Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 27 marca 2015 r., sygn. akt III SA/Wa 1879/14

Uzasadnienie

1. I. Stan sprawy przedstawia się następująco:
2. 1. V. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki (dalej zwany: "Funduszem") wystąpił 25 stycznia 2013r. o stwierdzenie nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowego od osób prawnych (dalej zwany: "p.d.p.") za 2010r. w wysokości 5.621 zł, pobranym przez płatników: B. S.A., A. S.A. P. S.A. i P. S.A oraz o zwrot ww. nadpłaty na jego rachunek bankowy. W uzasadnieniu wskazał, że jest amerykańskim funduszem inwestycyjnym posiadającym osobowość prawną, celem jego działalności jest pomnażanie środków zgromadzonych przez jego uczestników, m.in. przez inwestycje portfelowe w papiery wartościowe spółek kapitałowych. Jednym z rynków, na których Fundusz lokuje środki pieniężne, jest Polska. W 2010r. posiadał akcje spółek z siedzibą w Polsce, z tytułu których wypłacono mu dywidendy, pobierając podatek u źródła.

Fundusz powołując się na art. 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE seria C z 2008r. Nr 115, poz. 47, ze zm.; dalej zwany: "TFUE") - zasadę swobody przepływu kapitału wskazał, że ma ona zastosowanie do przepływu kapitałów między państwami członkowskimi, jak i państwami trzecimi (USA). W sprawie nastąpiło naruszenie zasady swobody przepływu kapitału, w wyniku dyskryminacyjnego traktowania funduszy amerykańskich w stosunku do funduszy działających na podstawie ustawy z 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.; dalej zwana: "u.f.i."). Dyskryminacja stanowi koniunkcyjny splot trzech głównych okoliczności: 1) porównywalności podmiotów, których dotyczy dana norma prawna, 2) porównywalności sytuacji, w której znajdują się te podmioty, 3) różnicy w traktowaniu tych podmiotów, wynikającej z przepisów prawa krajowego.

Przyjęte przez polskiego ustawodawcę rozróżnienie sytuacji prawnej funduszy ma charakter arbitralny, bowiem zwolnieniem objęto wyłącznie fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów u.f.i., wyłączając ze zwolnienia wszelkie pozostałe. Jest to zatem jawna dyskryminacja a zwolnienie opiera się wyłącznie na kryterium siedziby. Fundusz wskazał też na podmiotowy charakter zwolnienia z art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z 15 lutego 1992r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000r., Nr 54, poz. 654 ze zm.; dalej zwana: "u.p.d.p.") - funduszy polskich - maksymalnie szeroki – gdy brak jest przesłanek, które mogłyby uzasadniać odmienne traktowanie różnych grup funduszy. Skoro zwolnione są wszelkie dochody funduszy z siedzibą w Polsce, a nie są zwolnione dochody funduszy amerykańskich - regulacja ta nie służy celom nadrzędnym (por. wyrok WSA w Warszawie z 14 marca 2008r. sygn. akt III SA/Wa 1577/07).

Fundusz powołał się też na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej zwany: "TSUE") m.in. w sprawach: C-436/08 i C-437/08, C-540/07 i C-342/11. Zdaniem Funduszu, skoro u.p.d.p. przez nierówne traktowanie funduszy inwestycyjnych z państw trzecich narusza zasadę swobody przepływu kapitału, może on powołać się bezpośrednio na przepis unijny, a na organach podatkowych ciąży obowiązek odstąpienia od stosowania polskich przepisów naruszających prawo unijne (art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p.) i zastosowania w ich miejsce art. 63 ust. 1 TFUE.

2. Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. (dalej zwany: "NUS") decyzją z [...] lutego 2014r. odmówił stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego p.d.p. w łącznej wysokości 4.702 zł, pobranego od dywidend wypłaconych przez: B. S.A. 21 czerwca 2010r. - 2.754 zł, A. S.A. 3 sierpnia 2010r. - 821 zł i P. S.A. 16 września 2010r. - 1.128 zł. W podstawie prawnej wskazano art. 6 ust. 1 pkt 10, art. 3 ust. 2, art. 22 ust. 1, art. 22a i art. 26 ust. 1 u.p.d.p. w brzmieniu obowiązującym w 2010r., art. 11 umowy między Rządem Polskiej Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, podpisanej w Waszyngtonie 8 października 1974r. (Dz.U. z 1976r. Nr 31, poz. 178 i 179; dalej zwana: "Umową") oraz art. 18 i art. 63 TFUE oraz art. 72 § 1 pkt 2 i art. 75 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012r., poz. 749 ze zm.; dalej zwana: "O.p.").

NUS w uzasadnieniu wyjaśnił, że w części dotyczącej stwierdzenia i zwrotu nadpłaty w wysokości 918,96 zł pobranej od dywidendy 31 maja 2010r. przez P. S.A. w upadłości likwidacyjnej, nie jest właściwy miejscowo. W związku z tym ewentualna nadpłata zryczałtowanego p.d.p. w sprawie wynosi jedynie 4.702 zł. NUS, uzasadniając stanowisko odmowne wskazał m.in. na: zasadę swobody przepływu kapitału - porównywalność sytuacji oraz klauzule usprawiedliwiające naruszenie swobód traktatowych. Uznał, że Fundusz nie jest objęty art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. i nie podlega zwolnieniu, analogicznie, jak polskie fundusze inwestycyjne. W sprawie nie można stwierdzić niezgodności ww. przepisu z prawem wspólnotowym; nie ma też żadnych zobowiązań do wymiany informacji z właściwymi władzami USA, analogicznie do zobowiązań istniejących między państwa Unii Europejskiej oraz Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Nawet przy założeniu, że fundusz inwestycyjny z kraju trzeciego dostarczy szeregu informacji pozwalających na stwierdzenie, iż jest on regulowany przez podobne zasady do obowiązujących na terytorium Polski, wobec braku wspólnych ram współpracy, analogicznych do mających zastosowanie w obrębie Unii Europejskiej, władze podatkowe Polski nie mogą ani zapewnić prawdziwości przekazanych im informacji poprzez wystąpienia do właściwych władz danego państwa, na terytorium którego fundusz ma siedzibę, ani też uzyskać od władz tego państwa informacji dotyczących ewentualnych zmian związanych ze statutem lub działaniem danego funduszu inwestycyjnego.

Możliwość uzyskania informacji dotyczących zmian statutu funduszu lub dotychczasowych jego działań jest o tyle istotna, gdyż w Unii art. 5 ust. 1 dyrektywy 85/611/EWG z 20 grudnia 1985r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (dalej zwana: "Dyrektywą UCITS"), a obecnie dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Nr 2009/65/WE z 13.07.2009r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (wersja przekształcona), zapewnia trwałość statutu UCITS regulowanego przez przepisy tego aktu, wymagając od państw członkowskich zakazania tym podmiotom przekształcania się w podmioty, których owa dyrektywa nie dotyczy, co do czego nie ma żadnej gwarancji w państwach trzecich.

NUS podkreślił też, że brak instrumentu, który pozwala na postawienie funduszu amerykańskiego na równi z polskimi funduszami inwestycyjnymi, ale gdyby ograniczenie nie istniało, polskie organy podatkowe nie byłyby w stanie zweryfikować u właściwych organów Stanów Zjednoczonych, że fundusz inwestycyjny mający siedzibę w Stanach Zjednoczonych wykonuje działalność na warunkach równoważnych do warunków ustanowionych w polskiej ustawie o funduszach inwestycyjnych, do której wprost odsyła art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. Konieczność zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych, która stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego (zgodnie z wyrokiem TSUE z 16.10.2011r. w sprawie C-493/09 Komisja przeciwko Portugalii), uzasadnia odmowę przyznania zwolnienia podatkowego Funduszowi, którego siedziba znajduje się w USA.

NUS wskazał też, że Fundusz jest amerykańską otwartą zdywersyfikowaną firmą zarządzającą inwestycjami, utworzoną 13.11.1998r. (data osiągnięcia statusu Regulowanej spółki inwestycyjnej), a z certyfikatu rezydencji wydanego przez amerykańską administrację skarbową 16.02.2010r., wynika, że w 2010 r. był spółką prawa amerykańskiego oraz rezydentem Stanów Zjednoczonych Ameryki dla celów opodatkowania w Stanach Zjednoczonych. Zgodnie z Prospektem Funduszu celem inwestycyjnym Funduszu jest śledzenie wyników indeksu porównawczego, który mierzy zwrot z inwestycji w akcje międzynarodowych firm o małej kapitalizacji. Złożony w toku postępowania formularz N-1A z załączonym Prospektem Funduszu potwierdza, że Fundusz w 2010r. podlegał nadzorowi Amerykańskiej Komisji Papierów Wartościowych i Giełd (SEC). Strona wyjaśniła, że regulacje ustawy Investment Companies Act 1940 (amerykańskiej Ustawy o spółkach inwestycyjnych z 1940r., dalej zwana: "ICA") wprost nie obligują podmiotu chcącego funkcjonować jako spółka inwestycyjna do uzyskania rejestracji dokonanej przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd (Securities and Exchange Commission - SEC).

Jednak, aby spółka taka była zdolna do dokonywania podstawowych czynności statuujących w powszechnym rozumieniu fundusz inwestycyjny, przykładowo, aby miała prawo oferować do zbycia, zbywać, nabywać, umarzać, wycofywać jakiekolwiek papiery wartościowe lub udziały bądź choćby próbować wejść w posiadanie jakichkolwiek papierów wartościowych bądź udziałów, uzyskanie zezwolenia SEC jest obligatoryjne. Posiadanie przez podmiot działający w USA nazwy "fundusz inwestycyjny" nie oznacza, iż jest on uprawniony do dokonywania czynności analogicznych do tych, jakich dokonują choćby polskie fundusze inwestycyjne.

W konsekwencji, aby powstał amerykański fundusz inwestycyjny, prowadzący działalność inwestycyjną w zakresie tożsamym do zakresu działalności polskich funduszy inwestycyjnych, niezbędne jest uzyskanie zezwolenia SEC. Zgodnie z art. 7(a) ICA żadna spółka inwestycyjna zorganizowana lub w inny sposób utworzona na mocy przepisów prawa Stanów Zjednoczonych lub Stanu i posiadająca zarząd, o ile nie została zarejestrowana na mocy art. 8 ICA, nie może pośrednio lub bezpośrednio: 1) oferować do zbycia, zbywać bądź dostarczać po zbyciu przy użyciu poczty lub jakichkolwiek środków bądź instytucji handlu międzystanowego jakichkolwiek papierów wartościowych bądź udziałów w papierach wartościowych, niezależnie od tego czy emitent takich papierów wartościowych jest taką spółką inwestycyjną czy inną osobą; ani też oferować do zbycia, zbywać bądź dostarczać po zbyciu jakichkolwiek papierów wartościowych lub udziałów, o których mowa, mając powód do przypuszczenia, że takie papiery wartościowe lub udziały zostaną uczynione przedmiotem oferty publicznej przy użyciu poczty lub jakichkolwiek środków bądź instytucji handlu międzystanowego;

1. 2) nabywać, umarzać, wycofywać, bądź w inny sposób wchodzić w posiadanie bądź próbować wejść w posiadanie przy użyciu poczty lub jakichkolwiek środków bądź instytucji handlu międzystanowego, jakichkolwiek papierów wartościowych bądź udziałów w papierach wartościowych, niezależnie od tego czy emitent takich papierów wartościowych jest taką spółką inwestycyjną, lub inną osobą;
2. 3) kontrolować jakiejkolwiek spółki inwestycyjnej, która postępuje w sposób wymieniony w paragrafach 1 i 2;
3. 4) angażować się w jakąkolwiek działalność w ramach handlu międzystanowego; lub 5) kontrolować jakiejkolwiek spółki, która angażuje się w jakąkolwiek działalność w ramach handlu międzystanowego.

Zgodnie z ust. 8 (b) ICA każda zarejestrowana spółka inwestycyjna przedłoży Komisji, w rozsądnym terminie po rejestracji, jaki Komisja ustali w drodze przepisów i regulacji - oryginał i kopie wniosku o rejestrację w takiej formie i zawierające informacje i dokumenty, jakie Komisja określi w drodze przepisów i regulacji, jako niezbędne lub odpowiednie dla interesu publicznego i ochrony inwestorów.

Fundusz pismem z 27.11.2013r. podał, że rolę depozytariusza pełni B. z siedzibą: [...], B., [...], co potwierdza Informacja dodatkowa Część B z 26.02.2010r. Prospektu z lutego 2010r. W piśmie zaś z 9.05.2013r. wskazał, że w 2010 r. portfel inwestycyjny Funduszu był zarządzany przez doradcę inwestycyjnego V., Inc., który prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym w USA, jest zarejestrowany i działa na podstawie aktu regulującego działalność takich podmiotów. Właściwym organem nadzoru nad rynkiem finansowym dla tego rodzaju podmiotów jest US Securities and Exchange Commission (dalej zwany: "SEC"), który prowadzi rejestr doradców inwestycyjnych w formie elektronicznej na stronie internetowej SEC. Rejestr obejmuje formularze ADV składane przez podmioty chcące dokonać rejestracji, zawiera informacje dotyczące akceptacji przez SEC zgłoszenia rejestracyjnego z momentem jej dokonania.

Umieszczenia na stronie internetowej SEC formularza ADV oznacza, że doradca inwestycyjny uzyskał akceptację SEC na prowadzenie działalności. V., Inc. zarejestrowano 23.08.1976r. jako doradcę inwestycyjnego pod nr SEC 801-11953 i zgodnie z punktem 2A (1) formularza ADV jest on dużą firmą doradczą, która: a) zarządza aktywami o wartości regulacyjnej w wysokości 100 mln USD lub więcej lub; b) zarządza aktywami o wartości regulacyjnej w wysokości 90 mln USD lub więcej w momencie złożenia ostatniej rocznej zmiany aktualizacyjnej i jest zarejestrowana w SEC. Zgodnie z punktem 2A (5) formularza ADV ww. firma jest doradcą (lub dalszym doradcą) inwestycyjnym spółki inwestycyjnej zarejestrowanej na podstawie ICA. Zgodnie z punktem 5G formularza ww. firma świadczy usługi: zarządzania portfelem spółek inwestycyjnych (a także "spółek wspierających rozwój działalności"), które dokonały wyboru na podstawie ust. 54 ICA; zarządzania portfelem przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania (innych niż spółki inwestycyjne); zarządzania portfelem przedsiębiorstw (innych niż małe przedsiębiorstwa) lub klientów instytucjonalnych innych niż zarejestrowane spółki inwestycyjne oraz inne przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania); wybór innych doradców (w tym zarządców funduszy prywatnych), publikowanie periodyków lub biuletynów.

Zgodnie z art. 3.1 piątej zmienionej i poprawionej umowy o świadczenie usług dla funduszy, zawartej 8.06.2009r. pomiędzy spółkami inwestycyjnymi zarejestrowanymi na podstawie ICA, w tym m.in. V., Inc. usługi świadczone na rzecz funduszy, dla każdego funduszu, z zastrzeżeniem wytycznych i kontroli ze strony zarządu i członków władz Funduszu, Spółka Usługowa: A) będzie zarządzała, administrowała i/lub prowadziła ogólną działalność gospodarczą Funduszu; B) zapewni personel i uzyska powierzchnię, urządzenia i sprzęt biurowy, niezbędny do prowadzenia takiej ogólnej działalności gospodarczej pod kierownictwem dyrektorów wykonawczych Funduszy (którzy mogą być także członkami władz Spółki Usługowej), ponoszącymi pełną odpowiedzialność za ogólne zarządzanie tymi funkcjami; C) zawiąże spółki zależne w całości do niej należące oraz będzie nadzorowała zarządzanie i działalność takich spółek zależnych, konieczną lub odpowiednią celem prowadzenia lub wspierania działalności gospodarczej Funduszu i upoważni takie spółki zależne do sprawowania innych funkcji na rzecz Funduszu, obejmujących organizowanie nowych spółek inwestycyjnych, które mają stać się stronami umowy na podstawie ust 5.4 lub ust. 5.5, określonych przez zarząd spółki usługowej.

Żadne postanowienie umowy nie zabrania Spółce Usługowej wykonywania dodatkowych usług na rzecz Funduszu, o jakie Zarząd Funduszu może zwrócić się w odpowiedni sposób oraz które zostaną zatwierdzone przez dwie trzecie wspólników Spółki Usługowej.

Zdaniem NUS powyższe wskazuje, że Fundusz nie prowadził w 2010r. działalność na zasadach analogicznych, jak polskie fundusze inwestycyjne. Analiza porównywalności Funduszu i polskich funduszy inwestycyjnych dokonana na podstawie ww. dowodów wskazuje na odmienny sposób zarządzania Funduszem. Zgodnie z u.f.i. polskie fundusze inwestycyjne są tworzone, zarządzane i reprezentowane przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych, które uzyskało zezwolenie na prowadzenie działalności polegającej na zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi (art. 4 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 38 ust. 1 u.f.i.). W okresie, którego dotyczy wniosek Fundusz nie był zarządzany przez podmiot, który prowadził swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę, lecz przez Zarząd. Zawarcie umowę z ww. doradcą inwestycyjnym i powierzenie mu zarządzania portfelem inwestycyjnym nie jest równoznaczny z tym, że Fundusz był zarządzany przez podmiot, który prowadził działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

Nie można więc uznać, że ww. sposób zarządzania oparty na Zarządzie (organie uprawnionym do prowadzenia spraw Spółki i reprezentowania jej na zewnątrz) i spółce zarządzającej działalnością inwestycyjną (Doradcy inwestycyjnym) oznacza, że Fundusz był zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Cecha polskiego funduszu inwestycyjnego - sposób zarządzania funduszem decyduje o bezpieczeństwie inwestycyjnym. Ograniczenie ryzyka uczestników funduszy inwestycyjnych wiążą się zatem z przyznaniem funduszowi samodzielności prawnej i powierzeniem zarządzania nim odrębnemu podmiotowi, jakim jest towarzystwo funduszy inwestycyjnych (TFI) działające w formie spółki akcyjnej, a także przekazaniem obowiązków związanych z przechowywaniem aktywów kolejnemu podmiotowi zaangażowanemu w proces zbiorowego inwestowania - depozytariuszowi (tak R. Mroczkowski, Nadzór nad funduszami inwestycyjnymi, Warszawa 2011, s. 133). Zaprezentowany schemat funkcjonowania funduszy inwestycyjnych został przyjęty nie tylko przez polskiego ustawodawcę ale również prawodawcę wspólnotowego w odniesieniu do UCITS.

3. Fundusz w odwołaniu wniósł o uchylenie ww. decyzji NUS, zarzucając naruszenie art. 72 § 1 pkt 2 O.p. w związku z art. 63 ust. 1 TFUE i art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., przez odmowę stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym p.d.p. we wnioskowanej wysokości, a tym samym naruszenie zasady swobody przepływu kapitału, podtrzymując swoje stanowisko w zakresie tego, że Fundusz jest podmiotem analogicznym do funduszy działających na podstawie przepisów u.f.i. oraz podkreślił, że z art. 4 ust. 1 dyrektywy UCITS wynika, że uzyskanie zezwolenia właściwych władz nie jest niezbędne do prowadzenia działalności przez Fundusz. Z przepisu tego nie wynika, że zezwolenie musi być uzyskane na etapie tworzenia Funduszu. Przesłanka prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa siedziby, mimo odmiennej redakcji przepisów dyrektyw UCITS oraz ICA, na podstawie, której działa Fundusz, jest co do istoty tak samo uregulowana. Spółki inwestycyjne (art. 8 lit. a) ICA) utworzone na podstawie prawa USA lub prawa obowiązującego w danym stanie mogą się zarejestrować przez złożenie SEC zgłoszenia rejestracyjnego, ale aby spółka mogła prowadzić działalność inwestycyjną (przykładowo, oferować do zbycia, zbywać, nabywać, umarzać, wycofywać jakiekolwiek papiery wartościowe lub udziały), konieczne jest uzyskanie zezwolenia SEC na prowadzenie działalności we wskazanym zakresie. Odbywa się to przez złożenie zgłoszenia rejestracyjnego N1-A. Uzyskanie zezwolenia SEC jest więc niezbędne do prowadzenia działalność inwestycyjnej. Fundusz może więc zostać utworzony przed uzyskaniem zezwolenia SEC, ale do czasu uzyskania tego zezwolenia nie może prowadzić działalności inwestycyjnej.

Zdaniem Funduszu amerykański prawodawca, analogicznie jak prawodawca unijny, chroni interesy podmiotów inwestujących majątek za pośrednictwem funduszy inwestycyjnych przez nałożenie na fundusze wymogów administracyjnych warunkujących rozpoczęcie przez nich prowadzenia działalności (wymaga uzyskania zezwolenia - rejestracja przez SEC). Fundusz odnosząc się do sposobu zarządzania, który, zdaniem NUS, nie gwarantuje nadzoru właściwych organów, stwierdził, że cel zabezpieczenia interesów inwestorów, realizowany w przypadku polskich funduszy przez obowiązek zarządzania nimi przez towarzystwo, jest w takim samym stopniu zrealizowany w przypadku funduszy amerykańskich, bez wprowadzania dodatkowego podmiotu (towarzystwa), a organy podatkowe nie mogą uzależniać stwierdzenia porównywalności od wystąpienia identycznych zasad regulujących tworzenie i funkcjonowanie funduszy inwestycyjnych w USA, do tych występujących w Polsce/Unii Europejskiej.

Porównywalność nie oznacza identyczności. Poszczególne jurysdykcje podatkowe, przyjmując analogiczne konstrukcje prawne, mogą różnić się w zakresie szczegółowych rozwiązań. Formy organizacyjno-prawne funduszy inwestycyjnych nie są identyczne również w państwach będących członkami Unii Europejskiej. Doradca inwestycyjny Funduszu zarządzał, administrował i prowadził ogólną działalność gospodarczą Funduszu, więc bardziej prawidłowe byłoby uznanie, że podmiotem zarządzającym Funduszem nie był Zarząd, a Doradca inwestycyjny, który prowadził swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym, co Fundusz szczegółowo wykazał w toku postępowania.

Zdaniem Funduszu zarówno ww. Umowa, jak i Konwencja OECD wskazuje, że oba te akty umożliwiają NUS zwrócenie się do amerykańskich organów podatkowych z wnioskiem o przekazanie informacji dotyczących Funduszu, które mogą być istotne dla celów opodatkowania Funduszu w Polsce.

1. 4. Dyrektor Izby Skarbowej w W. (dalej zwany: "DIS") decyzją z [...] kwietnia 2014r. utrzymał w mocy ww. decyzję NUS, podtrzymując jej podstawę faktyczną i w znacznym stopniu podstawę prawną.

DIS uznając, że spór na tle ustalonego stanu faktycznego sprowadza się do rozstrzygnięcia zagadnienia naruszenia swobody przepływu kapitału (w tym oceny kwestii porównywalności), wskazał, iż do Funduszu zastosowanie będzie miał art. 3 ust. 2 u.p.d.p., który stanowi, że podatnicy, jeżeli nie mają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej siedziby lub zarządu, podlegają obowiązkowi podatkowemu tylko od dochodów, które osiągają na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

DIS uznał też, że u.f.i. ma zastosowanie wyłącznie do funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Polski i funduszy zagranicznych z siedzibą w jednym z państw członkowskich (wobec ostatnich - art. 1 u.f.i. określa wyłącznie zasady prowadzenia działalności na terytorium Polski). Skoro Fundusz ma siedzibę w państwie trzecim - poza Unią Europejską, nie może być objęty art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., który nie dotyczy funduszy zagranicznych, w tym mających siedzibę w Stanach Zjednoczonych, utworzonych i działających na podstawie przepisów prawa państwa tam obowiązującego. W tym zakresie DIS powołał opinię rzecznika generalnego z 6 listopada 2013r. w sprawie C-190/12 i wyrok TSUE w tej sprawie oraz wskazał, że polski ustawodawca dopiero przez znowelizowania ww. przepisu przez dodanie pkt 10a rozszerzył zwolnienie z poboru podatku u źródła od dywidend wypłacanych na rzecz funduszy inwestycyjnych z państw członkowskich Unii, innych państw będących stronami Porozumienia o EOG z 2 maja 1992r., porównywalnych do funduszy regulowanych przez u.f.i.

Tym samym tylko dywidendy wypłacone na rzecz funduszy mających siedzibę w Polsce i wykonujących działalność zgodnie z u.f.i. były zwolnione z podatku u źródła przewidzianego w u.p.d.p. Zdaniem DIS powyższe stanowisko potwierdza też wyrok TSUE w sprawie C-190/12.

DIS zaznaczył, że jakkolwiek Fundusz nie kwestionował, że art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. nie obejmuje go swoim zakresem podmiotowym, zwolnienie wywiódł z art. 63 ust. 1 TFUE. Zgodnie z art. 63 TFUE (poprzednio art. 56 ust. 1 TWE) istotą swobody przepływu kapitału jest zakaz wprowadzania przez państwa członkowskie ograniczeń w przepływie kapitału w ramach UE i w relacjach z państwami trzecimi. Dyskryminacja polega na stosowaniu różnych zasad w porównywalnych sytuacjach lub stosowaniu tej samej zasady w różnych sytuacjach (TSUE w sprawach C-279/93, C-80/94, C-282/07). Tylko, gdy sytuacja prawna i faktyczna porównywanych podmiotów (rezydenta i nierezydenta) jest odmienna ewentualne zróżnicowanie ich traktowania, na gruncie przepisów obowiązujących w państwie rezydenta nie jest dyskryminujące (wyroki TSUE w sprawach: C-315/02, C-319/02 i C-190/12).

DIS wskazał, że należy dokonać porównywalności Funduszu z funduszami inwestycyjnymi z Polski, z uwzględnieniem spełnienia szczególnych warunków ustanowionych przez polskie przepisy w odniesieniu do funduszu inwestycyjnego korzystającego ze zwolnienia podatkowego oraz wskazał, że ustawodawca, w stanie prawnym badanego okresu, nie określił enumeratywnie wymienionych kryteriów (tak, jak w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2011r.), na podstawie których można by takiej analizy dokonać. DIS, dokonując analizy przepisów u.f.i., do której odsyła art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., stwierdził, iż ze zwolnienia korzysta fundusz inwestycyjny, który: a) podlega w Polsce nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu, b) za wyłączny przedmiotem działalności ma lokowanie środków pieniężnych zebranych w drodze publicznego, a w przypadkach określonych w ustawie również niepublicznego proponowania nabycia jednostek uczestnictwa albo certyfikatów inwestycyjnych, w określone w ustawie papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, c) prowadzi swoją działalność, na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę i którego działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym na siedzibę, d) posiada depozytariusza przechowującego jego aktywa, e) jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, którym podmiot ten ma siedzibę.

Zdaniem DIS Fundusz mógłby skorzystać z ww. zwolnienia, gdyby łącznie spełnił ww. przesłanki, przy braku innych przeciwwskazań. Komisja Europejska nie miała też zastrzeżeń do ww. warunków porównywalności (wprowadzonych od 2011r. do u.p.d.p.). W ocenie DIS Fundusz nie spełnia warunku porównywalności określonego w pkt c) i e). Skoro polskie fundusze inwestycyjne mogą zostać utworzone i prowadzić swoją działalność wyłącznie na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, a ich działalność podlega nadzorowi tego organu (art. 15 ust. 1 pkt 3 u.f.i., który pozostaje w zgodzie z art. 4 ust. 1 Dyrektywy UCITS), zaś Funduszu utworzono i zarejestrowano zgodnie z art. 8 (a) ICA, prowadzi on działalność inwestycyjną jedynie na podstawie zgłoszenia rejestracyjnego - taka procedura rejestracyjna nie może być utożsamiana ze znacznie bardziej restrykcyjną procedurą otrzymania zezwolenia, której podlegają fundusze z państw członkowski UE i z Polski. Nie sposób też utożsamiać "przekazania zgłoszenia rejestracyjnego" z "uzyskaniem zezwolenia".

Z kolei warunki, jakimi obwarowane jest samo uzyskanie zezwolenia przez fundusze z państw członkowskich UE działające na podstawie art. 4 ust. 2 i 3 Dyrektywy UCITS (zmienionej ww. Dyrektywą 2009/65/WE z 13 lipca 2009r.) są o wiele dalej idące niż uzyskanie zgłoszenia rejestracyjnego przez Fundusz. Zezwolenie na prowadzenie działalności funduszu inwestycyjnego jest wydawane na podstawie decyzji organu nadzoru - warunek niezbędny powstania ww. funduszu, na gruncie u.f.i. - uwzględniony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. c) u.p.d.p. w brzmieniu obowiązującym od 2011r. Fundusz jest spółką inwestycyjną typu otwartego. Na gruncie zaś ww. przepisu, przedłożenie zgłoszenia rejestracyjnego funduszu inwestycyjnego typu otwartego, nie jest wystarczające - konieczne jest uzyskanie zezwolenia. Ten element w sposób istotny różnicuje porównywane podmioty.

Fundusz jest też zarządzany przez wewnętrzny zarząd, a stosownie do art. 4 ust. 1 u.f.i. fundusz inwestycyjny tworzy towarzystwo funduszy inwestycyjnych - zarządza nim i reprezentuje w stosunkach z osobami trzecimi; jest to wyłącznie, w myśl art. 38 ust. 1 u.f.i. spółka akcyjna z siedzibą na terytorium RP, która uzyskała zezwolenie Komisji na wykonywanie działalności określonej w art. 45 ust. 1 u.f.i. Ten warunek porównywalności zaakceptował ustawodawca i transponował go od 4 grudnia 2011r. do art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. f) u.p.d.f., czego nie zakwestionowała Komisja Europejska. Zgodnie z modelem przyjętym przez polskiego prawodawcę, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną - towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Konstrukcja ta zakłada, że organem jednej osoby prawnej jest inna osoba prawna – jest to zgodne z art. 6 Dyrektywy UCITS, który przewidują możliwość utworzenia przedsiębiorstwa zarządzającego (management company).

Biorąc pod uwagę stosunek prawny zachodzący między inwestorem funduszu a spółką zarządzającą można wyodrębnić: 1) fundusze statutowe, w których brak jest rozdziału między majątkiem spółki zarządzającej a majątkiem funduszu, 2) fundusze umowne, w których majątek jest oddzielony od majątku spółki zarządzającej. Oddzielenie aktywów funduszu inwestycyjnego od aktywów organu zarządzającego przekłada się na rozdzielnie ryzyka inwestycyjnego i ryzyka gospodarczego związanego z wykonywaniem działalności polegającej na tworzeniu i zarządzaniu funduszami inwestycyjnymi. Dzięki temu, środki gromadzone przez fundusz pozostają oddzielną masą majątkową, co oznacza, iż w przypadku pogorszenia się sytuacji finansowej podmiotu zarządzającego środki zgromadzone w funduszu inwestycyjnym pozostają bezpieczne i nie wchodzą do masy upadłościowej spółki zarządzającej. Schemat ww. funkcjonowania funduszy inwestycyjnych przyjął polski i wspólnotowy prawodawca.

Zdaniem DIS, argumentacja Funduszu, że w 2010r. jego portfel inwestycyjny zarządzany był przez doradcę inwestycyjnego zarejestrowanego i działającego na podstawie aktu regulującego działalność takich podmiotów, nie oznacza, że Fundusz był "zarządzany" przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem, finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. "Zarządzanie", o którym mowa w ww. przepisie, musi być rozumiane szerzej niż tylko w odniesieniu do działalności inwestycyjnej (zarządzanie portfelem inwestycyjnym Funduszu), bowiem jest to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego bieżącą działalnością. W wypadku zarządzania funduszami inwestycyjnymi pojęcie to ulega znacznej modyfikacji, obejmując nie tylko pośrednictwo w zbywaniu i dokupowaniu jednostek uczestnictwa, lecz całokształt czynności związanych z inwestowaniem powierzonych środków i instrumentów finansowych w odpowiednie aktywa, zgodnie z przyjętymi w statucie danego funduszu zasadami polityki inwestycyjnej, na co wskazuje również treść załącznika II do Dyrektywy UCITS.

DIS stwierdził, że na podstawie materiału dowodowego, Fundusz powierzył zarzadzanie portfelem ww. doradcy inwestycyjnemu, ale decyzje podejmuje Zarząd, więc nie można uznać, że ten sposób zarządzania (oparty na Zarządzie - organie uprawnionym do prowadzenia spraw i reprezentowania Funduszu na zewnątrz oraz Doradcy inwestycyjnym - spółce zarządzającej działalnością inwestycyjną) oznacza, że Fundusz był zarządzany przez podmiot, który prowadzi działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Zasadne były więc zastrzeżenia NUS, co do braku spełnienia przez Fundusz przesłanki dotyczącej sposobu (formy) zarządzania, rozdziału kompetencji doradcy inwestycyjnego i zarządu - organu uprawnionego do prowadzenia spraw Funduszu i reprezentowania go na zewnątrz (przez które należy rozumieć dokonywanie czynności prawnych, w szczególności zawieranie umów, składanie i przyjmowanie oświadczeń woli, prowadzenie procesów oraz występowanie przed sądami oraz organami administracji). Wówczas dochodzi do "współzarządzania" przez Doradcę inwestycyjnego, a nie do "zarządzania", co powoduje, iż nie można przyjąć, że Fundusz spełnia warunek z art. 4 ust. 1 u.f.i.

Zdaniem DIS odmienna interpretacja ww. pojęcia prowadziłaby do sytuacji, w której warunek ten byłby nieefektywny i sprzeczny z istotą porównywalności, gdyż w przypadku zawarcia jakiejkolwiek umowy cywilnoprawnej na zarządzanie nawet w bardzo wąskim wycinku działalności danego podmiotu z podmiotem posiadającym stosowne zezwolenie na zarządzanie funduszami inwestycyjnymi, analizowany warunek zwolnienia należałoby uznać za spełniony (przyjmując taką nieuprawnioną wykładnię). Pojęcie "zarządzania", musi być rozumiane szeroko, jako obejmujące całokształt spraw związanych z kierowaniem danym podmiotem. Ze słownikowego znaczenia ww. pojęcia, wynika, że jest to prowadzenie spraw określonego podmiotu, polegające na administrowaniu jego majątkiem i kierowaniu jego działalnością, sprawowaniu klasycznych funkcji zarządczych, przez planowanie, organizowanie, motywowanie oraz kontrolę. Skoro część kompetencji zarządczych pozostaje w rękach Zarządu - organu uprawnionego do prowadzenia spraw spółki i reprezentowania jej na zewnątrz (przez które to pojęcie należy rozumieć przecież dokonywanie czynności prawnych, w tym zawieranie umów), a część powierzono Doradcy inwestycyjnemu (czynności zarządzania portfelem inwestycyjnym i administracyjne wymienione w umowie) dochodzi do współzarządzania.

Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał wyroki WSA w Warszawie z 11 września 2013r. sygn. akt III SA/Wa 3300/12 i z 27 lutego 2013r. III SA/Wa 1680/12. Wskazał też dodatkowo, że w art. 4 ust. 1 u.f.i. użyto sformułowania "towarzystwo... "zarządza nim", a nie np. "których zarządzanie powierzono" itp. Biorąc pod uwagę użycie takiego sformułowania i ww. kontekst interpretacji przepisów, sformułowanie "zarządza nim" należy rozumieć "jako zarządza nimi z mocy prawa" państwa, w którym podmioty te mają siedzibę".

Skoro prawo amerykańskie, zgodnie z opisem przedstawionym przez Fundusz, nie nakłada obowiązku ustawowego, by Fundusz był zarządzany przez spółkę zarządzającą (przy założeniu poprawności rozumowania Funduszu), należy uznać, że może on nawet wielokrotnie w ciągu roku podatkowego tracić i zyskiwać prawo do ww. zwolnienia, w związku np. z rozwiązaniem umowy z doradcą inwestycyjnym i zawarciem, po jakimś czasie, umowy z inną spółką zarządzającą (między datą rozwiązania umowy, a rozpoczęciem świadczenia usług zarządzania przez inną spółkę, zarządzaniem musi zajmować się Zarząd). Skoro z materiału dowodowego wynika, że Doradca inwestycyjny świadczy na rzecz Funduszu usługi zarządzania portfelem, ale zasadnicze decyzje dotyczące Funduszu podejmuje Zarząd, nie sposób uznać Doradcę inwestycyjnego za spółkę "zarządzającą", działającą na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwe władze państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę.

Również kwestia zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych pozostaje bez znaczenia, gdyż Fundusz nie spełnia warunków określonych w u.f.i., dotyczących posiadania zezwolenia właściwych władz państwa i zarzadzania przez podmiot, więc nie może korzystać ze zwolnienia wynikającego z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., z uwagi na brak porównywalności.

W ocenie DIS, skoro Fundusz nie spełnia dyspozycji art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. i nie stwierdzono naruszeń art. 63 ust. 1 TFUE, które stanowić miały podstawę do stwierdzenia nadpłaty, nieuzasadnione były zarzut naruszenia art. 72 § 1 pkt 2 O.p.

5. Fundusz w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł o uchylenie ww. decyzji DIS i poprzedzającej ją decyzji NUS i o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, zarzucając naruszenie: art. 72 § 1 pkt 2 w związku z art. 73 § 1 pkt 2 O.p. w związku z art. 63 ust. 1 TFUE w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. przez odmowę stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym p.d.p. we wnioskowanej wysokości, a tym samym naruszenie zasady swobody przepływu kapitału.

W uzasadnieniu skargi Fundusz w sposób zasadniczy podtrzymał argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu odwołania.

1. 6. DIS w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.
2. 7. Skarżący pismem procesowym z 26 marca 2015r. przedstawił dodatkową argumentację, potwierdzającą jego stanowisko, opartą na wyroku TSUE z 10 kwietnia 2014r. w sprawie C-190/12 i orzeczeniach sądów administracyjnych (m.in. wyroki WSA w: Warszawie z 9 lipca 2013r. sygn. akt III SA/Wa 3130/12 i z 18 września 2014r. sygn. akt III SA/Wa 1691/14; w Bydgoszczy z 3 czerwca 2014r. sygn. akt I SA/Bd 479/14 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3 czerwca 2014r. sygn. akt II FSK 1284/12.
3. II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. 1. Skarga zasługuje na uwzględnienie.
2. 2. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. oraz art. 3 i art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 ze zm., dalej zwana: "P.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania podatkowego nie naruszyły prawa w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy (w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego), lub mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy (w przypadku naruszenia przepisów postępowania), bądź też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub podstaw do stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 i 2 P.p.s.a.).
3. 3. Sąd, oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem, stwierdza, że narusza ona prawo procesowe w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
4. 4. Przedmiotem sporu w sprawie jest kwestia istnienia bądź nieistnienia nadpłaty w podatku dochodowym od osób prawnych, w związku z wątpliwościami, co do możliwości opodatkowania w Polsce zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych dywidendy uzyskanej w 2010r. przez Fundusz zagraniczny z siedzibą w USA, od "B." S.A, A. S.A i "P." S.A. z siedzibami w Polsce.

Zdaniem ww. Funduszu powinien on mieć możliwość skorzystania ze zwolnienia przewidzianego wobec polskich funduszy inwestycyjnych w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., z uwagi na przewidzianą w art. 63 TFUE zasadę swobody przepływu kapitału, jak również ze względu na porównywalność sytuacji i rozwiązań prawnych przyjętych przez prawo amerykańskie oraz prawo polskie a przede wszystkim prawo Unii Europejskiej, a w szczególności ww. Dyrektywę UCITS, z uwagi na tezy wyroku TSUE z 10 kwietnia 2014r. w sprawie C-190/12, co w konsekwencji oznacza, że nieuprawnione było pobranie przez ww. płatników zryczałtowanego podatku od uzyskanych przez Fundusz dywidend, więc zasadne jest ubieganie się o stwierdzenie nadpłaty.

Zdaniem natomiast DIS, który podzielił w głównej mierze stanowisko NUS w kwestii braku podstaw do stwierdzenia nadpłaty w sytuacji opisanej we wniosku Funduszu, należało uznać, że ww. Fundusz nie spełnia przesłanek wskazanych w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. c) i e) u.p.d.p., gdyż nie prowadzi, tak, jak fundusze inwestycyjne działające na mocy u.f.i., działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę i którego działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym ma siedzibę oraz nie jest zarządzany przez podmiot, który prowadzi swoją działalności na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Na podstawie ww. wyroku TSUE z 10 kwietnia 2014r. w sprawie C-190/12 nie można też przyjąć, że doszło do różnego traktowania skarżącego Funduszu i polskich funduszy działających na mocy ww. u.f.i., gdyż analiza porównywalności Funduszu i polskich funduszy działających na mocy ww. u.f.i. z uwzględnieniem szczególnych warunków ustanowionych przez polskie przepisy, aby możliwe było zwolnienie z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. wskazuje, że są one nieporównywalne.

5. Sąd zauważa, że kluczowe w sprawie jest wyjaśnienie czy skarżący Fundusz jest w porównywalnej sytuacji do funduszy działających na podstawie u.f.i. i czy w związku z tym oraz na mocy zasady swobody przepływu kapitału, o której mowa w art. 63 TFUE możliwe jest zastosowanie do niego zwolnienia podatkowego przewidzianego w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., a w konsekwencji stwierdzenie czy doszło do powstania nadpłaty w związku z pobraniem od dywidendy wypłaconej skarżącemu Funduszowi tzw. "podatku u źródła".

Zdaniem Sądu kluczowe w tej kwestii jest wzięcie pod rozwagę w rozpoznawanej sprawie wywodów TSUE zawartych w wyroku z 10 kwietnia 2014r. w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy (C-190/12), jak również uwzględnienie norm wynikających z ww. dyrektywy UCITS. Uchwalenie ww. ustawy o funduszach inwestycyjnych miało na celu dostosowanie regulacji krajowych do przepisów dyrektywy UCTIS (por. uzasadnienie do projektu ustawy o funduszach inwestycyjnych, druk sejmowy nr 1773 z 15 lipca 2003r., IV kadencja Sejmu).

W ocenie Sądu, choć DIS w treści zaskarżonej decyzji odwołał się do ww. wyroku TSUE, tym niemniej pominął jego najistotniejsze tezy, które mają znaczenie w rozpoznawanej sprawie.

TSUE w ww. orzeczeniu stwierdził, że art. 63 TFUE (poprzednio art. 56 TWE) dotyczący swobodnego przepływu kapitału znajduje zastosowanie do sytuacji, takiej jak rozpatrywana w sprawie w postępowaniu głównym, w której na mocy krajowych przepisów podatkowych ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, podczas gdy fundusze inwestycyjne mające siedzibę we wspomnianym państwie członkowskim korzystają z takiego zwolnienia.

Jednocześnie TSUE podkreślił, że art. 63 TFUE i art. 65 TFUE (poprzednio art. 58 TWE) należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom podatkowym państwa członkowskiego takim, jak rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym, na podstawie których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w tym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim w zakresie, w jakim istnieje pomiędzy tym państwem członkowskim, a rozpatrywanym państwem trzecim zobowiązanie umowne do wzajemnej pomocy administracyjnej, które umożliwia krajowym organom podatkowym zweryfikowanie informacji przekazanych ewentualnie przez fundusz inwestycyjny.

Trybunał uznał, że to do sądu odsyłającego należy zbadanie, w ramach sprawy w postępowaniu głównym, czy mechanizm wymiany informacji przewidziany w ramach tej współpracy rzeczywiście umożliwia polskim organom podatkowym zweryfikowanie, w stosownym wypadku, informacji dostarczonych przez fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki dotyczących warunków ich tworzenia i działania, w celu ustalenia, czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi Unii.

Tym samym oceny zgodności art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. z prawem unijnym należy dokonać z punktu widzenia art. 63 TFUE, czyli zasady swobody przepływu kapitału. Do środków zakazanych przez powyższy przepis zalicza środki mogące zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonania inwestycji w tym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcić osoby będące rezydentami państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach (wyroki TSUE z: 18 grudnia 2007r. w sprawie C-101/05 A, Zb.Orz. s. I-11531; 10 lutego 2011r. w sprawach połączonych C-436/08 i C-437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, Zb.Orz. s. I-305; wyrok z 10 maja 2012r. w sprawach połączonych od C-338/11 do C-347/11 Santander Asset Management SGIIC i in.).

Różnica w traktowaniu pod względem podatkowym dywidend pomiędzy funduszami inwestycyjnymi będącymi rezydentami, a funduszami inwestycyjnymi niebędącymi rezydentami może zniechęcać z jednej strony fundusze inwestycyjne z siedzibą w państwie trzecim do obejmowania udziałów spółek z siedzibą w Polsce, a z drugiej strony inwestorów będących rezydentami w tym państwie członkowskim do nabywania udziałów w funduszach inwestycyjnych niebędących rezydentami (por. ww. wyrok TSUE z 10 maja 2012r. w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in.). Takie różne traktowanie może prowadzić do ograniczenia swobodnego przepływu kapitału.

TSUE w wyroku z 10 kwietnia 2014r. w sprawie C-190/12 wykluczył, aby ograniczenia wynikające z regulacji krajowych można uzasadnić koniecznością zachowania spójności systemu podatkowego, czy podziałem kompetencji podatkowych i zachowania wpływów podatkowych.

Należy zbadać, czy ograniczenie wykonywania podstawowych swobód zagwarantowanych przez Traktat może uzasadniać konieczność zapewnienia skuteczności kontroli podatkowych, która stanowi nadrzędny wzgląd interesu ogólnego (wyrok TSUE z 6 października 2011r. w sprawie C-493/09 Komisja przeciwko Portugalii, Zb. Orz. s. I-9247 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym względzie podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy uregulowania danego państwa członkowskiego uzależniają przyznanie korzyści podatkowej od spełnienia warunków, których przestrzeganie może zostać zweryfikowane jedynie w drodze uzyskania informacji od właściwych organów państwa trzeciego, co do zasady, prawnie uzasadniona jest odmowa przez dane państwo członkowskie przyznania takiej korzyści, jeżeli, w szczególności z powodu braku umownego zobowiązania dostarczenia przez to państwo trzecie informacji, niemożliwe okazuje się uzyskanie informacji od tego ostatniego państwa (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych C-436/08 i C-437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen i przytoczone tam orzecznictwo).

Podkreślenia wymaga również brak wspólnych ram prawnych dotyczących współpracy administracyjnej z państwami trzecimi, na wzór obowiązującej w Unii Europejskiej dyrektywy Rady 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977r. dotyczącej wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w dziedzinie podatków bezpośrednich (Dz.U. L 336, s. 15 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 9, t. 1, s. 63).

Powstaje zatem pytanie, czy polskie organy podatkowe są w stanie zweryfikować, w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych niebędących rezydentami, czy spełnione są szczególne warunki ustanowione przez polskie przepisy dla funduszy inwestycyjnych. Odpowiadając na to pytanie należy zauważyć, że w rozpatrywanej sprawie ramy prawne wzajemnej pomocy administracyjnej pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, umożliwiające wymianę informacji w zakresie stosowania przepisów podatkowych, wynikają w szczególności z art. 23 ww. umowy z 8 października 1974r. między Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania, a także z art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy, podpisanej w Strasburgu w dniu 25 stycznia 1988r. o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych.

Biorąc zatem pod uwagę istnienie zobowiązań umownych pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, ustanawiających wspólne ramy prawne współpracy i przewidujących mechanizmy wymiany informacji pomiędzy danymi organami krajowymi, nie można wykluczyć, a priori, że fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki będą w stanie dostarczyć informacje i dowody umożliwiające polskim organom podatkowym zweryfikowanie we współpracy z właściwymi organami Stanów Zjednoczonych Ameryki, iż wykonują one działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii.

Zastosowanie w sprawie art. 63 TFUE będzie zatem zależne od tego, czy fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki prowadzą działalność w ramach regulacji równoważnych z ramami regulacyjnymi Unii. Wymaga to dokonania porównania tych regulacji.

W ocenie skarżącego Funduszu, jego sytuacja w powyższym zakresie jest porównywalna z funduszami mającymi siedzibę w państwach Unii, a ewentualne odmienności wynikają z odmiennych systemów prawnych (cammon law/prawo Europy kontynentalnej) nie mogą być podstawą do wyciągnięcia wniosku o braku porównywalności i odmowy zastosowania w stosunku do Skarżącej, stosownie do art. 63 TFUE zwolnienia z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p., z którego korzystają fundusze działające na podstawie u.f.i.

Natomiast zdaniem DIS działalność skarżącego Funduszu nie spełnia warunków porównywalności określonych w art. 6 ust. 1 pkt 10 lit. c) i e) u.p.d.p. Dzieje się tak, zdaniem DIS, dlatego, że po pierwsze - polskie fundusze inwestycyjne mogą zostać utworzone i prowadzić swoją działalność wyłącznie na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego, a ich działalność podlega nadzorowi tego organu (art. 15 ust. 1 pkt 3 u.f.i., zgodnie z którym utworzenie funduszu inwestycyjnego wymaga wydania zezwolenia przez Komisję). Również zgodnie z art. 4 ust. 1 Dyrektywy UCITS przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe nie będzie prowadzić swojej działalności jako przedsiębiorstwo zbiorowego inwestowania bez uzyskania zezwolenia na prowadzenie działalności od właściwych władz w Państwie Członkowskim, w którym ma siedzibę, zwanych dalej "właściwymi władzami". Zdaniem DIS warunki, jakimi obwarowane jest samo uzyskanie zezwolenia przez fundusze z państw członkowskich UE, działające na podstawie ww. Dyrektywy UCITS, są o wiele dalej idące niż jedynie uzyskanie zgłoszenia rejestracyjnego, jak ma to miejsce w przypadku Funduszu, który jest spółką inwestycyjną typu otwartego.

Wobec takich funduszy, stosownie do art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. nie jest wystarczające jedynie przedłożenie zgłoszenia rejestracyjnego, jak czyni to Fundusz, ale konieczne jest uzyskanie zezwolenia.

Zdaniem Sądu nieprawidłowe z punktu widzenia porównywalności, o której mowa w ww. wyroku TSUE C-190/12, jak też zasady przekonywania wskazanej w art. 124 O.p. w związku z potrzebą należytego sporządzenia uzasadnienia (według reguł wynikających z art. 210 § 1 pkt 4 i 6, § 4 O.p.), było powołanie się przez DIS wyłącznie na powyższe przepisy prawa krajowego i Unii Europejskiej, bez ustosunkowania się do norm prawa amerykańskiego wskazywanych przez skarżący Fundusz (art. 7(a) i art. 8 ICA) oraz do składanych przez Fundusz wyjaśnień, jak również argumentacji Funduszu, że prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa siedziby, mimo odmiennej redakcji przepisów dyrektyw UCITS oraz ICA, na podstawie, której działa Fundusz, jest co do istoty tak samo uregulowana.

Należy zwrócić uwagę, że z wyjaśnień Funduszu wynika, że gdy chce on dokonywać czynności analogicznych do tych, jakich dokonują choćby polskie fundusze inwestycyjne: oferować do zbycia, zbywać, nabywać, umarzać, wycofywać jakiekolwiek papiery wartościowe lub udziały bądź choćby próbować wejść w posiadanie jakichkolwiek papierów wartościowych bądź udziałów, musi uzyskać zezwolenia SEC (Komisja Papierów Wartościowych i Giełd). Posiadanie więc tylko nazwy "fundusz inwestycyjny" nie oznacza, iż jest on uprawniony do prowadzenia działalności inwestycyjnej w zakresie tożsamym do zakresu działalności polskich funduszy inwestycyjnych. W takim przypadku niezbędne jest uzyskanie zezwolenia SEC. Zgodnie z art. 7(a) ICA żadna spółka inwestycyjna zorganizowana lub w inny sposób utworzona na mocy przepisów prawa Stanów Zjednoczonych lub Stanu i posiadająca zarząd, o ile nie została zarejestrowana na mocy art. 8 ICA, nie może pośrednio lub bezpośrednio: 1) oferować do zbycia, zbywać bądź dostarczać po zbyciu przy użyciu poczty lub jakichkolwiek środków bądź instytucji handlu międzystanowego jakichkolwiek papierów wartościowych bądź udziałów w papierach wartościowych, niezależnie od tego czy emitent takich papierów wartościowych jest taką spółką inwestycyjną czy inną osobą; ani też oferować do zbycia, zbywać bądź dostarczać po zbyciu jakichkolwiek papierów wartościowych lub udziałów, o których mowa, mając powód do przypuszczenia, że takie papiery wartościowe lub udziały zostaną uczynione przedmiotem oferty publicznej przy użyciu poczty lub jakichkolwiek środków bądź instytucji handlu międzystanowego;

1. 2) nabywać, umarzać, wycofywać, bądź w inny sposób wchodzić w posiadanie bądź próbować wejść w posiadanie przy użyciu poczty lub jakichkolwiek środków bądź instytucji handlu międzystanowego, jakichkolwiek papierów wartościowych bądź udziałów w papierach wartościowych, niezależnie od tego czy emitent takich papierów wartościowych jest taką spółką inwestycyjną, lub inną osobą;
2. 3) kontrolować jakiejkolwiek spółki inwestycyjnej, która postępuje w sposób wymieniony w paragrafach 1 i 2;
3. 4) angażować się w jakąkolwiek działalność w ramach handlu międzystanowego; lub 5) kontrolować jakiejkolwiek spółki, która angażuje się w jakąkolwiek działalność w ramach handlu międzystanowego.

Fundusz wskazywał też, że zgodnie z ust. 8 (b) ICA każda zarejestrowana spółka inwestycyjna przedłoży SEC, w rozsądnym terminie po rejestracji, jaki Komisja ustali w drodze przepisów i regulacji - oryginał i kopie wniosku o rejestrację w takiej formie i zawierające informacje i dokumenty, jakie SEC określi w drodze przepisów i regulacji, jako niezbędne lub odpowiednie dla interesu publicznego i ochrony inwestorów.

W kontekście powyższych uwag DIS powinien rozważyć porównywalność funduszy inwestycyjnych działających na mocy u.f.i. oraz Funduszu utworzonego na podstawie ICA, oraz zastanowić się czy uprawnienia SEC nie mają porównywalnego charakteru, do tych sprawowanych przez Komisję Nadzoru Finansowego, o której mowa w art. 15 ust. 4 pkt 3 u.f.i. w związku z art. art. 4 ust. 1 Dyrektywy UCITS.

Sąd wskazuje ponadto, że jakkolwiek DIS w zaskarżonej decyzji powołał się na brak porównywalności Funduszu z funduszami inwestycyjnymi działającymi na mocy u.f.i. w zakresie sprawowanego nad nim zarządu, jako istotną różnicę wskazując zarządzanie Funduszem przez wewnętrzny zarząd – nie ustosunkował się do argumentów skarżącego Funduszu, że porównywalność nie oznacza identyczności. Sąd zgadza się z DIS, że współzarządzanie, które występuje w Funduszu stanowi odmienność od rozwiązania prawnego, o którym mowa w art. 4 ust. 1 u.f.i., zgodnie z którym towarzystwo funduszy inwestycyjnych tworzy fundusz inwestycyjny, zarządza nim i reprezentuje go w stosunkach z osobami trzecimi. Tym niemniej w sprawie DIS przez wyrażeniem poglądu, że w sprawie nie będzie miał zastosowanie przepis art. 63 TFUE i z tego powodu Fundusz nie będzie mógł skorzystać z dobrodziejstwa płynącego z treści ar. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.p. zastanowić się i wyjaśnić pozycję doradcy inwestycyjnego funkcjonującego w strukturach Funduszu, jako jeden z podmiotów zarządzających (portfel inwestycyjny Funduszu) z punktu widzenia porównywalności. Należy też pamiętać, że z ww. orzecznictwa TSUE wynika, że forma organizacyjno-prawna nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie.

Zdaniem Sądu porównania między funduszami, takimi jak skarżący Fundusz a funduszami działającymi na mocy u.f.i. oraz prawa Unii Europejskiej, należy dokonać w szerszym zakresie niż to uczynił organ. Przede wszystkim należy ustalić, jakie są cele i zasady funkcjonowania Funduszu, w szczególności jaki jest przedmiot jego działalności, jakie ma obowiązki, jakie środki kontroli czy zarządu są wobec niego stosowane. Nie chodzi bowiem o to - na co w sposób prawidłowy wskazał skarżący Fundusz - aby fundusze funkcjonujące w państwach trzecich były identyczne jak te, które działają w Unii Europejskiej, lecz aby były porównywalne w zakresie realizacji celów i zasad funkcjonowania funduszy inwestycyjnych, działających na mocy u.f.i. Wyjaśnienia wymaga zatem przede wszystkim, na podstawie kryteriów wynikających z u.p.d.p. pozycja doradcy inwestycyjnego, jako jednego z podmiotów zarządzających (współzarządzających) Funduszem.

Należy też ustosunkować się do zarzutów skarżącego Funduszu, podniesionych w odwołaniu, że poszczególne jurysdykcje podatkowe, przyjmując analogiczne konstrukcje prawne, mogą różnić się w zakresie szczegółowych rozwiązań, a odmienna redakcja przepisów dyrektywy UCITS oraz ICA, na podstawie której działa Fundusz, jest – co do istoty – tak samo uregulowana.

W ocenie Sądu brak odniesienia się do powyższego stanowisko Funduszu wskazuje na fragmentaryczność ocen DIS oraz nie pozwala na sformułowanie tezy, że Fundusz amerykański wykonuje działalność na warunkach nierównoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii lub działających na podstawie u.f.i.

DIS powinien mieć też na względzie, że uzyskanie stosownych informacji czy dowodów lub ich zweryfikowanie może wymagać wystąpienia do amerykańskich władz podatkowych, na podstawie art. 23 ww. umowy z 8 października 1974r. między Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, czy art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy, podpisanej w Strasburgu w dniu 25 stycznia 1988r. o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych.

Trzeba przy tym zaznaczyć, że z ww. wyroku TSUE z 10 kwietnia 2014r. C-190 w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy wynika, iż organy podatkowe Stanów Zjednoczonych Ameryki poinformowały, że polskie organy podatkowe rozpoczęły już procedurę wymiany informacji w sprawie, której przedmiot jest identyczny z przedmiotem niniejszej sprawy (pkt 19 wyroku). Na tę okoliczność zwrócił uwagę również skarżący Fundusz w piśmie procesowym z 26 marca 2015r., załączonym do akt sprawy.

DIS powinien więc ocenić czy informacje otrzymane w drodze wymiany informacji, umożliwiają zweryfikowanie charakteru działalności skarżącego Funduszu, jako porównywalnego z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce (Unii Europejskiej), a przede wszystkim czy prowadzi on działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych, a patrząc szerzej - funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii Europejskiej. Porównanie to winno się odnosić do udzielenia zezwoleń, nadzoru, struktury działania, bez pomijania jednakowoż kwestii, że porównywalność nie oznacza identyczności. Rzeczą organu podatkowego jest ponadto ustalenie, czy otrzymane informacje umożliwiają zweryfikowanie, czy charakter Funduszu inwestycyjnego z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych działających na podstawie u.f.i.

W związku z ww. Umową organ podatkowy ma też instrumenty prawne do uzyskania od administracji amerykańskiej informacji lub dokumentów istotnych dla sprawy, w tym do zweryfikowania dowodów przekazanych przez Fundusz.

Należy zauważyć, że na podstawie art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest zobowiązany do zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Normatywną treścią zasady wyrażonej w tym przepisie jest obowiązek organu zebrania wszystkich dowodów niezbędnych do zbudowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego oraz obowiązek wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego.

Wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału nie może polegać na fragmentarycznej ocenie faktów, lecz oznacza dochodzenie do wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób dokładny, z uwzględnieniem pełnego kontekstu. Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest ściśle związany z wynikającą z art. 191 O.p. zasadą swobodnej oceny dowodów. Ocena swobodna powinna być bowiem oparta na wszechstronnej ocenie całości materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, organ podatkowy drugiej instancji naruszyły powyższe przepisy.

1. 6. Sąd, mając powyższe uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji.

Orzeczenie z punktu drugiego ma uzasadnienie w treści art. 152 P.p.s.a., który stanowi, że Sąd w razie uwzględnienia skargi w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane, a rozstrzygnięcie to traci moc z chwilą uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach postępowania sądowego (punkt trzeci sentencji) Sąd orzekł na mocy art. 200, art. 205 § 2 i 4 oraz art. 209 P.p.s.a. w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 31 stycznia 2011r. w sprawie opłat za czynności doradcy podatkowego w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz szczegółowych zasad ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez doradcę podatkowego z urzędu (Dz. U. Nr 31 poz. 153).