spełnienia definicji ciągłości zgodnie definicją ustawową, ani też nie wykazali spełnienia kryterium, które mogłoby zostać ocenione jako spełnienie wykładni WSA w Lublinie. Weryfikacja oferty dokonana przez komisję konkursową oraz organ opiera się na ocenie stanu faktycznego obiektywnymi metodami, w oparciu o złożone dokumenty, ogólnodostępne rejestry elektroniczne.

Komisja konkursowa zweryfikowała spełnienie przez oferentów kryterium ciągłości na podstawie ankiety ofertowej, faktu posiadania umowy oraz faktu prawidłowej jej realizacji, rejestru RPWDL, przedstawionych list oczekujących, treści oferty wraz z załącznikami w zakresie organizacji udzielania świadczeń przez podmiot, doświadczenia podmiotu w przedmiotowym zakresie oraz gwarancji nieprzerwanej ich realizacji.

Dalej organ argumentował, że oferowana organizacja procesu diagnostyczno-terapeutycznego została zweryfikowana zarówno przez komisję konkursową w trakcie postępowania konkursowego jak i przez organ w trakcie postępowania odwoławczego. Ocenie poddano spełnienie warunków określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej. (Dz. U. 2013, poz. 1522): dostęp dla niepełnosprawnych, organizację pracowni/gabinetów, sprzęt i aparaturę medyczną, czyli tzw. zasoby, personel w zakresie kwalifikacji, doświadczenia oraz harmonogramów pracy, listy pacjentów oczekujących. Za organizację oraz doświadczenie personelu punkty nie były przyznawane. Były to warunki wymagane, których niespełnienie skutkowało odrzuceniem oferty, a nie przyznaniem punktów. W dniu złożenia oferty u oferentów, którym przyznano punkty za ciągłość, pacjenci byli w trakcie realizowanego cyklu rehabilitacji, tym samym trwał proces terapeutyczny pacjentów.

Potwierdzenie prawidłowej realizacji umowy z NFZ potwierdzało doświadczenie oferenta w organizacji i realizacji świadczeń w przedmiotowym zakresie i dawało gwarancję kontynuacji procesu diagnostyczno-terapeutycznego bez ryzyka przerwania ciągłości, o której mowa w wykładni WSA.

Organ podnosił, że odwołujący się zarejestrowali wprawdzie w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą, właściwą komórkę z datą rozpoczęcia działalności w dniu [...] lutego 2014 r. tj. przed datą złożenia oferty, nie przedstawili jednak żadnej informacji wskazującej na rozpoczęcie wobec świadczeniobiorców procesu diagnostyczno -terapeutycznego przed datą lub w dniu złożenia oferty, nie przedstawili żadnego dokumentu zapewniającego o kontynuacji procesu diagnostyczno-terapeutycznego, potwierdzającego brak ryzyka przerwania ciągłości w przyszłości, ani dokumentu potwierdzającego doświadczenie podmiotu w realizacji świadczeń w przedmiotowym zakresie.

Organ wyjaśnił, że uwzględniając wykładnię kryterium ciągłości organ dokonał symulacji wyceny oferty strony i innych oferentów z uwzględnieniem 5 pkt za kryterium ciągłość. Uzyskana w ten sposób łączna liczba punktów oceny nie wpłynęła jednak na zmianę miejsca w rankingu końcowym w zakresie świadczeń rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym. Pomimo uwzględnienia 5 pkt w kryterium ciągłość pozycja rankingowa odwołujących się nie uległa zmianie.

Dalej organ uzasadniał, że dokonał oceny wykazanego potencjału w ofertach, uwzględniając zarówno możliwość kontynuowania przez dotychczasowego świadczeniodawcę świadczeń, jak i gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuowanie procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy. Ocenił, że odwołujący się, w przeciwieństwie do oferenta wybranego nie wykazali stałej dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej w godzinach popołudniowych po godzinie 15:30, np. dla pracujących rodziców. Odwołujący się wykazali personel, który zamierzają zatrudnić, co wiąże się z ryzykiem nie zawarcia umów przez osoby które podpisały promesę zatrudnienia. Oferent wybrany wykazał w większości personel ze statusem dostępny, a nie deklarowany. Organ zwrócił też uwagę, że odwołujący się wykazali pojedyncze egzemplarze sprzętu, co w przypadku awarii prowadzi do ryzyka przerwania ciągłości udzielania świadczeń.

Także przedstawili, w przeciwieństwie do oferenta wybranego, ofertę słabszą jakościowo ze względu na małą liczbę metod rehabilitacji dla dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego opisaną w "szczegółowym opisie metod rehabilitacji stosowanych w tym ośrodku". Organ wskazał również, że odwołujący się w ofercie przedstawili dokumenty osób realizujących świadczenia o krótkim stażu pracy i doświadczeniu w pracy z dziećmi z zaburzonym rozwojem psychomotorycznym, stanowi ryzyko jednak zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom systematyczności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych.

Natomiast w ofercie wybranego oferenta zostały dołączone dokumenty personelu potwierdzającego kwalifikacje, ukończenia kursów szkoleń, staży, studiów podyplomowych, certyfikatów w przedmiotowym zakresie świadczeń oraz doświadczenie w pracy z dziećmi z zaburzonym rozwojem psychomotorycznym.

Oceniając powyższe organ doszedł do wniosku, że odwołujący się nie spełnili kryterium ciągłości dającego gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuowanie procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy.

Odnosząc się do natomiast do zagadnienia rozszerzenia kontroli na wszystkich oferentów w aspekcie naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców organ ocenił, że wypełnił zalecenie sądów weryfikując dane zawarte w ofercie, z zawartą umową w okresie poprzedzającym złożoną ofertę na to samo miejsce udzielania świadczeń oraz ocenił dokumenty dołączone do oferty. Organ wyjaśnił, że w związku z zakończeniem obowiązywania umów z dniem [...] września 2017 r., przeprowadzenie kontroli w miejscu udzielania świadczeń na dzień złożenia oferty nie jest możliwe. Jednakże organ przeprowadził kontrolę wskazanego miejsca udzielania świadczeń wg stanu na dzień złożenia oferty metodą porównania złożonej oferty z danymi zawartymi na portalu Systemu Zarządzania Obiegiem Informacji (SZOI). Organ uznał, że stan faktyczny jest zgodny ze złożonymi ofertami i tym samym wypełnił obowiązek kontroli wszystkich oferentów i zrealizował wytyczne sądów administracyjnych.

Organ wskazał również, iż to oferent zajmujący I pozycję w rankingu: J. P. Z. F. i M. B.-R., przedstawił najwyższe standardy jakości, wykazując dodatkowo Certyfikat ISO 14001, za co otrzymał w kryterium jakość więcej punktów o 1,67, od pozostałych oferentów, w tym od odwołujących się. Wybór jednego oferenta był wynikiem przedstawionego potencjału wykonawczego przez najwyżej ocenionego referenta, co przedłożyło się na wynik negocjacji, a zawarcie umowy od [...] lipca 2014 r. na takim samym poziomie, co wcześniej zawarta umowa, zapewniło świadczeniobiorcom z terenu powiatów l., p., r. taką samą dostępność do świadczeń rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 135 ustawy o świadczeniach NFZ realizuje zasadę jawności ofert składanych w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę – w szczególności poprzez umożliwienie wglądu do tych ofert. Oferty złożone w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, są jawne po zakończeniu postępowania, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zostały zastrzeżone przez świadczeniodawcę.

Organ podkreślił przy tym, że uczestnictwo w postępowaniu konkursowym jest procedurą o charakterze konkurencyjno-eliminacyjnym, zaś to, czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna w stosunku do innych uczestników postępowania zależy wyłącznie od jej treści.

Skargę na decyzję organu z [...] września 2019 r wnieśli A. K. i D. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S. C. M. S. S..C.. A..D.. K. (uprzednio A. K. i D. K. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S. C. M. S. S..C.. A..D.. K.) – dalej skarżący, strona skarżąca.

Skarżący zarzucili naruszenie:

1. I. Przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy, tj.:
2. 1. art. 153, art. 170, art. 190 p.p.s.a. poprzez niewykonanie wytycznych zawartych tak w wyroku NSA jak i wyrokach WSA;
3. 2. wydanie zaskarżonej decyzji w konsekwencji niepełnych ustaleń faktycznych oraz przy błędnej wykładni art. 134, art. 148 ust. 1, art. 154 ust 6 ustawy o świadczeniach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, że organ uwzględnił wskazania zawarte w uzasadnieniach powołanych wyżej wyroków sądów administracyjnych w zakresie kryterium ciągłości w kontekście naruszenia przez organ zasady równego traktowania świadczeniodawców i uczciwej konkurencji oraz wskazań dotyczących konieczności rozszerzenia kontroli na oferenta, który wygrał konkurs, nie zaś ograniczania jej wyłącznie do nowych oferentów, w tym skarżących;
4. 3. art. 153 p.p.s.a. poprzez pominięcie wiążącej oceny prawnej oraz wskazań, co do dalszego postępowania wyrażonych w wyrokach WSA oraz wyroku NSA, a to przez: a) błędne ustalenie, że wyjaśnienia odnośnie przyznania skarżącej punktów w kryterium "ciągłość", nie rodzą wątpliwości, czy nie premiują obecnych już na rynku świadczeniodawców i są przekonywujące w świetle ustawowej definicji tego kryterium w kontekście interesu pacjentów i konieczności zapewnienia świadczeniobiorcom gwarancji w zakresie udzielania świadczeń w sposób umożliwiający kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego; b) zaaprobowanie przez organ braku konieczności wyjaśnienia ograniczenia w toku postępowania konkursowego kontroli do tych oferentów, którzy nie realizowali dotychczas umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podczas gdy w sprawie istnieją wątpliwości, co do prawdziwości danych zawartych w ofertach lub złożonych wyjaśnieniach; c) błędną wykładnię pojęcia "ciągłość" poprzez uznanie, że podmiot już realizujący w dniu złożenia oferty świadczenia w zakresie, którego dotyczy postępowanie konkursowe, powinien zawsze otrzymać maksymalną liczbę punktów rankingujących z tytułu tego kryterium, a podmiot składający taką ofertę po raz pierwszy nie może otrzymać jakichkolwiek punktów z tego tytułu, podczas gdy w uzasadnieniach wyroków WSA i NSA zdefiniowano kryterium ciągłości jako prawo do oceny ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczenia określonych świadczeń zdrowotnych stwarzanego przez każdego oferenta; d) zaaprobowanie braku zasadności rozważenia przez organ - posiłkując się dokonaną przez sądy wykładnią kryterium "ciągłości" - czy skarżący spełnili ww. kryterium; e) zakwestionowanie nałożonego w wyrokach WSA oraz wyroku NSA obowiązku podjęcia przez organ NFZ rozważań w przedmiocie zasadności wyboru więcej niż tylko jednej oferty w postępowaniu konkursowym z uwagi obszar powiatu, którego dotyczyło postępowanie konkursowe oraz liczbę świadczeniobiorców zamieszkałych na jego terenie i powołanie się dla uzasadnienia przyjęcia odmiennego zapatrywania niż w ww. orzeczeniach - na wyczerpanie wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu o postępowaniu przez pierwszy podmiot w rankingu ofert, podczas gdy okoliczność ta nie stanowi przeszkody do zawierania umów z większą liczbą świadczeniodawców; f) błędną wykładnię § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719 dalej: rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r.) poprzez przyjęcie, że zrealizowanie zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i zachowania zasady uczciwej konkurencji wymaga przeprowadzenia kontroli jedynie u świadczeniodawców ubiegających się po raz pierwszy o zawarcie umowy;
5. 4. art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r - Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie Dz.U. Z 2020 poz. 256 ze zm.; dalej: kpa) polegające na zaniechaniu podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co doprowadziło organ do poczynienia błędnych ustaleń w zakresie wyjaśnienia przyznania punktów w kryterium "ciągłość" oraz naruszenie art. 154 ust. 6 w zw. z ust. 3 ustawy o świadczeniach poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję oddalającą odwołanie strony w sytuacji, gdy w toku postępowania naruszone zostały 134 ust. 1 w zw. z art. 148 ust 1 i 3 ww. ustawy w szczególności poprzez nieudostępnienie stronie jakichkolwiek informacji, co do tego, które ze szczegółowych kryteriów oceny ofert wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostały faktycznie spełnione i zaliczone jako podstawa do przyznania oferentom punktów, które zaś zostały przez NFZ uznane za niespełnione. Brak takiej informacji uniemożliwił skarżącym dokonanie jakiejkolwiek kontroli prawidłowości przeprowadzenia postępowania;
6. 5. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie i niezapewnienie równego traktowania oferentów, zwłaszcza podczas oceny ofert;
7. 6. art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie rzetelnego porównania ofert w toku postępowania;
8. 7. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 135 ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez utajnienie znaczącej części dokumentacji postępowania dotyczących innych uczestników konkursu, uniemożliwiając przez to sprawdzenie przebiegu postępowania i poczynionych ustaleń, co przesądza o prowadzeniu postępowania z pominięciem zasad uczciwej konkurencji oraz z pominięciem zasady jawności;
9. 8. art. 7 oraz art. 77 k.p.a. w związku z art. 134 ust. 1 w związku z art. 148 ust 1 i 3 ustawy o świadczeniach poprzez niezapewnienie przez organ równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i nieprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji w szczególności poprzez niezawiadomienie strony o stwierdzeniu, iż w ocenie komisji konkursowej wybrane odpowiedzi ankietowe były niezgodne ze stanem faktycznym i podjęcie decyzji o dokonaniu zmiany w zakresie zawartych w ofercie odpowiedzi, czym pozbawiono stronę przysługującego jej zgodnie z art. 153 ust. 1 ww. ustawy prawa do złożenia protestu;
10. 9. art 154 ust 3 i 7 w zw. z art 152 ustawy o świadczeniach poprzez uznanie przez organ, iż postępowanie w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe, z uwagi na to, że z dniem [...] września 2017 r. zakończył się okres obowiązywania umowy, która miałaby być zawarta ze stroną skarżącą w trybie rokowań;
11. 10. art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach poprzez uznanie przez organ, iż ponowne postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, przeprowadza się tylko i wyłącznie w celu zawarcia umowy z oferentem, który złożył odwołanie, w związku z czym przeprowadzenie rokowań przewidzianych w art. 154 ust. 7 ww. ustawy, po upływie okresu czasu, w jakim zawarta w wyniku rokowań umowa miałaby być wykonywana, stało się bezprzedmiotowe. Sam fakt zakończenia okresu kontraktowego, nie przesądza więc o niemożności przeprowadzenia rokowań, bez zawierania z odwołującym umowy w przypadku pozytywnego dla skarżącego zakończenia rokowań.
12. II. Przepisów prawa materialnego tj.:
13. 1. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach w związku z art. 32 Konstytucji RP oraz art. 140 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach, poprzez przyjęcie preferencji oceny punktowej w kryterium ciągłości, dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty", czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ przy założeniu, że świadczeniodawca ubiegający się po raz pierwszy o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ gwarantuje udzielanie świadczeń zdrowotnych według tych samych lub niższych cen oraz przy zapewnieniu tych samych lub wyższych standardów, jakości dotyczących personelu, sprzętu, aparatury medycznej oraz miejsca udzielania świadczeń, co świadczeniodawca dotychczas posiadający zawartą umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ;
14. 2. art. 148 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania ciągłości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą;
15. 3. art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez jego niezastosowanie oraz przeprowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy na udzielanie świadczeń zdrowotnych z NFZ oraz poprzez dokonywanie kontroli jedynie tych świadczeniodawców, którzy nie posiadali - w dniu złożenia oferty - zawartej umowy z NFZ a z pominięciem podmiotów takie umowy już realizujących;
16. 4. art. 5 pkt 2a i art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że kryterium "ciągłość", należy rozpatrywać jedynie w aspekcie podmiotowym, co pozostaje w sprzeczności z poglądem wyrażonym w wyrokach WSA w Lublinie i wyroku NSA;

5 art. 5 pkt 2a i art. 148 pkt 1 ww. ustawy w związku z zarządzeniem Prezesa NFZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez ich błędną wykładnię i nieuprawnione przyjęcie, że strona skarżąca w sytuacji gdy nie zgadzała się z narzędziem oceny w postaci "Ankiety ofertowej" przy przeświadczeniu spełnienia kryterium ciągłości – mogła sformułować własna metodologię oceny kryterium ciągłości, podczas gdy w żadnym z konkursów ofert prowadzonych przez NFZ nie jest dopuszczalne stosowanie "własnych" metodologii oceny danych kryteriów wyboru ofert i to przed rozpoczęciem danego konkursu.

Podnosząc powyższe skarżący wnieśli o zobowiązanie organu do wydania decyzji o uchyleniu w całości decyzji z dnia [...] września 2019 r. i uwzględnienia odwołania, a w konsekwencji do przeprowadzenia ze stroną skarżącą postępowania w trybie rokowań (zgodnie z art. 154 ust. 7 ustawy o świadczeniach) celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń na mocy podpisanego protokołu końcowego z negocjacji (w aktach sprawy), ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna.

Na wstępie zauważyć należy, że zgodnie z art. 50 § 1 p.p.s.a. uprawnionym do wniesienia skargi jest każdy, kto ma w tym interes prawny (...). Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie legitymacja procesowa strony w postępowaniu sądowoadministracyjnym nie jest tożsama z legitymacją procesową strony w postępowaniu administracyjnym. Interes prawny w rozumieniu art. 50 § 1 p.p.s.a. może być oparty nie tylko na przepisach prawa materialnego, ale może wynikać również z przepisów prawa procesowego. Musi jednak istnieć związek między sferą indywidualnych praw i obowiązków strony skarżącej, a zaskarżonym aktem lub czynnością. Interes prawny we wniesieniu skargi do sądu administracyjnego ma zatem nie tylko strona, która brała udział w postępowaniu administracyjnym w oparciu o interes prawny wywodzony z prawa materialnego ale również podmiot, którego interesu prawnego, wynikającego z prawa materialnego dotyczyło postępowanie administracyjne, a który nie brał udziału w tym postępowaniu, jak też podmiot, który został błędnie potraktowany jako strona postępowania administracyjnego mimo braku interesu prawnego, czy podmiot, który błędnie uznał, że decyzja dotyczy jego interesu prawnego (por. kom. do art. 50 p.p.s.a. Knysiak-Sudyka Hanna, WKP 2018 i orzeczenia w sprawach sygn. akt: II OSK 2082/16, Lex nr 253976, II OSK 1955/13, Lex nr 1665729, I GSK 290/13, Lex nr 1299282).

Zgodnie z definicją spółki cywilnej (art. 860 § 1 kodeksu cywilnego) przez umowę spółki cywilnej wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, poprzez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów. Zatem przy zmianie wspólnika spółki cywilnej, wstępującego w miejsce ustępującego z tej spółki, nie powstaje nowa spółka, a przedsięwzięcie w postaci spółki sprzed zmiany wspólnika funkcjonuje nadal, czyli spółka ta zachowuje ciągłość.

Tym samym, w ocenie Sądu, skarżąca A. K., której następstwo prawne nie jest przez organ kwestionowane, w świetle poczynionych powyżej uwag, uprawniona była do wniesienia skargi na decyzję zaadresowaną na A. K. i D. K. wspólników spółki cywilnej A..D.. K. s.c. A. K. D. K., który to podmiot wykonujący działalność leczniczą przystąpił do procedury konkursowej. Zmiana osoby wspólnika nie wpłynęła na podmiotowość spółki cywilnej jako świadczeniodawcy świadczeń opieki zdrowotnej.

W dalszej kolejności należy przypomnieć do czego zobowiązał organ, a w konsekwencji i sąd, pod względem kontroli legalnością zaskarżonej decyzji, w świetle art. 153 p.p.s.a., w swoich wyrokach NSA i WSA.

NSA w wyroku z 3 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3026/16 wskazał, że w świetle wyroku WSA z 19 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 918/14 obowiązkiem organu było zastosowanie się do wykładni kryterium ciągłości w kontekście stwierdzonego przez WSA naruszenia przez organ zasady równego traktowania świadczeniodawców i uczciwej konkurencji określonych przez ustawę o świadczeniach, a także rozważenie, czy strona skarżąca spełnia kryterium ciągłości oraz uzasadnienie wyrażonego w tym zakresie stanowiska.

NSA podkreślił, że w wyroku z 19 marca 2015 r. WSA dokonując wykładni art. 5 pkt 2a ustawy o świadczeniach - stwierdził, że z tego przepisu nie wynika, że ocena oferty w ramach kryterium ciągłości powinna być ograniczona do ustalenia, czy dany podmiot jest aktualnie związany umową z NFZ i przyznania mu w takim przypadku automatycznie 5 pkt za spełnienie kryterium ciągłości. Sąd podkreślił, że przyjęte przez organ rozumienie kryterium ciągłości narusza zasadę równego traktowania, o której mowa w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, ponieważ pozwala tylko i wyłącznie na premiowanie dodatkowymi punktami dotychczasowego świadczeniodawcy. NSA zarzucił, że organ ponownie rozpoznając sprawę uznał, że kryterium ciągłości powinno premiować oferty świadczeniodawców kontynuujących realizowanie świadczeń opieki zdrowotnej, gdyż każda zmiana świadczeniodawcy zakłóca proces leczenia, a zatem oferta nowego świadczeniodawcy powinna być lepsza, żeby uzyskać odpowiednią punktację i tym samym organ potwierdził prawidłowość przyznania 5 pkt oferentowi udzielającemu już świadczeń na podstawie umowy zawartej z Funduszem.

Jednocześnie jednak nie rozważył - pomimo wskazań WSA zawartych w wyroku z 19 marca 2015 r. - czy to kryterium spełniali skarżący. Zatem, jak dalej wskazał NSA, organ - ponownie rozpoznając sprawę - nie dostosował się również do wskazań dotyczących konieczności rozszerzenia kontroli na oferenta, który wygrał konkurs, nie zaś ograniczania jej wyłącznie do tzw. nowych oferentów, w tym do skarżących, co niesłusznie zaakceptował Sąd I instancji. Tym samym naruszono zasadę równego traktowania, stawiając w uprzywilejowanej pozycji świadczeniodawcę udzielającego świadczeń opieki medycznej.

W tym już miejscu zauważyć należy, że w świetle regulacji art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Tym samym kontrola legalności przez sąd administracyjny decyzji, wydanej w ramach związania wynikającego z art. 153 p.p.s.a., sprowadza się w głównej mierze do oceny, czy organy podporządkowały się ocenie prawnej wyrażonej w poprzednim wyroku, czy uwzględniły zawarte wytyczne oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. Te natomiast kwestie, które były już przedmiotem oceny sądu, i co do których sąd nie dopatrzył się uchybień w działaniu organu administracji, ponownie oceniane być nie mogą.

Dlatego też zarzuty skargi ponad te, które dotyczą zakresu zawiązania organu i sądu uznać należy za nieuzasadnione.

Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją;

1. 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów.

Stosownie do art. 5 ust. 2a ustawy o świadczeniach, w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie, przez ciągłość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej rozumie się organizację udzielania świadczeń opieki zdrowotnej zapewniającą kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego, w szczególności ograniczającą ryzyko przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń opieki zdrowotnej realizowanego na podstawie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w dniu złożenia oferty w postępowaniu w sprawie zawarcia umów.

Ponadto w myśl art. 134 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy o świadczeniach Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Przypomnieć należy, że WSA ostatnim wyrokiem z 28 maja 2019 r., sygn. akt III SA/Lu 90/19 uchylając poprzednią decyzję organu wskazał, że kontrolowana decyzja nadal pozostaje w sprzeczności z wiążącą oceną prawną wynikającą z prawomocnych orzeczeń sądów administracyjnych. W ocenie WSA oceniając spełnienie kryterium ciągłości organ zarówno w odniesieniu do świadczeniodawcy, który został wybrany do zawarcia umowy, jak i w stosunku do pozostałych oferentów, w tym skarżących, ponownie kierował się wyłącznie tym czy świadczeniodawca w dniu złożenia oferty realizował proces leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ. Tymczasem WSA w wyroku z 19 marca 2015 r. wskazał, że ocena w ramach kryterium ciągłości powinna uwzględniać zarówno możliwość kontynuowania przez dotychczasowego świadczeniodawcę świadczeń, jak i gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy.

Tak rozumiana ciągłość oznacza możliwość wyboru zarówno oferty świadczeniodawcy, który kontynuował będzie udzielanie świadczeń na podstawie uprzednio zawartej umowy, jak i oferty świadczeniodawcy, który wprawdzie dotychczas nie był związany umową z NFZ, ale przedstawił ofertę zapewniającą nieprzerwaną, systematyczną realizację świadczeń. WSA w wyroku o sygn. akt III SA/Lu 90/19 zarzucił, że organ powołał się na tożsame argumenty zawarte w poprzedniej decyzji uchylonej przez NSA, a wykazanie przez wybranego oferenta na koniec marca 2014 r. kolejki osób oczekujących na udzielanie świadczeń nie stanowi wykonania wytyczny sądów administracyjnych zwłaszcza, że okoliczności te nie odnoszą się do świadczeniodawców, w tym skarżących, którzy nie realizowali umowy z NFZ.

Sąd pierwszej instancji zarzucił, że organ nie podjął rozważań w celu oceny, czy nieprzerwana, systematyczna realizacja świadczeń, także w sytuacji istnienia kolejki osób oczekujących, nie mogłaby być zapewniona również w przypadku realizacji świadczeń przez świadczeniodawcę, który dotychczas nie był związany umową z NFZ.

W kontekście powyższego stanowiska WSA, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, mając na uwadze okoliczności sprawy i zgromadzony materiał dowodowy, uznać należy, że wytyczne w zakresie spełniania kryterium ciągłości w rozumieniu przedstawionym w poprzednich wyrokach WSA i NSA w aspekcie przedmiotowo - podmiotowym jako prawo do oceny ryzyka przerwania udzielania świadczeń lub przerwania procesu leczenia, który to czynnik powinien zostać zmierzony wyłącznie zgłoszonymi na przyszłość elementami ofert istniejącymi w dacie ich złożenia zostały przez organ wykonane.

Przede wszystkim podnieść należy, że organ poczynił dodatkowe ustalenia w tym przedmiocie i przedstawił nowe argumenty, które nie zostały w żaden sposób przez skarżących podważone.

Organ nie tylko zwrócił uwagę, co tylko wcześniej akcentował, że odwołujący się zarejestrowali w rejestrze podmiotów wykonujących działalność leczniczą, właściwą komórkę z datą rozpoczęcia działalności w dniu [...] lutego 2014 r. tj. przed datą złożenia oferty, nie przedstawili jednak żadnej informacji wskazującej na rozpoczęcie procesu diagnostyczno- terapeutycznego przed tą datą. Nie przedstawili też w swojej ofercie żadnego dokumentu wskazującego na zapewnienie gwarancji udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w sposób zapewniający kontynuację procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy, w ramach danego zakresu świadczeń, czy też dokumentu potwierdzającego ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia świadczeniobiorców, w ramach danego zakresu świadczeń w dniu złożenia oferty.

Co istotne jednak, organ ponownie rozpoznając sprawę dokonał oceny wykazanego potencjału w ofertach, zgodnie z wytycznymi uwzględniając zarówno możliwość kontynuowania przez dotychczasowych świadczeniodawców świadczeń, jak i gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuowanie procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy.

Organ wykazał, a skarżący tych okoliczności nie podważyli, że w ofercie odwołujących przedstawiono ogólną dostępność do świadczeń 60 godzin tygodniowo, z harmonogramem pracy rozpoczynającym się o godzinie 7:30 każdego dnia, natomiast zakończenie o różnych godzinach, w przedziale czasowym od 15:30 do 20:00. Organ ocenił, a Sąd tę ocenę podziela, że harmonogram taki nie zapewnia stałej dostępności do świadczeń w godzinach popołudniowych, dla dzieci, których rodzice/opiekunowie pracują, tym samym stanowi to ryzyko zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom systematyczności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, w określonym czasie. Tymczasem oferta wybrana, która uzyskała 5 pkt w kryterium ciągłość, przedstawia ogólną dostępność 62,30 godzin. Harmonogram jest taki sam każdego dnia od 7:30 do 20:00, zapewniając tym samym gwarancję dostępności, systematyczności i pewności udzielania świadczeń zdrowotnych, również dla dzieci, których rodzice/opiekunowie pracują.

Organ podał, a skarżący tych okoliczności nie podważyli, że w ofercie odwołujących się podano 13 osób personelu na łączną liczbę godzin 189:45, w tym: -11 osób ze statusem "deklarowany",- 2 osoby ze statusem "dostępny".

Organ wyjaśnił, że personel deklarowany jest dopuszczony do wykazania w ofercie, jednak nie daje gwarancji i pewności faktycznego zatrudnienia. Z tym stanowiskiem nie sposób się nie zgodzić. Na 13 wykazanych osób, 1 osoba posiadała umowę o pracę na czas określony, 2 osoby umowy zlecenia również na czas określony, 1 osoba umowę o udzielanie świadczeń na czas określony, dla pozostałych osób dołączono do oferty promesy zawarcia umów na czas określony. W związku z powyższym istnieje ryzyko zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom systematyczności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych.

Tymczasem, jak wypunktował organ w ofercie wybranego oferenta wykazano 42 osoby personelu na łączną liczbę godzin 997:20, w tym: 5 osób ze statusem "deklarowany",-37 osoby ze statusem "dostępny".

W związku z powyższym, nie sposób zaprzeczyć twierdzeniom organu, że oferta wybranego oferenta daje gwarancję zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych

Dalej organ zauważył, że odwołujący w ofercie przedstawił dokumenty osób realizujących świadczenia o krótkim stażu pracy i doświadczeniu w pracy z dziećmi z zaburzonym rozwojem psychomotorycznym. Jak ocenił organ krótki staż pracy, wynikający z młodego wieku wykazanego personelu, jest dopuszczony, lecz stanowi ryzyko zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom systematyczności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych. Ocena ta jest trafna.

Tymczasem w ofercie wybranego oferenta zostały dołączone:

1. - dokumenty personelu potwierdzającego kwalifikacje, ukończenia kursów szkoleń, staży, studiów podyplomowych, certyfikatów w przedmiotowym zakresie świadczeń oraz doświadczenie w pracy z dziećmi z zaburzonym rozwojem psychomotorycznym.
2. - dokument o nazwie "Lista fizjoterapeutów pracujących w Ośrodku dziennej rehabilitacji dla dzieci z zaburzeniami neurorozwojowymi z uzyskanym certyfikatem metod neurozwojowych i wykazem lat pracy z dziećmi na stanowisku fizjoterapeuty". Lista zawiera imienny wykaz 17 fizjoterapeutów wraz datą zatrudnienia w B.-R., gdzie w wielu przypadkach zatrudnienie rozpoczęło się w 2003 r., 2007 r,, 2008 r., co potwierdza długoletnie ich doświadczenie. Każda wykazana osoba ma przynajmniej kilka/kilkanaście kursów, certyfikatów, szkoleń.
3. - dokument: "Główne zadania środka rehabilitacji dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym", zawierający informację o długoletnim doświadczeniu personelu: fizjoterapeutów, psychologów, logopedów, terapeutów zajęciowych.

W związku z powyższym nie jest dowolna ocena organu, że oferta wybranego oferenta daje gwarancję wysokiej jakości świadczeniobiorcom świadczeń zdrowotnych ukierunkowanych na indywidualny stan świadczeniobiorcy z jednoczesnym wykorzystaniem posiadanej wiedzy i wieloletniego doświadczenia.

Istotne również, w ocenie Sądu, w kontekście spełnienia przez skarżących kryterium ciągłości, pozostają ustalenia organu, co do deklaracji w zakresie realizacji metod rehabilitacji dla dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego. Odwołujący się zadeklarowali realizację 3 metod rehabilitacji dla dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego, natomiast, dokument załączony do oferty wybranego oferenta, tj.: "Szczegółowy opis metod stosowanych w Ośrodku Rehabilitacji dzieci z zaburzeniami Wieku Rozwojowego w Ośrodku/Oddziale dziennym Zakładu Fizjoterapii i Masażu B.-R. w P." zawiera kilkadziesiąt metod rehabilitacji dla dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego, stosowanych w ośrodku.

Wobec powyższego, trafna jest ocena organu, że gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuowanie procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy, zapewnia jedynie oferta wybranego oferenta.

Organ porównał również, że w formularzu ofertowym strony, w V części Wykaz zasobów wykazano 13 pozycji różnego rodzaju sprzętu, w pojedynczych egzemplarzach. W związku z wykazaniem pojedynczych egzemplarzy sprzętu zasadnie argumentuje organ, że istnieje ryzyko awarii i tym samym ryzyko zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, w określonym czasie. Natomiast wybrany oferent, w formularzu V część Wykaz zasobów przedstawił 84 pozycje różnego rodzaju sprzętu i aparatury medycznej, w łącznej ilości 268 sztuk.

Taki stan rzeczy nie tylko umożliwia realizację większej ilości świadczeń w tym samym czasie u różnych pacjentów, ale w przypadku awarii sprzętu wyeliminuje to ryzyko zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych, w określonym czasie.

Oferta skarżących takiego standardu nie zapewnia. Nie jest zatem dowolne stanowisko organu, że gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuowanie procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy, zapewnia jedynie oferta wybranego oferenta. Zgodzić się należy z organem, że oferta skarżących nie zapewnia nieprzerwanej i systematycznej realizacji świadczeń.

Wobec powyższych argumentów, zasadne, w ocenie Sądu, jest twierdzenie organu, że odwołujący nie spełnili kryterium ciągłości dającego gwarancję udzielania świadczeń w sposób zapewniający kontynuowanie procesu diagnostycznego lub terapeutycznego przez cały czas trwania umowy, przy ocenie ryzyka zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności świadczeń w oparciu o zgłoszone na przyszłość elementy ofert istniejące w dacie ich złożenia.

Tym samym choć odwołujący się spełnił warunki wymagane, jednakże nie uprawnia to do uzyskania dodatkowych 5 pkt w kryterium "ciągłość".

W tych okolicznościach organ wykonał również wytyczne WSA w sprawie sygn. akt III SA/Lu 90/19 w zakresie rozważenia i oceny, czy nieprzerwana, systematyczna realizacja świadczeń, także w sytuacji istnienia kolejki osób oczekujących, co należy uznać za zjawisko powszechnie występujące, nie mogłaby być zapewniona również w przypadku realizacji świadczeń przez świadczeniodawcę, który dotychczas nie był związany umową z NFZ.

Nie sposób również zaprzeczyć stanowisku, że w świetle literalnego brzmienia kryterium "ciągłości", jako organizacji udzielania świadczeń, zapewnienie kontynuacji procesu (diagnostycznego czy terapeutycznego) w szczególności przez ograniczenie ryzyka przerwania procesu leczenia realizowanego w dniu złożenia oferty zapewnia świadczeniodawca prowadzący już to leczenie na podstawie uprzednio zawartej umowy.

Zgodzić się też należy z organem, że kryterium ciągłości jest realizacją ogólnych i podstawowych standardów świadczonych usług na rzecz pacjentów. Przesłanka negatywna w postaci braku doświadczenia - biorąc pod uwagę cel omawianej regulacji (m.in. ciągłość i profesjonalizm tych usług) - nie może być więc uznawana jako przejaw dyskryminacji danego podmiotu.

Organ zauważył również, że odwołujący się do oferty dołączyli umowę użyczenia lokalu. Umowa została zawarta od dnia [...] marca 2009 r. i wygasa w razie wypowiedzenia dokonanego przez jedną ze stron, z wyprzedzeniem co najmniej trzydziestodniowym. Umowa użyczenia, jak argumentuje organ jest dopuszczoną formą potwierdzenia prawa do lokalu, lecz stanowi ryzyko zagrożenia gwarancji zapewnienia świadczeniobiorcom płynności i pewności udzielania określonych świadczeń zdrowotnych zapewniający nieprzerwaną, systematyczną realizację świadczeń. W kontekście całościowego spojrzenia na sprawę w zakresie kryterium ciągłości nie jest to okoliczności obojętna.

Odnosząc się do kompleksowej oceny zaskarżonej decyzji pod względem legalności w zakresie objętym związaniem nie można również pominąć faktu, że organ przeprowadził symulację polegającą na dodaniu wszystkim oferentom po 5 punktów za ciągłość (zarówno świadczeniodawcom, którzy uprzednio realizowali umowę, jak i oferentom, którzy dotychczas nie byli związani umową z NFZ). Uzyskana w ten sposób łączna liczba punktów oceny, co należy podkreślić, nie wpłynęłaby na zmianę miejsca strony skarżącej w rankingu końcowym w zakresie świadczeń rehabilitacja dzieci z zaburzeniami wieku rozwojowego w ośrodku/oddziale dziennym. Jak podsumował organ, a skarżący tych ustaleń nie podważają łączna ilość punktów jest niższa o 19,17 pkt od liczby punktów uzyskanych przez oferenta wybranego, i wynika z uzyskania niższej liczby punktów w kryterium:

1. - jakość - poziom skalujący personel o 17, 5 pkt (brak specjalisty w dziedzinie fizjoterapii - nie mniej niż równoważnik 0,5 etatu przeliczeniowego - 8,75 pkt, logopedy posiadającego tytuł specjalisty w dziedzinie neurologopedii lub ukończone studia podyplomowe w zakresie neurologopedii - w wymiarze czasu pracy odpowiadającym przynajmniej równoważnikowi 0,25 etatu przeliczeniowego - 8,75 pkt). Przy maksymalnej liczbie punktów 35 odwołujący się uzyskali 17,5 pkt,
2. - jakość - poziom skalujący zewnętrzna ocena - systemy zarządzania o 1,67 pkt (brak certyfikatu ISO 14001 systemu zarządzania środowiskowego lub certyfikatu ISO 27 001 systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji). Przy maksymalnej liczbie punktów 5 odwołujący się uzyskali 3,33 pkt. Jak podkreślił organ odwołujący się uzyskali również cenę niższą o 1,67 pkt w stosunku do oferenta zajmującego drugą pozycję w rankingu, który także nie został wybrany do zawarcia umowy.

Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Zachowanie natomiast konkurencji nie może stanowić celu samego w sobie i nie każde uprzywilejowanie musi oznaczać naruszenie uczciwej konkurencji. Ocena zróżnicowania sytuacji podmiotów wymaga oceny, czy zróżnicowanie to można uznać za uzasadnione, w szczególności czy pozostaje w związku bezpośrednim z celem przepisów, wagą interesu, dla którego zróżnicowanie jest wprowadzone, czy pozostaje w proporcji do interesów naruszanych.

W kontekście zarzutów skargi trzeba też zauważyć, iż jak wskazał organ wykaz obowiązkowych dokumentów składanych przez oferentów w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, określonych zarządzeniem Nr 57/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr 74/2013/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r., nie był wykazem zamkniętym. Zarówno odwołujący się, jak i inni oferenci, umieszczali w ofercie dodatkowe informacje, dokumenty, oświadczenia, chcąc potwierdzić spełnienie określonego kryterium lub zaprezentować stan faktyczny, wykazać doświadczenie w realizacji świadczeń, czego skarżący nie zrobili. I to składowisko nie jest przez skarżących kwestionowane. Organ mówił zatem o metodologii dokumentacji wykazującej, w ocenie skarżących, spełnienie danego kryterium, która mogłaby być poddana ocenie.

Trzeba również przypomnieć, że NSA, kiedy zarzucił, iż organ nie zastosował się do wykładni kryterium ciągłości przedstawionej przez WSA w wyroku z 19 marca 2015 r., to uznał, że "Zatem organ - ponownie rozpoznając sprawę - nie dostosował się również do wskazań dotyczących konieczności rozszerzenia kontroli na oferenta, który wygrał konkurs nie zaś ograniczenia jej wyłącznie do tzw. nowych oferentów, w tym do skarżących...". Tym samym NSA powiązał kontrolę z kryterium ciągłości. Co do kryterium ciągłości, jak już wskazano, organ porównał ofertę wybraną z ofertą odwołujących się, a zatem skontrolował te oferty i wykazał dlaczego to kryterium, w rozumieniu przedstawionym przez WSA nie zostało przez skarżących spełnione.

W dalszej kolejności należy zauważyć po pierwsze, że sąd administracyjny dokonując kontroli działalności administracji publicznej, ocenia zgodność z prawem (legalność) wydanej decyzji na dzień jej wydania. Co do zasady zatem zdarzenia mające miejsce po dacie wydania zaskarżonej decyzji nie mają wpływu na jej ocenę. Znajduje to swoje przełożenie w zakresie interpretacji zasady związania oceną prawną wyrażoną przez sąd w wyroku. Jak zwrócił uwagę NSA w wyroku z 3 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3026/16 ocena prawna traci moc obowiązującą jedynie w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych (ale tylko zaistniałych po wydaniu wyroku, a nie w wyniku odmiennej oceny znanych i już ocenionych faktów i dowodów) oraz w wypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego ocenę prawną.

Tym samym zarówno organ administracji, jak i sąd może odstąpić od oceny jedynie w przypadku zmiany stanu faktycznego sprawy. Pomiędzy oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły związek. Ocena prawna dotyczy dotychczasowego postępowania organów administracyjnych w sprawie, podczas gdy wskazania określają sposób ich postępowania w przyszłości. Wskazania stanowią więc konsekwencje oceny prawnej, zwłaszcza oceny przebiegu postępowania przed organami administracji i rezultatu tego postępowania w postaci materiału procesowego zebranego w sprawie.

Dlatego też dokonując oceny zaskarżonej decyzji pod kątem wykonania wytycznych sądów w zakresie rozszerzenia kontroli na oferenta mającego już zawartą umowy z NFZ, który wygrał konkurs, nie można pominąć istotnej zmiany okoliczności faktycznych wskazanej przez organ w decyzji a mianowicie, że w związku z zakończeniem obowiązywania przedmiotowej umowy z dniem [...] września 2017 r., przeprowadzenie kontroli w miejscu udzielania świadczeń na dzień złożenia oferty nie jest możliwe. Taką istotną zmianę stanu faktycznego organ zobowiązany był uwzględnić na moment wydania zaskarżonej decyzji. Tym samym organ nie mógł wykonać wytycznych sądów co do kontroli na miejscu, co nie oznacza jednak, że takiej kontroli nie przeprowadził.

Sąd przy tym zgadza się z tezą prezentowaną w orzecznictwie, że sam fakt wykonania kontraktu nie może zwalniać organu z oceny prawidłowości przeprowadzenia konkursu. Nie zachodzi zatem bezprzedmiotowość postępowania i organ takiego stanowiska nie prezentował, nie umorzył postępowania i nie uchylił się od oceny, co czyni zarzuty skargi w tym przedmiocie za chybione.

Słusznie organ zwraca uwagę, iż nie ma ustawowej definicji kontroli. Słownikowa definicja kontroli to sprawdzenie czegoś, ogół czynności polegających na zestawieniu stanu faktycznego ze stanem wymaganym (Słownik Języka Polskiego PWN). Nie jest zatem dowolne stanowisko organu, że przeprowadzona weryfikacja oferty i monitorowanie realizacji umowy jest formą kontroli. Taka kontrola w rozumieniu weryfikacji oferty, została przez organ przeprowadzona u oferenta wybranego, metodą weryfikacji oferty oraz systematycznego monitorowania zawartej umowy. Organ przeprowadził kontrolę wskazanego miejsca udzielania świadczeń wg. stanu na dzień złożenia oferty metodą porównania złożonej oferty z danymi zawartymi na portalu System Zarządzania Obiegiem Informacji. Organ wyjaśnił, że aktualizacji danych świadczeniodawcy powinni dokonywać za pomocą udostępnionych przez Fundusz aplikacji informatycznych, w szczególności Portalu Narodowego Funduszu Zdrowia SZOI.

Organ zwrócił uwagę, że świadczeniodawcy obowiązani są do bieżącego aktualizowania danych podmiotu, działalności, struktury organizacyjnej, wykonawczej miejsca udzielania świadczeń, komórek organizacyjnych, o swoim potencjale wykonawczym przeznaczonym do realizacji umowy, przez który rozumie się zasoby będące w dyspozycji świadczeniodawców, służące wykonywaniu świadczeń opieki zdrowotnej, w szczególności, osoby udzielające tych świadczeń i sprzęt. Tych okoliczności skarżący nie podważyli. Aplikacje informatyczne pozwoliły na weryfikację przez organ danych złożonych do ofert i porównanie ich z danymi, wprowadzonymi przez administratora świadczeniodawcy po stronie świadczeniodawców. Organ zweryfikował okresy zatrudnienia personelu, okresy dostępności zasobów. Organ stwierdził, iż wskazane w ofercie miejsce udzielania świadczeń było kontrolowane/wizytowane, gdy oferent po raz pierwszy złożył ofertę do NFZ.

Organ potwierdził stan faktyczny zgodny ze złożoną ofertą. Tym samym w ocenie Sądu, uznać zatem należy, że organ wypełnił obowiązek kontroli oferenta wybranego i skarżących, mając na uwadze istotną zmianę okoliczności faktycznych na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że ustawa o świadczeniach i przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z 15 grudnia 2014 r. nie przewidują obligatoryjnej kontroli świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Zatem dopiero zupełny brak kontroli w jakiejkolwiek formie podmiotu, który miał już zawartą umowę z NFZ i skontrolowanie tylko oferenta nowego byłoby naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Skoro wskazywany przez organ sposób kontroli m.in. przez system SZOI dawał możliwość kontroli miejsca udzielania świadczeń wg stanu na dzień złożenia oferty i zweryfikowania danych zawartych w ofercie z zawartą umową w okresie poprzedzającym złożoną ofertę na to samo miejsce udzielania świadczeń i ocenę dokumentów dołączonych do oferty, to nie można przyjąć, że oferent wybrany nie został w ogóle skontrolowany.

Z drugiej zaś strony dokonując sądowej kontroli legalności na dzień wydania zaskarżonej decyzji nie można przyjąć, że organ związany jest wytycznymi co do przeprowadzenia kontroli na miejscu, w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne istotnie się zmieniły i nie jest możliwe przeprowadzenie kontroli w miejscu udzielania świadczeń na dzień złożenia oferty.

Wbrew też zarzutom skargi organ przy kryterium ciągłości nie przyjął, że podmiot realizujący już umowę powinien zawsze, niejako z automatu otrzymać maksymalną liczbę punktów z tytułu kryterium, wyjasniając, że na bieżąco monitorował realizację umowy przez wybranego kontrahenta i nie stwierdził nieprawidłowości w związku z czym nie nałożono punków ujemnych. Te okoliczności nie zostały przez skarżących podważone. Przeprowadzone przez organ porównanie oferty w zakresie kryterium ciągłości a zarazem i kontrola tego oferenta, doprowadziło do braku podstaw do przyznania punktów ujemnych i obniżenia ogólnej liczby punktów przyznanej oferentowi wybranemu.

Podnieść również za organem należy, że postepowanie konkursowe jest postępowaniem eliminacyjnym i ma wyłonić podmioty dające gwarancję najlepszej realizacji świadczeń. Uczestnictwo w postępowaniu konkursowym jest procedurą o charakterze konkurencyjno- eliminacyjnym, zaś to, czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna w stosunku do innych uczestników postępowania zależy wyłącznie od jej treści. Konkurs zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadome jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i liczby świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie, jeżeli część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo - ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. Stosownie do tego zauważyć trzeba, że pozycja w rankingu końcowym decyduje o konkurencyjności oferty względem innych ofert, a przez to ma wpływ na możliwość zawarcia umowy.

Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Świadczeniodawcy mieli możliwość brania czynnego udziału w postępowaniu i podlegali tym samym, niezmiennym, jawnym warunkom i kryteriom. Przystępując do postępowania wszyscy oferenci mieli możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert. Jak zauważył słusznie organ do oferty strona złożyła oświadczenie, w którym wyraźnie wskazała, że zapoznała się z przepisami regulującymi postępowanie i że nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ta okoliczność nie została przez skarżących podważona.

Podsumowując, wbrew zarzutom skargi, organ nie naruszył przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ wykonał wytyczne WSA i NSA co do oceny spełnia przez skarżących kryterium ciągłości w rozumieniu zaprezentowanym przez sąd w wyroku z 19 marca 2015 r., jak i dokonał kontroli miejsca udzielania świadczeń nie tylko oferenta nowego ale i oferenta wybranego w jedyny możliwy na dzień wydania zaskarżonej decyzji sposób.

Dlatego też zarzuty skargi co do naruszenia przede wszystkim art. 153, art. 170 p.p.s.a., art. 5 pkt 2a, art. 134 ust. 1 i 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. uznać należy niezasadne.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę w niniejszej sprawie oddalił.