Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lubliniez 4 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Lu 96/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. Zarząd Województwa L. (Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014- 2020) – po rozpoznaniu wniosku Gminy K. o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy własną decyzją z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], dotyczącą zwrotu środków europejskich wypłaconych Gminie K. w związku z realizacją projektu pn. [...]

Decyzją tą Zarząd Województwa L. określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od poniższych kwot i terminów:

• od kwoty [...]zł począwszy od dnia [...] września 2018 r. do dnia zapłaty;
• od kwoty [...]zł począwszy od dnia [...] grudnia 2018 r. do dnia zapłaty oraz zobowiązał Gminę K. do zwrotu powyższej kwoty łącznie z odsetkami na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej RPOWL- w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Z akt sprawy wynikało, że dofinansowanie tej inwestycji ze środków publicznych nastąpiło na podstawie zawartej w dniu [...] stycznia 2017 r. – pomiędzy Województwem L. i Gminą K. - umowy nr [...]) o dofinansowanie projektu pn. "[...] z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Działanie 4.1: Wsparcie wykorzystania OZE. Podstawę rozstrzygnięcia w przedmiocie korekty finansowej stanowiły stwierdzone nieprawidłowości związane z realizacją inwestycji polegające na dwukrotnym aneksowaniu (zmianie) umowy nr [...] r. z dnia [...] stycznia 2018 r. zawartej przez Gminę K. z wykonawcą zamówienia, wyłonionym w przetargu przeprowadzonym w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p). Firma F. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. będąca wykonawca podjęła się montażu kolektorów słonecznych w terminie do dnia [...] sierpnia 2018 r. Ten pierwotny termin wykonania zamówienia został przedłużony aneksem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r. – do dnia [...] września 2018 r., a następnie drugim aneksem nr [...] z dnia [...] września 2018 r. – do dnia [...] maja 2019 r. Na podstawie aneksów wydłużony został łącznie o 9 miesięcy termin wykonania przedmiotu zamówienia bez przywołania jakichkolwiek przyczyn i podstaw zmiany umowy. Zamawiający w sposób nieuprawniony – z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. - dokonał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w porównaniu do treści oferty, na podstawie której Gmina K. dokonała wyboru wykonawcy. Zezwolono wykonawcy na realizację przedmiotu umowy (zamówienia) w terminie dłuższym niż początkowo zaoferowany, czego nie przewidziano w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

W tych okolicznościach organ przyjął, po pierwsze, że termin wykonania zamówienia jest jednym z jego podstawowych parametrów, determinujących krąg uczestników postępowania oraz wysokość oferowanych przez wykonawców cen, a po drugie, że zmiana umowy wprowadzona aneksami narusza również równowagę ekonomiczną na korzyść wykonawcy w sposób, którego pierwotnie nie przewidziano.

Organ uznał, że w tej sytuacji zachodzą podstawy do ustalenia i wymierzenia korekty finansowej w odniesieniu do dofinansowania wypłaconego na podstawie wniosków Gminy K. o płatność zaliczkową, służącą pokryciu wydatków związanych z realizacją umowy z dnia [...] stycznia 2018 r. i dostawą oraz montażem instalacji solarnych. W dniu [...] września 2018 r. wystawiono zlecenie płatności nr [...] na kwotę [...]zł (dotyczące wniosku nr [...] i wystawionej przez wykonawcę faktury VAT [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r.). Zlecenie to zrealizowano w dniu [...] września 2018 r. Dnia [...] listopada 2018 r. Gmina K. złożyła wniosek nr [...] wraz z fakturą VAT [...] o płatność zaliczkową na kwotę [...]zł. Wniosek zweryfikowano pozytywnie i w dniu [...] grudnia 2018 r. wystawiono zlecenie płatności nr [...] (zlecenie w kwocie [...]zł zrealizowano w dniu [...] grudnia 2018 r.). Wysokość korekty określono jako iloczyn wartości dofinansowania udzielonego w oparciu o wnioski o płatność zaliczkową i wskaźnika procentowego nałożonej korekty (w przypadku wniosku nr [...] - 25 % od kwoty [...]zł =[...] zł oraz wniosku nr [...] - 25 % od kwoty [...]zł = [...] zł). Łączna kwota korekty finansowej wyniosła [...] zł.

Pismem organu z dnia [...] kwietnia 2019 r. wezwano Beneficjenta pomocy do zwrotu wspomnianej wyżej kwoty wraz należnymi odsetkami lub do wyrażenia zgody na jej potrącenie z kolejnego wniosku o płatność, w terminie 14 dni. Po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zawiadomiono Gminę [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w tej sprawie, a następnie decyzją z dnia [...] października 2019 r: znak [...] zobowiązano tę Gminę do zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Organ argumentował m.in., że aneksy do umowy zawarte z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. świadczą o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Naruszenie przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przyznanego dofinansowania ma lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu unijnego nieuzasadnionym wydatkiem i w tych warunkach w świetle art. 207 ust. 1 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych (dalej u.f.p.) dofinansowanie podlegało zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia wypłaty środków finansowych.

Gmina K. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając, że doszło do naruszenia przepisów:

• proceduralnych (art. 10 § 1 k.p.a. ze względu na brak poinformowania strony o zakończeniu postępowania dowodowego i uniemożliwieniu wypowiedzenia się co do zgromadzonych dowodów, art. 32 k.p.a. w zw. z art. 33 § 2 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 64 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że po wszczęciu postępowania administracyjnego do akt sprawy nie został dołączony dokument pełnomocnictwa wskazujący na ustanowienie przez Gminę K. profesjonalnego pełnomocnika, podczas gdy w aktach prowadzonej sprawy taki dokument się znajduje, w związku z czym pisma należało kierować na adres pełnomocnika, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie winny skutkować wezwaniem strony do uzupełnienia braku formalnego, czego organ nie uczynił, co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia przedmiotowego postępowania z pominięciem strony, art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie szczegółowego postępowania dowodowego w sprawie i ograniczenia się jedynie do treści dokumentacji przetargowej dotyczącej postępowania dotkniętego uchybieniem wskazanym w Informacji pokontrolnej nr [...]/2018, z pominięciem istotnych okoliczności, że masowe odstąpienie mieszkańców Gminy K. od zawartych umów skutkowało wyprowadzeniem błędnych wniosków i nieuzasadnionego zobowiązania do zwrotu środków europejskich otrzymanych w ramach projektu):
• prawa materialnego to jest art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwą interpretację i uznanie, że wydłużenie przez zamawiającego terminu wykonania umowy doprowadziło do istotnej zmiany terminu wykonania zamówienia, podczas gdy nie każda zmiana terminu realizacji zamówienia, bez ustalania jej wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może zostać zakwalifikowana jako istotna, zwłaszcza, że nie dokonano oceny, czy w zaistniałym stanie faktycznym ustalenie przez zamawiającego dłuższego terminu realizacji już na etapie postępowania miałoby rzeczywisty wpływ na jego wynik, a w postępowaniu przetargowym, którego wynik stanowił następnie podstawę do zawarcia umowy o zamówienie publiczne termin realizacji zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. Zarząd Województwa [...] podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko o konieczności nałożenia korekty finansowej i utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2019 r., znak: [...] dotyczącą zwrotu środków europejskich. Odnosząc się do argumentów o naruszeniu przepisów proceduralnych k.p.a. Zarząd Województwa L. wyjaśnił, że są one niezasadne. Organ podniósł, że postępowanie administracyjne w sprawie wszczęto w dniu [...] lipca 2019 r. i wobec tego pełnomocnictwo ogólne udzielone radcy prawnemu K. S. w dniu [...] kwietnia 2019 r. podobnie jak i jego pisemne wystąpienie z dnia [...] maja 2019 r. będące odpowiedzią na wezwanie do zwrotu dofinansowania nie mogło być potraktowane, że w sprawie występuje skutecznie ustanowiony pełnomocnik. Po wszczęciu postępowania pełnomocnik powinien był dołączyć do akt sprawy oryginał lub urzędowo poświadczone pełnomocnictwo (art. 33 § 3 k.p.a.). W związku z tym niezasadny był zarzut o naruszeniu art. 32 k.p.a. poprzez pominięcie ustanowionego przez stronę profesjonalnego pełnomocnika.

W odpowiedzi na zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego organ stwierdził, że w orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że zmiana terminu wykonania zamówienia publicznego, co do zasady jest zmianą istotną, gdyż jest to jeden z kluczowych parametrów zamówienia. Judykatura nie łączy przy tym zagadnienia istotności zmiany w zakresie terminu z wymogiem, aby termin stanowił kryterium oceny ofert. Organ wskazał, że nie można podzielić poglądu, iż o istotności lub nieistotności zmiany miałaby przesądzać samodzielnie okoliczność, czy w danym zamówieniu termin jest, czy też nie jest, kryterium oceny ofert. Przyjęcie takiego poglądu mogłoby prowadzić do zupełnego wypaczenia w drodze późniejszych aneksów pierwotnych zasad realizacji zamówienia i godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych - zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, ale był dla zamawiającego kluczowym parametrem zamówienia. Restrykcyjnie ukształtowane zasady realizacji zamówienia sytuujące po stronie wykonawców ryzyko ekonomiczne prowadziły do wniosku, że zmiany wprowadzone aneksem nr [...] miały charakter istotny, w rozumieniu art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a/ i b/ p.z.p.

Organ wskazał, że w sprawie wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego. Nieprawidłowością jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Powyższe obligowało organ do obciążenia Beneficjenta korektą finansową, w rozumieniu art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia ogólnego oraz art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 143 ust. 2 zd. 2 rozporządzenia ogólnego, wymierzając korektę finansową organ bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Organ podniósł, że zasadniczo korekta finansowa nakładana w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi przy udzielaniu zamówień w projektach obejmuje całość dofinansowania przeznaczonego na sfinansowanie danego zamówienia (art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej oraz § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień). Wycofanie całości wsparcia byłoby jednak sankcją zbyt daleko idącą. Dlatego zastosowano istniejącą prawną możliwość obniżenia wysokości korekty, przy użyciu stawek procentowych wskazanych w powołanym wyżej rozporządzeniu.

W skardze do WSA w Lublinie Gmina K. zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

• art. 10 § 1 k.p.a. ze względu na brak poinformowania strony (w imieniu której działa prawidłowo ustanowiony pełnomocnik) o zakończeniu postępowania dowodowego, a co za tym idzie brak możliwości wypowiedzenia się strony co do zebranego materiału dowodowego i zgłoszeniu żądań przed wydaniem decyzji;
• art. 32 k.p.a. w zw. z art. 33 § 2 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 64 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że po wszczęciu postępowania administracyjnego do akt sprawy nie został dołączony dokument pełnomocnictwa wskazujący na ustanowienie przez Gminę K. profesjonalnego pełnomocnika, podczas gdy w aktach prowadzonej sprawy taki dokument się znajduje, w związku z czym wszelkiego rodzaju pisma należało kierować na adres pełnomocnika, a ewentualne wątpliwości Organu w tym zakresie winny skutkować wezwaniem Skarżącego do uzupełnienia braku formalnego, czego Organ nigdy nie uczynił, a co w konsekwencji doprowadziło do prowadzenia przedmiotowego postępowania z pominięciem Skarżącego;
• art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie szczegółowego postępowania dowodowego w sprawie i ograniczenia się jedynie do treści dokumentacji przetargowej dotyczącej postępowania dotkniętego uchybieniem wskazanym w Informacji pokontrolnej nr [...]/2018, z pominięciem istotnych okoliczności masowego odstępowania mieszkańców Gminy [...] od zawartych umów, jak również uznanie, że powyższe okoliczności nie są okolicznościami istotnymi dla sprawy, co skutkowało wyprowadzeniem błędnych wniosków i nieuzasadnionego zobowiązania Skarżącego do zwrotu środków europejskich otrzymanych w ramach projektu;
• art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, brak analizy całości materiału dowodowego zebranego w sprawie, a tym samym nierozpoznania istoty sprawy oraz naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez lakoniczność uzasadnienia, brak wykazania, jakimi dowodami kierował się organ rozpoznający sprawę, niewskazanie ustaleń faktycznych i podstawy prawnej decyzji, a jedynie powielenie argumentacji Organu, który wydał poprzednią decyzję;

2. przepisów prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwą interpretację i uznanie, że wydłużenie przez Zamawiającego (Skarżącego) terminu wykonania umowy liczącego ok.
3. 5 miesiąca na ok. 16, 5 miesięcy doprowadziło do istotnej zmiany terminu wykonania zamówienia, podczas gdy:

1. nie każda zmiana terminu realizacji zamówienia, bez ustalania jej wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia może zostać zakwalifikowana jako istotna, zwłaszcza w sytuacji, gdy Organ nie ocenił dostatecznie, czy w zaistniałym stanie faktycznym ustalenie przez Zamawiającego dłuższego terminu realizacji już na etapie postępowania miałoby rzeczywisty wpływ na jego wynik,
2. w postępowaniu przetargowym, którego wynik stanowił następnie podstawę do zawarcia umowy o zamówienie publiczne termin realizacji zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, w związku z czym jego długość nie miała wpływu na wynik postępowania, zaś na Zamawiającym nie ciąży obowiązek przewidywania w umowie wszystkich przypadków, które mogłyby uzasadniać zmianę terminu realizacji zamówienia, co również nie zostało przez Organ dostatecznie rozstrzygnięte i doprowadziło do nieuzasadnionego zobowiązania do zwrotu części przeznaczonych środków.

W oparciu o tak przedstawione zarzuty Gmina K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] października 2019 r., znak: [...] oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna.

Bezspornym jest, że na podstawie umowy nr [...] zawartej w dniu [...] stycznia 2017 r. z Województwem L., G. K. uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Działanie 4.1: Wsparcie wykorzystania OZE na zrealizowanie projektu inwestycyjnego pn. "[...]. Nie budzi też wątpliwości, że z wykonawcą prac związanych z montażem kolektorów słonecznych wyłonionym w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p) Gmina K. zawarła w dniu [...] stycznia 2018 r. umowę określającą m.in., że inwestycja zostanie zakończona w terminie do dnia [...] sierpnia 2018 r. (§ 2 umowy).

Spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się w istocie do kwestii, czy zmiana terminu wykonania zamówienia publicznego (dokonana aneksami nr [...] i nr [...] do wspomnianej umowy) może być potraktowana jako nieprawidłowe działanie skutkujące nałożeniem na Gminę [...] obowiązku zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Ma rację Zarząd Województwa [...], że w realiach rozpoznawanej sprawy należało obciążyć Gminę [...] obowiązkiem zwrotu środków finansowych w kwocie [...]zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły m. in. przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm.) – dalej jako u.f.p. Przewidują one, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.). Instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, właściwy organ, w tym organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

W zaskarżonym rozstrzygnięciu Zarząd Województwa [...] powołał się dodatkowo na treść przepisów ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431 z późn. zm.) – dalej jako "ustawa wdrożeniowa", rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971) oraz art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006.

W świetle powyższych uregulowań postępowanie w przedmiocie zwrotu dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego, ma wyjątkowy charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa przede wszystkim umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez Instytucję Zarządzającą. Instytucja ta jest organem właściwym do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych oraz wydawania decyzji nakazujących zwrot środków finansowych w razie wystąpienia nieprawidłowości podczas realizacji projektu objętego dofinansowaniem.

Prawidłowe jest stanowisko Zarządu Województwa [...] odnośnie oceny stwierdzonego naruszenia obowiązujących procedur oraz stwierdzenie, że dwukrotne aneksowanie umowy zawartej z wykonawcą stawiało go w uprzywilejowanej pozycji, naruszając tym samym zasadę równego traktowania oferentów w postępowaniu przetargowym. Działaniem uzasadnionym – w myśl art. 207 ust. 10 u.f.p. - było wszczęcie przez Instytucję Zarządzającą postępowania administracyjnego w celu określenia kwoty zwrotu dofinansowania i wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej w sytuacji, kiedy Gmina [...] nie zastosowała się do wezwania do dobrowolnego zwrotu środków finansowych.

Po stwierdzeniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego definiującego to pojęcie jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, rzeczą Instytucji Zarządzającej było wdrożenie procedury zmierzającej do zastosowania korekty finansowej. Do zadań Instytucji Zarządzającej należy w szczególności nakładanie korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu (art. 9 ust. 2 pkt 9). W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej).

Instytucja Zarządzająca mogła przeprowadzić kontrolę w zakresie prawidłowości wykorzystania przez Beneficjenta przyznanego dofinansowania na realizację projektu i w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości zobowiązana była nałożyć korektę finansową. W niniejszej sprawie przeprowadzono kontrolę doraźną w okresie od dnia [...] grudnia 2018 r. do dnia [...] lutego 2019 r. zakończoną protokołem opisującym stwierdzone nieprawidłowości wywołane wadliwym zawarciem aneksu nr [...] oraz aneksu nr [...] do umowy. Ujawniona istotna nieprawidłowość polegała na wprowadzeniu do umowy zmiany przedłużającej pierwotny termin wykonania przedmiotu zamówienia ([...] sierpnia 2018 r.) – początkowo do dnia [...] września 2018 r. (na mocy aneksu nr [...] z dnia [...] sierpnia 2018 r.) a następnie do dnia [...] maja 2019 r. (stosownie do aneksu nr [...] z dnia [...] września 2018 r.).

W myśl ust. 1 art. 144 p.z.p. zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1. zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;
2. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

3. zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
3. wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

1. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
2. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
3. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;
4. zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;
5. łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Stosownie do art. 144 ust. 1e p.z.p. zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1. zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1. zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
2. zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
3. zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
4. polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

W świetle art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a/ i b/ p.z.p. zmiana wprowadzona spornymi aneksami, polegająca na wydłużeniu terminu wykonywania zamówienia miała charakter istotny. Z dokumentacji przetargowej wynikało, że zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia do dnia [...] sierpnia 2018 r. Formularz ofertowy z dnia [...] listopada 2017 r. przedstawiony przez wykonawcę w ramach nieograniczonego przetargu ogłoszonego przez Gminę [...] określał, że wykonanie przedmiotu zamówienia nastąpi w terminie do dnia [...] sierpnia 2018 r. (k. 112 akt adm.). Ofertę wykonawcy przyjęto, uznając ją za najkorzystniejszą (biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert – okres bezpłatnych przeglądów serwisowych, okres gwarancji oraz cenę) oraz zawarto z nim umowę przewidującą termin realizacji zamówienia do dnia [...] sierpnia 2018 r. Według punktu [...] specyfikacji istotnych warunków zamówienia (k. 94 akt adm.) zamawiający określił termin wykonania zamówienia do dnia [...] sierpnia 2018 r. Termin ten nie stanowił podlegającym ocenie, kryterium wartościującym ofertę w ogłoszonym i przeprowadzonym przetargu nieograniczonym. Jednak był – co wyraźnie i słusznie podkreślił organ – jednym z podstawowych parametrów mającym wpływ nie tylko na krąg potencjalnych uczestników postępowania przetargowego, ale i na wysokość na oferowanych przez wykonawców cen. Przedłużenie terminu wykonania zamówienia przykładowo o jeden miesiąc nie rodzi wątpliwości, co do tego, że byłaby to – w realiach rozpoznawanej sprawy - nieistotna zmiana umowy wywołana czynnikiem niezależnym od zamawiającego, który nie mógł spodziewać aż tak licznych przypadków wycofywania się mieszkańców Gminy [...] z uczestnictwa w programie i składających pisemne oświadczenia o rezygnacji z montażu kolektorów słonecznych. Przedłużenie terminu wykonania zamówienia o 9 miesięcy nie mogło być usprawiedliwione ani faktem, że nie będzie wykonany pełny zakres obejmujący wykonanie [...] instalacji solarnych, ani wynikającym z punktu 109 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, nakazem elastycznego podchodzenia do okoliczności, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia. Niezbędny pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do nowych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza, że zamawiający nie jest związany żadnymi ograniczeniami w tym zakresie zwłaszcza, że wspomniana dyrektywa 2014/24/UE w art. 24 przewiduje, że państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców.

Zawarta przez Gminę [...] umowa z dnia [...] stycznia 2018 r. w § 16 określała sytuacje, kiedy dopuszczalna jest zmiana umowy (przykładowo w razie wystąpienia siły wyższej jako zdarzenia zewnętrznego, które było niemożliwe do przewidzenia). Pismo z dnia [...] stycznia 2019 r. (k. 289 akt adm.), w którym Gmina [...] zgłosiła zastrzeżenia do wyników kontroli doraźnej i wskazała na brak okoliczności potwierdzających naruszenie art. 144 ustawy p.z.p. dowodzi, że Beneficjent pomocy przewidywał możliwość rezygnacji części mieszkańców z udziału w projekcie. Okoliczność, że nie był w "stanie przewidzieć tak licznych rezygnacji uczestników" nie uzasadniała jednak dwukrotnej zmiany umowy z powodu wystąpienia sytuacji całkowicie "niezależnej od stron umowy". Należy zauważyć, że w już w samej umowie strony przewidywały, że niektórzy użytkownicy mogą rezygnować z montażu instalacji, co nakładało na zamawiającego obowiązek zawiadomienia o tym wykonawcy w określonym umową terminie. Zatem zamawiający nie może twierdzić, że działał z należytą starannością i nie był w stanie zaplanować, że tak wiele osób odstąpi od montażu zamówionych kolektorów słonecznych. Według obowiązujących postanowień umowy, ryzyko rezygnacji poszczególnych mieszkańców z założenia instalacji obciążało wykonawcę, któremu zagwarantowano wynagrodzenie uzależnione od ilości zamontowanych urządzeń.

W świetle powyższych rozważań organ zasadnie stwierdził, że został naruszony zakaz zmian postanowień zawartej umowy (zakaz, o którym mowa w art. 144 ust. 1 p.z.p.) i zachodzą normatywne podstawy do nałożenia korekty finansowej z zastosowaniem stawki 25 % wynikającej z przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień. Strona skarżąca nie kwestionuje sposobu ustalenia wysokości korekty niemniej wymaga wyjaśnienia, że niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia uprawniała do nałożenia korekty w wysokości100%. Organ jednak przyjął, że naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. polegające na dwukrotnym dokonaniu zmiany umowy i przedłużeniu terminu wykonania przedmiotu zamówienia w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy (w ocenie organu, aneksy nr [...] i nr [...] stanowiły dwie odrębne nieprawidłowości) powinno spotkać z reakcją w postaci nałożenia łagodniejszej korekty z zastosowaniem stawki 25% odnoszonej do dofinansowania uzyskanego przez Gminę [...] na sfinansowanie zamówienia. W tym zakresie działanie organu było zgodne z dyspozycją § 9 ust. 1 i 2 cyt. rozporządzenia przewidującego zasadę, że w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu. W niniejszej sprawie zastosowano dla wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości jedną korektę finansową łączącą się obowiązkiem zwrotu środków finansowych w kwocie [...]zł. Decyzja organu w tej materii jest rozstrzygnięciem legalnym, co znajduje potwierdzenie w przepisach rozporządzenia nr [...], które w treści art. 143 przewiduje stosowanie korekt przez państwa członkowskie. Odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich (art. 143 ust. 1 cyt. rozporządzenia). Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (art. 143 ust. 2).

Nietrafny jest zarzut skargi o naruszeniu przez organ prawa materialnego (art. 144 ust. 1 p.z.p.), poprzez niewłaściwą interpretację tego przepisu i uznanie, że przedłużenie terminu wykonania zamówienia było czynnością niedopuszczalną. Jak wyżej wykazano bezpodstawną byłaby ocena o nieznacznej (nieistotnej) zmianie pierwotnej wersji umowy dotyczącej montażu kolektorów słonecznych, w przypadku gdy strony tej umowy od początku liczyły się z możliwością, że cześć mieszkańców zrezygnuje z instalowania urządzeń solarnych. Wyjaśnienie strony skarżącej, że skala rezygnacji (przekraczająca dwukrotnie przybliżoną i szacunkową ilość [...] osób, które prawdopodobnie mogły się wycofać z projektu) nie stanowi dowodu, że wystąpiła okoliczność "zewnętrzna" usprawiedliwiająca - w świetle dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. - dwukrotne aneksowanie umowy. W zaistniałym stanie faktycznym, ustalony z góry i zaplanowany termin wykonania przedmiotu umowy do dnia [...] sierpnia 2018 r. mógł mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, którzy z uwagi na wyznaczony czas wykonania przedmiotu zamówienia, nie byliby w stanie sprostać wymaganiom postawionym w sformalizowanym postępowaniu przetargowym. Prowadziło to do logicznego wniosku, że przedłużenie terminu wykonania zamówienia publicznego o 9 miesięcy trudno pogodzić z zasadą wyrażoną w art. 7 p.z.p., że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.

Zaskarżoną decyzję wydano bez naruszenia przepisów proceduralnych k.p.a. Nieskuteczny okazał się najdalej idący zarzut, że doszło do naruszenia zasady czynnego udziału strony w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym. Strona niezasadnie argumentuje, że od chwili ustanowienia profesjonalnego pełnomocnika w sprawie strona działała za jego pośrednictwem i w związku z tym cała korespondencja powinna być doręczana temu pełnomocnikowi, a nie bezpośrednio stronie. Postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków finansowych wszczęto w dniu [...] lipca 2019 r. o czym zawiadomiono Gminę [...]. Doręczenie zawiadomienia radcy prawnemu [...] w tej sprawie byłoby czynnością nieusprawiedliwioną. Pełnomocnictwo ogólne udzielone w dniu [...] kwietnia 2019 r. (k. 263 akt adm.) dołączone do pisemnego wystąpienia z dnia [...] maja 2019 r. (k. 267 akt adm.) w sprawie zastrzeżeń strony w przedmiocie stwierdzonych przez organ nieprawidłowości, nie oznaczało, że w sprawie o zwrot dofinansowania od samego początku – od wszczęcia postępowania administracyjnego - występuje skutecznie ustanowiony pełnomocnik. Z art. 33 § 3 k.p.a. wynika, że pełnomocnik powinien dołączyć do akt sprawy oryginał lub urzędowo poświadczone pełnomocnictwo. O tym, że strona ustanowiła pełnomocnika w toczącej się sprawie o zwrot części dofinansowania organ dowiedział się dopiero po wydaniu decyzji z dnia [...] października 2019 r. nakładającej korektę finansową. Do wniosku z dnia [...] października 2019 r. (data wpływu do organu – [...] października 2019 r.) o ponowne rozpatrzenie sprawy dołączone zostało pełnomocnictwo z dnia [...] października 2019 r. (k. 421 akt adm.) udzielone radcy prawnemu M. F.. Wykonanie przez pełnomocnika obowiązku, o którym mowa w art. 33 § 3 k.p.a. znajdujące odzwierciedlenie w aktach sprawy dopiero od dnia [...] października 2019 r. umożliwiało kierowanie korespondencji do tego pełnomocnikowi i na wskazany przez niego adres. Wszczęcie procedury odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 u.f.p. jest odrębnym i kolejnym etapem postępowania zmierzającym do nałożenia korekty po bezskutecznym wezwaniu do zwrotu dofinansowania. Uruchomienie takiej procedury, której uzewnętrznieniem jest oficjalne zawiadomienie beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia korekty finansowej oznacza, że organ zakończył wstępny etap postępowania obejmujący badanie prawidłowości realizacji projektu, po uprzednim zapewnieniu – w trybie art. 25 ustawy wdrożeniowej - beneficjentowi możliwości zgłoszenia umotywowanych pisemnych zastrzeżeń odnośnie sformułowanych w wystąpieniu pokontrolnym ocen i uwag. W tych okolicznościach strona nie może zarzucać, że z naruszeniem art. 32 k.p.a. organ pominął pełnomocnika Gminy [...] skutecznie ustanowionego już na etapie poprzedzającym wszczęcie postępowania.

Za chybiony należało uznać zarzut naruszenia przepisów art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie szczegółowego postępowania dowodowego w sprawie, ograniczenie się jedynie do analizy treści dokumentacji przetargowej. W obszernym uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo odniósł się m. in. do okoliczności związanej z masowym odstępowaniem mieszkańców Gminy [...] od zawartych umów, wyjaśnił wszechstronnie motywy swojego rozstrzygnięcia z przytoczeniem zastosowanych przepisów prawa oraz dokonał ich prawidłowej interpretacji.

Z tych też względów skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.).