Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiuz 13 marca 2024 r., sygn. akt III SA/Wr 79/23

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi Gminy Wołów (dalej: beneficjent, strona, skarżąca) jest decyzja Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca) z dnia 10 stycznia 2023 r. (nr DEF-Z.IV.433.9.2022) utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia 12 maja 2022 r. (nr 3/2022, DEFR-W-IV.433.139.2018) określającą kwotę środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu nr RPDS.06.03.01-02-0058/17 pt. "Rewitalizacja zdegradowanych obiektów w obszarze miejskim strefy B ochrony konserwatorskiej w ciągu ulic: Sikorskiego, Przechodniej, Poznańskiej, Kolejowej w Wołowie" w wysokości 294 122,06 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek bankowy beneficjenta do dnia ich zwrotu.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt sprawy wynika, że w dniu 23 listopada 2018 r. beneficjent zawarł z Instytucją Zarządzającą umowę nr RPDS.06.03.01-02-0058/17-00 o dofinansowanie projektu pn. "Rewitalizacja zdegradowanych obiektów w obszarze miejskim strefy B ochrony konserwatorskiej w ciągu ulic: Sikorskiego, Przechodniej, Poznańskiej, Kolejowej w Wołowie" (dalej: umowa o dofinansowanie), wybranego w naborze przeprowadzonym dla Działania 6.3 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Dolnośląskiego 2014-2020 (dalej: RPO WD). W rezultacie zawarcia umowy o dofinansowanie, beneficjentowi zostało przyznane na realizację ww. projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 4 514 451,83 zł, stanowiącej nie więcej niż 74,8% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych tego projektu. Całkowita wartość projektu wynosiła 6 027 305,54 zł.

Umowa o dofinansowanie szczegółowo regulowała realizację projektu oraz tryb i warunki przekazywania, wykorzystania i rozliczania dofinansowania i wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez beneficjenta na realizację projektu. Z umowy o dofinansowanie wynikał też obowiązek skarżącej poddania się kontroli w zakresie prawidłowości realizacji projektu, a także - skutki stwierdzenia przez organ wykorzystania przez beneficjenta całości lub części dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrania całości lub części dofinansowania w sposób nienależyty albo w nadmiernej wysokości.

W szczególności, w § 16 umowy o dofinansowanie, beneficjent zobowiązał się do przestrzegania obowiązującej ustawy dotyczącej dokonywania zamówień publicznych w zakresie dotyczącym niniejszego projektu i dokonywanych w jego ramach zamówień.

Po zawarciu umowy o dofinansowanie projektu organ przeprowadził kontrolę jego realizacji, która zakończyła się wynikiem bez zastrzeżeń (informacja pokontrolna z dnia 16 maja 2018 r., nr DEF-K-II.44.123.2018). Postępowanie kontrolne w zakresie udzielania przez beneficjenta zamówień publicznych prowadzone było także przez Centralne Biuro Antykorupcyjne Delegaturę we Wrocławiu (dalej: CBA), które w skierowanej do organu informacji o podejrzeniu nieprawidłowego wykorzystania dofinansowania z dnia 10 maja 2021 r. poinformowało m. in. O podejrzeniu, że w trakcie realizacji projektu doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm., dalej jako: p.z.p.) poprzez niezgodne z tym przepisem zmodyfikowanie terminu realizacji zamówienia publicznego udzielonego w związku z wykonywaniem umowy o dofinansowanie projektu, objawiające się nieustaleniem, iż stan przedłużenia realizacji robót oraz okres tego przedłużenia nie wynikał z okoliczności obiektywnych, a przeciwnie z bliżej nieustalonych przyczyn, które pozostawały w zależności wykonawcy robót budowlanych, co stanowiło niewypełnienie przesłanek wyłączających zakaz zmiany umowy zawartych w art. 144 ust. 1 p.z.p.

Na podstawie przekazanej przez CBA dokumentacji, organ podjął czynności wyjaśniające w celu ustalenia, czy w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym realizowanym w ramach projektu doszło do powstania nieprawidłowości indywidualnej. W informacji pokontrolnej z dnia 17 czerwca 2021 r. (nr RPDS.06.03.01-02-0058/17, znak DEFR-O-III.44.103.2021) Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że w związku z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego doszło do naruszenia § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie przez naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1, ust. 1 pkt 5 oraz ust. 1e p.z.p.

Kontroli poddano zawartą w dniu 14 wrześniu 2018 r. przez beneficjenta z wybranym w postępowaniu przetargowym wykonawcą umowę nr WIT.271.1.14.2018.AK, której przedmiotem była przebudowa dróg gminnych ul. Przechodniej (102871D) i ul. Sikorskiego (102889D) w Wołowie wraz z wykonaniem odwodnienia (etap II) z określonym w niej terminem realizacji zamówienia do dnia 12 kwietnia 2019 r., zmienioną na skutek zawarcia aneksu nr 1 z dnia 12 kwietnia 2019 r., mocą którego przedłużono termin wykonania robót do dnia 24 maja 2019 r.

Organ stwierdził w informacji pokontrolnej, że stan przedłużenia realizacji robót oraz jego okres określony we wniosku o jego przedłużenie nie wynikał z okoliczności obiektywnych, lecz z bliżej nieokreślonych przyczyn, które pozostawały w zależności wykonawcy robót budowlanych. Z tych powodów dokonana na tej podstawie zmiana umowy nie odpowiadała warunkom zmiany określonym w art. 144 ust. 1 p.z.p. Stwierdzono ponadto, że czynności, które realizował beneficjent, jako zamawiający, w związku z zawarciem aneksu do umowy, były dokonywane z nienależytą starannością, co w rezultacie stanowiło o nieujawnieniu prawdziwych przyczyn wnioskowanego przedłużenia terminu realizacji robót budowlanych motywowanych zawinioną zwłoką wykonawcy w terminowym realizowaniu zleconych prac.

W związku ze stwierdzonym nieprawidłowościami, nałożono na beneficjenta korektę finansową w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczeń, tj. faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr WIT.271.1.14.2018.AK z dnia 14 września 2018 r., na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U. z 2018 r. poz. 971, dalej jako: rozporządzenie w sprawie korekt).

Organ, działając na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm., dalej jako: u.f.p.), pismem z dnia 8 września 2021 r., wezwała beneficjenta do zwrotu części środków dofinansowania w wysokości odpowiadającej nałożonej korekcie finansowej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania.

Z powodu bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu, Instytucja Zarządzająca wszczęła postępowanie administracyjne, które zakończyło się wydaniem w dniu 12 maja 2022 r. decyzji administracyjnej (nr 3/2022, DEFR-W-IV.433.139.2018) określającej obowiązek zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 294 122,06 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, organ, zaskarżoną decyzją z dnia 10 stycznia 2023 r. (nr DEF-Z.IV.433.9.2022), utrzymał w mocy ww. decyzję.

Organ ustalił, na podstawie dokumentacji zebranej w sprawie, że projekt beneficjenta nr RPDS06.03.01-02-0058/17, pn. "Rewitalizacja zdegradowanych obiektów w obszarze miejskim strefy B ochrony konserwatorskiej w ciągu ulic: Sikorskiego, Przechodniej, Poznańskiej, Kolejowej w Wołowie", przewidywał przebudowę ul. Sikorskiego i Przechodniej, przebudowę budynku dworca PKP oraz zagospodarowanie przestrzeni publicznej przy ul. Poznańskiej. Przebudowa ulicy Sikorskiego i Przechodniej została podzielona na dwa etapy. W ramach Etapu II zamierzano przebudować utwardzoną drogę (ok. 220 metrów), w celu doprowadzenia jej do właściwego stanu technicznego. W ramach prac remontowo-budowanych zakładano demontaż, prace rozbiórkowe istniejącej na tym obszarze infrastruktury drogowej, a następnie wykonanie nowej nawierzchni drogi (wraz z warstwami konstrukcyjnymi z kostki granitowej i płyt granitowych, wykonanie zjazdów, chodników, miejsc postojowych, ścieżki rowerowej, ciągu pieszo-jezdnego, odwodnienia tej infrastruktury oraz innych prac towarzyszących).

Beneficjent, działając jako zamawiający, w dniu 20 lipca 2018 r. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Przebudowa dróg gminnych ul. Przechodniej (102871D) i ul. Sikorskiego (102889D) w Wołowie wraz z wykonaniem odwodnienia - Etap II". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) pod nr 592815-N-2018. Beneficjent obowiązany był w ramach ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do stosowania przepisów p.z.p., według stanu na dzień ogłoszenia w BZP informacji o przetargu.

W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP, jako termin wykonania zamówienia wskazano dzień 30 kwietnia 2019 r. Także pkt. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pn. "Termin wykonania zamówienia" wskazywał, że "Pożądany termin wykonania (realizacji) zamówienia od dnia podpisania umowy do dnia 30 kwietnia 2019 r. Termin realizacji będzie stanowić kryterium oceny ofert. Szczegółowe postanowienia na ten temat znajdują się w pkt XIII niniejszej SIWZ" (w pkt XIII SIWZ zawarto jednakże opis sposobu obliczenia ceny). Natomiast pkt XIV SIWZ pn. ",Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty" wskazywał, że wybór zwycięskiej oferty zostanie dokonany na podstawie opisanych kryteriów i ustalał punktację ofert: 0-100 (100% = 100 pkt). W pkt 4 wskazano, że kryteriami wyboru ofert będą: cena (waga kryterium 60), termin wykonania (waga kryterium: 20) oraz gwarancja (waga kryterium: 20).

Zgodnie z dalszymi postanowieniami SIWZ, każdy wykonawca przystępujący do przetargu zobowiązany był zadeklarować termin wykonania zamówienia w formularzu ofertowym. W pkt 6 wskazano zaś, że "Wykonawca może zadeklarować termin wykonania zamówienia w następującym przedziale:

1. 1. Maksymalny ustalony przez Zamawiającego termin wykonania zamówienia nastąpić ma do dnia 30 kwietnia 2019 r. Wykonawca oferując maksymalny termin realizacji zamówienia otrzyma 0 pkt.
2. 2. Wykonawca oferując termin realizacji zamówienia pomiędzy 29 kwietnia 2019 r. a 18 kwietnia 2019 r. otrzyma 10 pkt.
3. 3. Wykonawca oferując termin realizacji zamówienia pomiędzy 17 kwietnia 2019 r. a 8 kwietnia 2019 r. otrzyma 20 pkt. Zamawiający przewidział ponadto, że "oferta zostanie odrzucona jeśli: wykonawca zaoferuje termin realizacji krótszy niż do dnia 8 kwietnia 2019 r.; wykonawca zaoferuje termin realizacji dłuższy niż do dnia 30 kwietnia 2019 r.; wykonawca nie wskaże terminu wykonania w formularzu ofertowym".

W terminie wyznaczonym na składanie ofert wpłynęły dwie oferty: 1) Z. Spółka Jawna oraz 2) P. z o.o..

W wyniku oceny ofert Z. Spółka Jawna (zwany dalej: wykonawca) zaproponował cenę brutto 1 570 745,30 zł, gwarancję na roboty na okres 60 miesięcy i termin wykonania zamówienia do dnia 12 kwietnia 2019 r. i otrzymał 100 pkt. Natomiast P. z o.o. zaproponowała cenę brutto 1 712 048,77 zł, gwarancję na roboty na okres 60 miesięcy przy terminie wykonania zamówienia do dnia 16 kwietnia 2019 r. i otrzymała finalnie 95,05 pkt. Oferty obu wykonawców mieściły się w przedziale wyznaczonym przez beneficjenta dla otrzymania 20 pkt za wskazany termin wykonania zamówienia. Jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez wskazanego wyżej wykonawcę i w dniu 14 września 2018 r. podpisano umowę na wykonanie robót budowlanych na kwotę 1 570 745,30 zł. oraz zamieszczono w BZP ogłoszenie o udzieleniu zamówienia (nr ogłoszenia: 500222002-N-2018). W umowie ustalono, że terminem rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy będzie dzień protokolarnego przekazania terenu budowy wykonawcy, natomiast zakończenie wykonywania przedmiotu umowy nastąpi do dnia 12 kwietnia 2019 r. - zgodnie z terminem wskazanym przez wykonawcę w ofercie. Koszty i wydatki związane z wykonaniem umowy zostały zaliczone do wydatków kwalifikowalnych do dofinansowania w ramach projektu.

Beneficjent, w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w § 14 umowy zawartej z wykonawcą, dopuścił możliwość zmian postanowień umowy, w tym – w zakresie terminu zakończenia wykonania przedmiotu umowy – jeżeli zmiana jest konieczna z powodu wystąpienia znalezisk archeologicznych, niewybuchów, niewypałów, Witkowo niesprzyjających warunków geologicznych, hydrologicznych, nieprzewidzianych kolizji z urządzeniami infrastruktury, uniemożliwiających terminowe wykonanie przedmiotu umowy.

W § 12 umowy zawartej z wykonawcą wskazano także sposób obliczenia kar umownych, w tym kary umownej za opóźnienia w zakończeniu wykonywania przedmiotu umowy w wysokości 0,3% wynagrodzenia brutto określonego w § 9 ust. 1 tejże umowy, za każdy dzień opóźnienia.

Organ wyjaśnił, że po zawarciu umowy i przekazaniu placu budowy (protokół z dnia 19 września 2018 r.), wykonawca przystąpił do realizacji przedmiotu zamówienia. Z dokumentacji budowy wynika, że do lutego 2019 r. prace w ramach inwestycji przebiegały w sposób zasadniczo niezakłócony, a wykonawca realizował w tym okresie m.in. prace ziemne, montaż elementów odwodnienia, profilowanie i zagęszczanie podłoża, układanie krawężników i obrzeży kamiennych, budowę warstw konstrukcyjnych nawierzchni.

W dniu 29 marca 2019 r. do Gminy Wołów wpłynął wniosek wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. o zmianę umownego terminu zakończenia robót budowlanych z uwagi na konieczność usunięcia kolizji projektowanych elementów konstrukcyjnych ulicy z istniejącymi podziemnymi przyłączami energetycznymi i gazowymi. Wykonawca wskazał, że przewidywany termin zakończenia powyższych prac dotyczących usunięcia kolizji właściciele ww. sieci zadeklarowali na pierwszą dekadę kwietnia 2019 r. i wniósł o przedłużenie umownego terminu zakończenia robót do dnia 24 maja 2019 r. Wniosek wykonawcy został uwzględniony w całości przez beneficjenta.

W dniu 12 kwietnia 2019 r. strony zawarły aneks nr 1 do umowy, którym wydłużyli termin realizacji robót budowlanych wskazany w § 6 ust. 2 tej umowy. Zgodnie z § 1 pkt 2 aneksu nr 1 postanowiono, że wykonanie przedmiot umowy nastąpi w terminie do dnia 24 maja 2019 r. W podstawie prawnej wprowadzonej zmiany terminu realizacji robót powołano się zaś na § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c umowy zawartej z wykonawcą. W § 1 ww. aneksu do umowy wskazano, że jego zawarcie następuje w związku "z koniecznością usunięcia kolizji projektowanych elementów konstrukcyjnych ulicy z istniejącym uzbrojeniem podziemnym, nieprzewidzianych w dokumentacji technicznej i zinwentaryzowanych w trakcie prowadzenia robót budowlanych, które uniemożliwiają terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Wydłużenie terminu realizacji zamówienia nastąpiło o 42 dni, co stanowiło 20% pierwotnego terminu przewidzianego na realizację przedmiotowego zamówienia.

Nowy termin ustalony aneksem nr 1 przekraczał maksymalny termin wymagany przez zamawiającego w ogłoszeniu/SIWZ na wykonanie przedmiotowego zamówienia (w przypadku gdyby któryś z wnioskodawców zaproponował termin realizacji dłuższy niż 30 kwietnia 2019 r., jego oferta miała podlegać odrzuceniu). Termin ten przekraczał także termin zaoferowany przez drugiego z oferentów, tj. P. z o.o.

Organ odwoławczy podniósł, że przytoczony powyżej stan faktyczny sprawy jest bezsporny. Natomiast sporne w sprawie pozostaje, czy doszło do kolizji z sieciami podziemnymi: gazową i/lub energetyczną, o których mowa we wniosku wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. oraz czy ewentualna kolizja spowodowała naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. i zaistnienie nieprawidłowości.

Instytucja Zarządzająca wyjaśniła, że z materiałów przekazanych przez CBA wynika, iż strona w dokumentacji niniejszej inwestycji nie posiadała żadnych dokumentów, których zawartość odnosiłaby się do kolizji z sieciami podziemnymi opisanymi we wniosku wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. (brak protokołu konieczności, notatek służbowych, brak kopii zgłoszenia przesłanego operatorom sieci, wyniku "kontroli" operatora sieci, informacji o usunięciu kolizji). W celu ustalenia, czy zmiana terminu zakończenia robót była faktycznie uzasadniona kolizją z siecią energetyczną i/lub gazową, CBA dokonała przesłuchania świadków i wystąpiła do operatorów sieci przesyłowych, tj. P1 Sp. z o.o. oraz spółki T. S.A. o udzielenie informacji w sprawie.

Na podstawie dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy organ ustalił, że doszło do kolizji z siecią energetyczną w lutym 2019 r. (zbyt niskie posadowienie kabla zasilającego), którą zgłoszona zarządcy sieci w dniu 8 lutego 2019 r. oraz która została usunięta w dniu 20 lutego 2019 r., co potwierdził sam zarządca sieci. Ponadto, wpis o usunięciu kolizji został dokonany w dzienniku budowy, natomiast o kolizji został powiadomiony Inspektor Nadzoru Inwestorskiego oraz strona, która dokonał formalnego zgłoszenia kolizji operatorowi sieci.

Organ zwrócił jednakże uwagę, że wykonawca we wniosku z dnia 27 marca 2019 r. o przedłużenie terminu wykonania robót nie powoływał się na okoliczność wystąpienia ww. kolizji, gdyż zakładał, iż uda mu się w późniejszym okresie nadrobić opóźnienia na budowie ("nadrobić stracony czas"). Potwierdza to stanowisko kierownika budowy, będącego jednocześnie wspólnikiem wykonawcy, który w postępowaniu prowadzonym przez CBA wyjaśnił, że we wniosku z dnia 27 marca 2019 r. błędnie użył liczby mnogiej dotyczącej planowanej daty usunięcia kolizji przez właściciela sieci, ponieważ dotyczyła ona tylko zarządcy sieci gazowej. Podał, że dopiero wystąpienie kolizji gazowej spowodowało złożenie przez wykonawcę wniosku o przedłużenie terminu realizacji robót.

Odnośnie do kwestii kolizji z siecią gazową, organ wskazał, że beneficjent nie posiadał żadnej dokumentacji na dowód zaistnienia kolizji z podziemną siecią gazową, o której mowa we wniosku wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. W tym zakresie istniała jedynie wzmianka w dzienniku budowy, dokonana w dniu 11 kwietnia 2019 r., przez kierownika budowy – K. T., informująca o usunięciu kolizji istniejącego przyłącza gazowego podziemnego w km 0+051. Wpis nie odnosił się do bliższych okoliczności zdarzenia, rodzaju kolizji, ani nie wskazywał podmiotu, który zajmował się usunięciem tej kolizji. W celu wyjaśnienia tej kwestii, CBA zwróciło się z zapytaniem do operatora sieci gazowej (pismo z dnia 21 stycznia 2020 r.). W odpowiedzi P1 Sp. z o.o. Oddział [...] we W. (dalej: PSG) poinformowała, że wykonawca inwestycji przy ul. Przechodniej w Wołowe skontaktował się ze spółką w celu poinformowania o planowanym rozpoczęciu robót budowalnych (pismo z dnia 4 lutego 2020 r., nr [...]).

Było to standardowe powiadomienie wynikające ze zobowiązania nałożonego na inwestora jeszcze na etapie projektowania inwestycji w rejonie ul. Przechodniej w Wołowe, bowiem w dokumencie z dnia 29 lipca 2014 r., w którym PSG pozytywnie zaopiniowała przebudowę ul. Przechodniej, wskazywano, że o planowanym rozpoczęciu wszelkich prac prowadzonych w obrębie sieci gazowej zlokalizowanej w rejonie tej inwestycji należało powiadomić Sekcję Obsługi Sieci Oborniki Śląskie w terminie 14 dni przed ich rozpoczęciem. W reakcji na ww. zawiadomienie pracownik PSG dokonał na miejscu sprawdzenia ewentualnej kolizji istniejącego tam przyłącza gazowego z zakresem planowanych prac budowlanych. Ponieważ jednak prace budowlane miały być - zgodnie z informacją przekazaną przez Wykonawcę - realizowane na większej głębokości niż trasa występującego tam przyłącza gazowego, nie stwierdzono wystąpienia kolizji. Powyższe potwierdziła notatka sporządzona przez pracownika PSG J. P., która potwierdzona została przez Mistrza Sieci i Instalacji Gazowych - P. K. W piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. PSG poinformowała także, że ponieważ na miejscu inwestycji przy ul. Przechodniej w Wołowie nie stwierdzono kolizji z przyłączem gazowym, spółka nie podejmowała żadnych czynności w przedmiocie usunięcia takiej kolizji, nie wyrażała zgodny na jej usunięcie, nie zlecała jej usunięcia innym podmiotom, ani nie została poinformowana, by jakąś kolizję z przyłączem gazowym usuwał podmiot trzeci. PSG nie ustalała warunków przebudowy, ani warunków technicznych na modernizację istniejącej w rejonie inwestycji sieci gazowej.

Organ wskazał, że choć sprzeczne z powyższymi informacji przekazanymi przez PSG w piśmie z dnia 4 lutego 2020 r. oświadczenia złożyli w postępowaniu przed CBA A. K. (pracownik Wydziału Infrastruktury Technicznej i Inwestycji w Urzędzie Miejskim w Wołowie), S. T. (współwłaściciel firmy Z.) oraz K. T. (współwłaściciel firmy Z. i jednocześnie kierownik budowy), to jednak wobec faktu, iż pracownicy PSG nie wykonywali żadnych prac w obszarze robót budowlanych prowadzonych przez wykonawcę, ani też PSG nie miała informacji o ewentualnej kolizji z siecią gazową, której usunięcie, jako prace gazoniebezpieczne, wymagało formalnego zgłoszenia w komórce Dyspozycji Gazu w Oddziale PSG we Wrocławiu i wystawienia dokumentu zlecenia prac dla monterów sieci, uznał, że wystąpienie kolizji z siecią gazową nie zostało potwierdzone.

Organ zwrócił także uwagę na przedstawione w toku postępowania przed CBA oświadczenie Inspektor Nadzoru Inwestorskiego J. C., który wyjaśnił, że o zaistnieniu kolizji otrzymał ustną informację od kierownika budowy – K. T. Oświadczył jednakże, że naocznie nie widział tych kolizji, nie posiada wiedzy, w którym miejscu wystąpiły i jakie roboty uniemożliwiły, kiedy i jak zostały usunięte. Nie brał bowiem udziału w takich czynnościach. Ponadto poinformował, że wnioski, które dotyczą konieczności wydłużenia terminu realizacji robót, są mu przedstawiane do zaopiniowania, w szczególności w zakresie, czy przyczyny postulowane przez wykonawcę są prawdziwe i czy rzeczywiście uzasadniają wydłużenie terminu realizacji robót. W związku z przedmiotowymi okolicznościami (dotyczącymi postulowanej kolizji z siecią gazową) nie był wzywany przez inwestora do opiniowania zasadności wniosku wykonawcy.

Podsumowując, organ stwierdził, że nie doszło do kolizji z siecią energetyczną, o której mowa we wniosku wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. o zmianę umownego terminu zakończenia robót, tj. kolizji, która miała być zgodnie z oświadczeniem wykonawcy usunięta w pierwszej dekadzie kwietnia 2019 r. Faktu wystąpienia i zgłoszenia takiej kolizji nie potwierdził zarządca sieci, nie była ona zgłoszona Inspektorowi Nadzoru Inwestorskiego, beneficjentowi, a także w dzienniku budowy brak było informacji o ww. kolizji. Nie doszło także do kolizji z siecią gazową. Fakt ten potwierdziły w sposób pewny pisma przekazane przez PSG oraz informacje przekazane przez Mistrza Sieci i Instalacji Gazowych zatrudnionego w Gazowni w Obornikach Śląskich, do której zadań należy m.in. usuwanie ewentualnych kolizji (z czynną bądź nieczynną) siecią gazową na terenie Gminy Wołów.

W przedmiotowej sprawie, choć beneficjent wskazał zarówno w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, jak również w treści umowy, okoliczności, które będą umożliwiały dokonanie jej zmian, to jednak – aby beneficjent mógł skorzystać z możliwości modyfikacji postanowień umowy zawartej z wykonawcą na podstawie § 14 pkt 2 lit c – nieprzewidziana kolizja z siecią infrastruktury musiała rzeczywiście wystąpić podczas realizacji przedmiotu zamówienia i uniemożliwiać kontynuację prac na placu budowy do czasu jej usunięcia. W ten sytuacji, wobec braku potwierdzenia zaistnienia kolizji podczas robót budowlanych, nie buło podstaw do powoływania się przez beneficjenta na art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. i zastosowania § 14 pkt 1 lit. c umowy w celu pozytywnego rozpatrzenia wniosku wykonawcy o przedłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia.

Organ dodał także, że beneficjent nie powinien był opierać się na samej informacji przekazanej przez kierownika budowy oraz zapisie dokonanym w dzienniku budowy, bez potwierdzenia faktu zaistnienia kolizji i jej bezpiecznego usunięcia przez zarządcę sieci gazowej. Zdaniem organu, nie było informacji pozwalającej beneficjentowi dokonać oceny, czy do kolizji z siecią gazową rzeczywiście doszło i na jaki okres prace na placu budowy zostały z tego powodu wstrzymane.

Instytucją Zarządzającą wyjaśniła także w zaskarżonej decyzji, że w postępowaniu przetargowym jako jedno z kryteriów oceny ofert beneficjent ustanowił "termin realizacji" przedmiotu zamówienia. Wymienione kryterium miało istotny wpływ na wynik przetargu, gdyż wiązało się z dodatkowym punktowaniem ofert wykonawców (od 0 do 20 pkt). Beneficjent dokonał przy tym swoistej, rygorystycznej gradacji punktacji w zakresie ww. kryterium, wskazując, że za zaoferowanie terminu realizacji zamówienia pomiędzy 17 kwietnia 2019 r. a 8 kwietnia 2019 r. wykonawca otrzyma 20 pkt; za zaoferowanie terminu realizacji zamówienia pomiędzy 29 kwietnia 2019 r. a 18 kwietnia 2019 r. wykonawca otrzyma 10 pkt; natomiast za zaoferowanie terminu realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2019 r. wykonawca otrzyma 0 pkt. Oferta wskazująca na termin realizacji dłuższy niż do dnia 30 kwietnia 2019 r. miała zgodnie z SIWZ zostać odrzucona.

Natomiast poprzez dokonanie zmiany w zakresie terminu (aneks nr 1 z dnia 12 kwietnia 2019 r.), wykonawca uzyskał możliwość realizacji przedmiotu zamówienia aż do dnia 24 maja 2019 r. Z powyższego wynika, że naruszenie dokonane przez beneficjenta miało istotny wpływ na wynik przetargu. Gdyby w przetargu wykonawca zaproponował termin 24 maja 2019 r., jego oferta w ogóle nie byłaby brana pod uwagę - zostałaby odrzucona i szansę realizacji zamówienia zyskałaby konkurencyjna firma. Ponadto, dłuższy aż o 42 dni maksymalny termin realizacji zamówienia (gdyby został na etapie przetargu podany do wiadomości potencjalnych wykonawców w ogłoszeniu i SIWZ), mógł przyczynić się do zwiększenia zainteresowania niniejszym przetargiem i złożenia większej ilości konkurencyjnych ofert.

Należy zatem stwierdzić, że zmiana dokonana przez beneficjenta stanowiła zmianę istotną w świetle art. 144 ust. 1e p.z.p. poprzez wprowadzenie warunków, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści oraz naruszyła równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy, który wygrał przetarg, w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie (SIWZ).

Organ potwierdził, że w niniejszej sprawie doszło do braku rzetelnej analizy wniosku wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. o przedłużenie terminu realizacji umowy. Beneficjent obowiązany był do ustalenia, czy zachodzą przestanki wskazane w umowie w zakresie możliwości przedłużenia końcowego terminu realizacji przedmiotu zamówienia. Beneficjent obowiązany był przy tym – biorąc pod uwagę zakaz ustanowiony w art. 144 ust. 1 p.z.p. – do niedopuszczenia do sytuacji, w której termin realizacji umowy zostałby przedłużony bez zaistnienia faktycznej przyczyny lub na podstawie innej przyczyny niż te, które zostały enumeratywnie przewidziane w tej umowie. Z drugiej strony, jako inwestor, beneficjent obowiązany był zgłosić fakt podejrzenia wystąpienia kolizji z siecią gazową i/lub energetyczną zarządcom tych sieci. Obowiązek ten był tym istotniejszy, że brak zgłoszenia powodował zagrożenie dla mienia oraz życia i zdrowia mieszkańców na terenie miasta.

W przypadku zgłoszenia kolizji kompetentny podmiot (zarządca sieci, bądź podmiot przez niego wskazany) dokonałby sprawdzenia, czy kolizja faktycznie wystąpiła, czy faktycznie dotyczy sieci gazowej/energetycznej (czynnej bądź nieczynnej) i w razie potwierdzenia tego faktu, dokonałby usunięcia tejże kolizji. Z czynności tych sporządzone zostałyby protokoły, zlecenia robot, potwierdzenia usunięcia kolizji w konkretnym dniu przez konkretnych pracowników, schematy sytuacyjne - zatem Beneficjent uzyskałby dokumentację (wystawioną przez odpowiedzialny i kompetentny podmiot) pozwalającą na prawidłowe rozpatrzenie wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu wykonania robót. Zyskałby również informację o tym, przez jaki czas wykonawca faktycznie nie mógł wykonywać prac przy ul. Przechodniej w Wołowe z powodu kolizji z siecią gazową/energetyczną.

W przedmiotowej jednak sprawie beneficjent zaniechał zgłoszenia kolizji operatorom sieci, nie dysponował żadną wiarygodną dokumentacją pozwalającą na stwierdzenie, czy kolizja w rzeczywistości zaistniała, czy została usunięta, czy spowodowała przestój na placu budowy, w jakim dniu i w jaki sposób została usunięta. Beneficjent nie posiadał zatem dokumentacji pozwalającej na rozpatrzenie wniosku wykonawcy i nie zbadał należycie podstaw wniosku wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. o wydłużenie umownego terminu realizacji robót. Z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że beneficjent, wyrażając zgodę na zmianę umownego terminu zakończenia robót drogowych, oparł się jedynie na ustnej informacji od pracownika Wydziału Infrastruktury Technicznej i Inwestycji w Urzędzie Miejskim, informacji przedstawionej przez wykonawcę we wniosku z dnia 27 marca 2019 r. oraz na wpisie w dzienniku budowy. Beneficjent nie dokonał w żaden sposób weryfikacji tych informacji, nie podjął również działań wymaganych prawem i procedurami przyjętymi w Urzędzie Miejskim w Wołowie, w celu oficjalnego zgłoszenia kolizji właściwym zarządcą sieci i uzyskania pewnej informacji o usunięciu kolizji i możliwości dalszego, bezpiecznego kontynuowania robót przez wykonawcę.

Doszło zatem – w ocenie organu – do naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 1e p.z.p. w zw. z § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie przez niedozwoloną zmianę istotnego postanowienia umowy zawartej z wykonawcą polegającą na bezpodstawnym przedłużeniu terminu realizacji umowy.

Następnie, organ stwierdził, że w realiach badanej sprawy doszło do naruszenia, które wypełnia pojęcie nieprawidłowości określonej w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 z 20 grudnia 2013, s. 320 ze zm, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013), ponieważ przez ww. zaniechanie strony mogło dojść do spowodowania szkody w budżecie ogólnym UE rozumianej jako możliwość uszczuplenia środków unijnych.

Kategoria nieprawidłowości w postaci naruszenia zakazu ustawowego uregulowanego w art. 144 ust. 1 p.z.p. została wprost uregulowana w pkt. 28 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt, w którym przewidziano wymiar korekty za: "Niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji". Powyższa kategoria nieprawidłowości przewiduje stawkę korekty w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. W przypisie do ww. zapisu doprecyzowano, że 25% liczone powinno być od wartości pomniejszonej o wartość dodatkową zamówienia wynikającą z niedozwolonej zmiany umowy. W przypadku naruszenia zakazu art. 144 ust. 1 p.z.p., zapisy rozporządzenia w sprawie korekt nie przewidują możliwości stosowania innej (niższej) stawki procentowej korekty bądź jej stopniowania.

W oparciu o powyższe zapisy rozporządzenia w sprawie korekt, organ przyjął, że korekta finansowa powinna zostać w niniejszej sprawie wymierzona w wysokości 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia, tj. faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych na podstawie umowy z wykonawcą nr WIT.271.1.14.2018.AK z dnia 4 września 2014 r.

Organ nie dopatrzył się także jakichkolwiek powodów do obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej, biorąc pod uwagę charakter nieprawidłowości, czy dużą wagę naruszenia, szczegółowo przedstawiając swoje stanowisko w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W skardze na przedmiotową decyzję beneficjent wniósł o uchylenie decyzji Instytucji Zarządzającej oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania, a także zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. I. naruszenie prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31.07.2006 z późn. zm.) w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460, 1475 i 2433, dalej jako: ustawa wdrożeniowa) oraz w związku z § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu nr RPDS.06.03.01-02-0058/17-00 z dnia 23 listopada 2018 r. – poprzez ich błędna wykładnie i niewłaściwe zastosowanie wobec wadliwego przyjęcia, że skarżący, jako beneficjent, naruszył prawo, to jest art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 oraz art. 144 ust. 1 pkt 5 i art. 144 ust. 1e p.z.p. (w brzmieniu obowiązującym w dniu ogłoszenia postępowania - poprzez (jak to określa organ) niedozwoloną zmianę postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Przebudowa dróg gminnych ul. Przechodniej (102871D) i ul. Sikorskiego (10289D) w Wołowie wraz z wykonaniem odwodnienia - Etap II"; szczegółowe uzasadnienie powyższego zarzutu opiera się na tym, że organ, wydając decyzję:
2. a) błędnie przyjął, iż dokonana przez skarżącego, jako zamawiającego, zmiana warunków umowy, polegająca na przedłużeniu umownego okresu wykonywania robót, mogła naruszyć prawo, to jest zasady wymienione w art. 7 p.z.p. (zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania względnie zasadę przejrzystości), w przypadku gdy zasady te znajdują zastosowanie wyłącznie na etapie przygotowania i przeprowadzania postepowania o udzielenie zamówienia i nie odnoszą się do zmiany warunków zawartej umowy - które należy odrębnie oceniać na podstawie przepisów art. 144 p.z.p.;
3. b) bezpodstawnie przyjął, że skarżący, jako zamawiający, naruszył prawo w ten sposób, że dokonał "niedozwolonej zmiany" postanowień umowy (która naruszała przepisy art. 144 ust. 1 pkt 1, pkt 5 i ust. 1e p.z.p.), w przypadku gdy dokonując prawidłowej wykładni należało przyjąć, iż beneficjent przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ (to jest § 14 pkt 2c umowy) jednoznaczne postanowienia określające możliwość przedłużenia okresu wykonywania przedmiotu umowy, jeśli taka "zmiana jest konieczna z powodu wystąpienia nieprzewidzianych kolizji z urządzeniami infrastruktury" - wobec czego jej dokonanie tej zmiany było prawnie dozwolone;
4. c) bezpodstawnie przyjął, iż dokonana przez skarżącego, jako zamawiającego, zmiana warunków umowy (na podstawie § 14 pkt 2c umowy), polegająca na przedłużeniu okresu wykonywania robót, została dokonana bez należytej podstawy faktycznej - w przypadku gdy stypizowane w tym zapisie powody przedłużenia okresu realizacji umowy (kolizja robót z infrastruktura elektryczna oraz kolizja gazowa), jak i spowodowany nimi wymiar przedłużenia znajdują potwierdzenie w aktach sprawy (dokumentacji projektu) oraz zostały w istotnej części (w odniesieniu do kolizji elektrycznych) potwierdzone przez organ, lecz pomimo tego bezpodstawnie nieuwzględnione jako przyczyny tej zmiany na podstawie art. 144 p.z.p.;
5. d) wadliwe przyjął, iż zmiana warunków/przedłużenie okresu wykonania umowy mogła spowodować powstanie szkody (rzeczywistej lub potencjalnej rozumianej jako finansowanie lub możliwość finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE) - podczas gdy dokonując prawidłowej wykładni art. 2 pkt 7 i pkt 36 rozporządzenia nr 1083/2006 należało przyjąć, że ta zmiana nie miała wpływu (rzeczywiście lub potencjalnie) na wysokości wydatków z budżetu UE, bo jej wprowadzenie nie powodowało zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy bądź analogicznych skutków ekonomicznych;
6. e) błędnie założył, że miało miejsce działanie lub zaniechanie beneficjenta, jako zamawiającego, które spowodowało naruszenie przez niego prawa i powstanie szkody (rzeczywistej lub potencjalnej - rozumianej jako finansowanie lub możliwość finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE), podczas gdy dokonując prawidłowej subsumpcji oraz wykładni art. 2 pkt 7 i pkt 36 rozporządzenia nr 1083/2006 należało przyjąć, że w ustalonym w sprawie stanie faktycznym nie wystąpiło działanie lub zaniechanie zamawiającego - lecz co najwyżej wskazano tylko przypuszczenie (podnoszone są przez organ wątpliwości i twierdzenia na prawdziwość których brak jest adekwatnego dowodu) co do potencjalnego działania podmiotu trzeciego który ewentualnie mógł wprowadzić zamawiającego w błąd - którego to ryzyka Gmina nie mogłaby zmitygować działając należycie i starannie w zakresie swych praw, obowiązków i kompetencji;
7. f) wadliwe wykłada że doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 36 rozporządzenia na skutek inkryminowanych beneficjentowi rzekomych zaniechań - które zdaniem organu mogły stanowić przyczynę szkody (finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE) - podczas gdy prawidłowa analiza stanu faktycznego prowadzi do wniosku, że brak jest adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy domniemanymi przez organ zaniechaniami a tak rozumianą szkodą;
8. II. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
9. 1) art. 24 ust. 6 ustawy wdrożeniowej w związku z pkt 28 załącznika do rozporządzenia z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia wobec: (i) błędnego zastosowania - norm zawartych w powołanych przepisach - w przypadku gdy prawidłowa wykładnia nakazywała przyjąć, że obiektywnie nie doszło do "nieprawidłowości indywidualnej" wobec czego brak było podstaw do ich zastosowania - a w konsekwencji nałożenia wynikającej z ich dyspozycji korekty; (ii) ewentualnie (z zastrzeżeniem podniesienia tego zarzutu wyłącznie z ostrożności) ich błędnej wykładni i spowodowanego tym bezpodstawnego zastosowania przez organ pkt 28 ww. załącznika (do stanu faktycznego w którym nie istniała wymieniona w nim "wartość dodatkowa zamówienia wynikająca ze zmiany umowy" - wobec czego brak jest podstawy do zastosowania tego przepisu i nałożenia korekty;
10. 2) art. 6 § 1 k.p.a., statuującego obowiązek działania organów na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu) - wobec arbitralnego odrzucenia przez organ w toku analizy przepisów prawa, zasad logicznego rozumowania oraz adekwatnej wiedzy merytorycznej i oparcia decyzji na dowolnej wykładni norm prawnych odniesionych do subiektywnych i nieudowodnionych opinii organu na temat stanu faktycznego;
11. 3) art. 7 § 1 k.p.a. zobowiązującego organ do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (zasada prawdy obiektywnej) - wobec braku lub pominięcia zasadniczych ustaleń faktycznych co do podstaw i potencjalnego stopnia naruszeń prawa, obiektywnej możliwości powstania szkody w budżecie UE, oraz działań beneficjenta i zastąpienia ich arbitralnym stanowiskiem organu;
12. 4) art. 8 § 1 k.p.a., przewidującego obowiązek prowadzenia przez organ postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (zasada budzenia zaufania) - wobec rażącego naruszenia w postępowaniu zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi w całości, szczegółowo ustosunkowała się do zarzutów skargi oraz podtrzymała argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym zasadą jest, że kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Stosownie do art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.). Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Istota sporu w rozpatrywanej sprawie odnosi się do oceny, czy stwierdzone przez organ naruszenie przy wykorzystaniu środków unijnych miało charakter nieprawidłowości powodującej lub mogącej powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji, czy stanowiło podstawę do nałożenia przez Instytucję Zarządzającą korekty finansowej. W szczególności jednak spór dotyczy tego, czy zmiana terminu realizacji zamówienia po zawarciu umowy była dopuszczalna w świetle regulacji zamówień publicznych.

W pierwszej jednak kolejności konieczne jest przytoczenie i analizy przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie, w tym odnoszących się do unijnego charakteru środków objętych zaskarżoną decyzją.

Należy wyjaśnić, że Unia Europejska finansuje z funduszy strukturalnych i funduszy spójności jedynie działania podejmowane w całkowitej zgodności z prawem Unii (por. wyrok TSUE z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 46, 47). W kontekście funduszy unijnych zasada zgodności operacji finansowanej z funduszy strukturalnych z prawem Unii stanowi podstawową zasadą regulującą kwalifikowanie operacji do finansowania Europejskiego. Wynika ona bezpośrednio z art. 6 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz z motywu 12 tego rozporządzenia. Ten ostatni stanowi, że przewidziano, że przedsięwzięcia EFSI oraz operacje, które są wspierane z tych funduszy, powinny być zgodne z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i odpowiednimi przepisami prawa krajowego, które wdrażają bezpośrednio lub pośrednio to rozporządzenie i przepisy dotyczące poszczególnych funduszy.

W celu zapewnienia, że fundusze strukturalne są wykorzystane w sposób skuteczny i prawidłowy, państwa członkowskie są zobowiązane, zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami (art. 4 ust. 8 rozporządzenia nr 1303/2013), ustanowić wydajne systemy zarządzania i kontroli pozwalające na weryfikację, czy beneficjent funduszy wykonał obowiązki uprawniające go do otrzymania przewidzianej pomocy finansowej zgodnie z prawem Unii oraz właściwym prawem krajowym. W motywie 66 rozporządzenia nr 1303/2013 prawodawca unijny wyjaśnił, że zgodnie z zasadą zarządzania dzielonego państwa członkowskie i Komisja powinny być odpowiedzialne za zarządzanie programami i ich kontrolę. Za wdrażanie i kontrolę operacji w programach powinny odpowiadać w pierwszym rzędzie państwa członkowskie w ramach swoich systemów zarządzania i kontroli. W celu wzmocnienia skuteczności kontroli nad wyborem i wdrażaniem operacji oraz funkcjonowaniem systemu zarządzania i kontroli należy określić funkcje instytucji zarządzającej.

W art. 122 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 wskazano, że państwa członkowskie zapobiegają nieprawidłowościom oraz je wykrywają i korygują, a także odzyskują kwoty nienależnie wypłacone wraz z odsetkami z tytułu zwrotu tych kwot po terminie.

Na gruncie prawa krajowego zadania w zakresie korekt finansowych w przypadku regionalnego programu operacyjnego zostały powierzone Instytucji Zarządzającej, którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej.

Art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy wdrożeniowej wskazuje, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.

W art. 4 rozporządzenia nr 1303/2013 ustanowiono z kolei zasady ogólne dotyczące wsparcia unijnego realizowanego w ramach wymienionych w tym akcie funduszy. W ust. 2 powołanego artykułu przewidziano, że Komisja Europejska oraz państwa członkowskie zapewniają, przy uwzględnieniu specyficznego kontekstu każdego państwa członkowskiego, spójność wsparcia z funduszy z właściwą polityką, zasadami horyzontalnymi określonymi w art. 5, 7 i 8 i priorytetami Unii oraz jego komplementarność z innymi instrumentami Unii. Wsparcie to – jak stanowi z kolei ust. 3 – jest realizowane w ścisłej współpracy między Komisją a państwami członkowskimi zgodnie z zasadą pomocniczości.

Natomiast z ust. 4 wynika, że państwa członkowskie, na odpowiednim szczeblu terytorialnym, zgodnie z ich ramami instytucjonalnymi, prawnymi i finansowymi, oraz wyznaczone przez nie w tym celu podmioty powinny być odpowiedzialne za przygotowywanie oraz wdrażanie programów i wykonywanie swoich zadań we współpracy z właściwymi partnerami, o których mowa w art. 5, zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i przepisami dotyczącymi poszczególnych funduszy.

Zgodnie z art. 143 rozporządzenia nr 1303/2013 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć (ust. 1). Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...) (ust. 2).

Zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Prowadzi to wniosku, że w odniesieniu do funduszy objętych "zarządzaniem dzielonym" Komisja powierza państwom członkowskim wdrażanie programów na szczeblu krajowym. Następnie państwa członkowskie przydzielają te fundusze odbiorcom końcowym. Państwo członkowskie ponosi odpowiedzialność za stworzenie systemu zarządzania i kontroli, który jest zgodny z wymogami zawartymi w rozporządzeniach Parlamentu Europejskiego i Rady, poprzez zapewnienie skutecznego funkcjonowania tego systemu oraz zapobieganie nieprawidłowościom, ich wykrywanie i korygowanie.

Regulacje te stanowią element zapewnienia wdrożenia i realizacji zasady ochrony interesów finansowych Unii (m.in. przed nieprawidłowościami), określonej w art. 325 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana: Dz. Urz. UE nr C 326 z 26 października 2012 r., dalej: TFUE).

Ww. zasady i obowiązki państwa członkowskiego do polskiego porządku prawnego przenosi regulacja art. 24 ust. 1 i 9 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którą stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, tj. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej 1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 z późn. zm.), dalej jako: u.f.p., a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich: są 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczenie, 2) wykorzystywane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8 u.f.p.) Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p.).

W świetle art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Natomiast stosownie do treści art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej instytucją zarządzającą jest zarząd województwa – w przypadku regionalnego programu operacyjnego.

Szczególnego podkreślenia wymaga, że ww. przepisy krajowe winny być intepretowane zgodnie z wykładnią przepisów unijnych, które mają pierwszeństwo w stosowaniu.

W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że pojęcie "nieprawidłowości" zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Ponieważ pojęcie to stanowi część systemu mającego na celu zapewnienie właściwego i skutecznego wykorzystania funduszy Unii w celu ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej, należy je interpretować w sposób jednolity i szeroki zgodnie z celem realizowanym przez rozporządzenie nr 1303/2013, polegającym na zapewnieniu prawidłowego i skutecznego wykorzystania funduszy w celu ochrony interesów finansowych Unii (zob. wyrok TSUE z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 59, 63 i przytoczone tam orzecznictwo).

Dla zaistnienia "nieprawidłowości" w rozumieniu omawianego przepisu rozporządzenia nr 1303/2013 wymaga się łącznego wystąpienia trzech elementów, a mianowicie: naruszenia prawa Unii, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI oraz rzeczywistej lub potencjalnej szkody wyrządzonej budżetowi Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2020 r., Elme Messer Metalurgs, C-743/18, EU:C:2020:767, pkt 51).

Unia może zatem finansować za pośrednictwem swoich funduszy jedynie działania prowadzone w pełnej zgodności między innymi z zasadami i przepisami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 14 lipca 2016 r., Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C-406/14, EU:C:2016:562, pkt 43; a także z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naãională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 57), w szczególności z zasadą równego traktowania oferentów i zasadą przejrzystości, zagwarantowanymi w przepisach dyrektywy o zamówieniach publicznych.

Zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy zainteresowani danym zamówieniem wykonawcy mieli te same szanse przy redagowaniu ofert i mogli dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (wyrok z dnia 14 grudnia 2016 r., Connexxion Taxi Services, C-171/15, EU:C:2016:948, pkt 39 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto wszyscy oferenci muszą znajdować się na równorzędnej pozycji zarówno w chwili przygotowywania ofert, jak i w chwili dokonywania ich oceny przez instytucję zamawiającą (zob. podobnie wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, pkt 45 i przytoczone tam orzecznictwo).

Zasada przejrzystości ma przede wszystkim na celu zagwarantowanie braku ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok z dnia 3 października 2019 r., Irgita, C-285/18, EU:C:2019:829, pkt 55).

Należy mieć świadomość, że zarówno prawo zamówień publicznych, jak i obowiązująca przy wydatkowania środków unijnych poniżej progów unijnych zasada konkurencyjności rozumiana jako tryb postępowania, podporządkowane są pewnym ogólnym regułom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa unijnego, czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych, w tym w szczególności środków unijnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 174/19, - te i inne przywoływane orzeczenia sądów administracyjnych dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: https://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

W pierwszej jednak kolejności Sąd wskazuje, że w zawartej przez beneficjenta umowie o dofinansowanie, zgodnie z jej § 16 ust. 1, zobowiązał się on do stosowania przepisów obowiązującej ustawy z zakresu zamówień publicznych. Z kolei na podstawie ust. 9 powołanego paragrafu umowy, beneficjent przyjął na siebie obowiązek gromadzenia i przedstawienia Instytucji Zarządzającej lub innym podmiotom uprawnionym na podstawie odrębnych przepisów, dowodów, które potwierdzą spełnienia określonych wymogów.

Z prawidłowo ustalonego stanu faktycznego organ wywiódł logiczny i słuszny wniosek, że zmiana umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w aneksie nr 1 z dnia 12 kwietnia 2019 r., przedłużającym termin realizacji przedmiotu zamówienia do dnia 24 maja 2019 r., została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p. zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Podkreślenia wymaga, że treść umów w sprawie zamówienia publicznego nie może być swobodnie zmieniana przez strony. Zostaje ona bowiem zawarta przez działającego w interesie publicznym zamawiającego z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych (art. 7 ust. 3 p.z.p.) po przeprowadzeniu sformalizowanego postępowania o udzielenie zamówienia (art. 2 pkt 7a w zw. z art. 10 p.z.p.), którym rządzą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego muszą być zatem poddane ograniczeniom, zapewniającym, że przedmiot umowy, tożsamy z przedmiotem zamówienia, będzie rzeczywiście realizowany przez wykonawcę, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SWIZ (art. 91 ust. 1 p.z.p.). W przeciwnym razie zawarcie umowy z wykonawcą oferującym najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia mogłoby okazać się jedynie pozorne, jeżeli następnie umowa ta podlegałaby nieograniczonym zmianom.

To z kolei niweczyłoby podstawową zasadę zamówień publicznych, jaką jest, stosownie do art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a u.f.p., zagwarantowanie celowego i oszczędnego dokonywania wydatków publicznych w sposób zapewniający uzyskiwanie najlepszych efektów z danych nakładów (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14 grudnia 2022 r., sygn. akt I SA/Sz 589/22)

Ponadto, kluczowe zagadnienie dla rozpoznawanej sprawy stanowią przesłanki oceny istotności zmian w zakresie realizacji umów realizowanych w trybie zamówień publicznych. W sprawie niniejszej Sąd w składzie orzekającym w pełni zgadza się ze stanowiskiem tutejszego Sądu wyrażonym w wyroku z dnia 8 czerwca 2022 r., sygn. akt III SA/Wr 331/22, jak również ustaleniami wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2022 r., sygn. akt I GSK 2151/18, w których stwierdzono, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni. Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.

Istotną zmianę umowy należy przyjąć zawsze wtedy, gdy nie da się wykluczyć, że pozostali usługodawcy wskutek pierwotnych, mniej korzystnych warunków, zostali zniechęceni do ubiegania się o zamówienie publiczne lub że z uwagi na nowe warunki umowy byliby tym razem zainteresowani ubieganiem się o zamówienie publiczne, lub także że wniosek oferenta, który swego czasu został odrzucony, mógłby z uwagi na nowe warunki umowy zostać uwzględniony. Zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania.

Biorąc pod uwagę charakter zakwestionowanej zmiany umowy, Sąd wskazuje także, że termin realizacji zamówienia jest niewątpliwie jednym z warunków, które mogą mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji, a tym samym jego zmiana bez wątpienia ma charakter istotny.

W rozpatrywanej sprawie zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również formułując jednoznaczne postanowienia umowne w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, beneficjent dopuścił możliwość zmiany umowy w zakresie terminu zakończenia wykonania jej przedmiotu, jeżeli zmiana jest konieczna m.in. z powodu wystąpienia nieprzewidzianych kolizji z urządzeniami infrastruktury, uniemożliwiających terminowe wykonanie przedmiotu umowy. Dopuszczalna była więc zmiana postanowień umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p., jednakże jedynie w określonym w odnośnych przepisach umowy zakresie oraz z uwzględnieniem warunków wprowadzenia zmian.

Przewidziana zmiana musi zatem zostać skonkretyzowana w odniesieniu do zmienianych postanowień umowy poprzez zidentyfikowanie materii podlegającej ewentualnej zmianie, a warunki, na jakich nastąpi, muszą być ściśle określone, zarówno w aspekcie materialnym - poprzez wskazanie okoliczności, których zaistnienie spowoduje możliwość jej dokonania, jak i w aspekcie formalnym - poprzez określenie sposobu postępowania stron, który ma finalnie doprowadzić do podpisania aneksu (poinformowanie drugiej strony o zaistnieniu okoliczności umożliwiających zmianę umowy, zainicjowanie negocjacji, zasady ich prowadzenie itp.) (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 14 grudnia 2022 r., sygn. akt I SA/Sz 589/22).

W warunkach sprawy nie było wystarczające powołanie się na okoliczności, które w świetle § 14 pkt 1 lit. c umowy stanowiły o możliwości zmiany terminu realizacji robót budowlanych. Należało bowiem dokonać weryfikacji, czy powody wydłużenia tego terminu w rzeczywistości występują oraz że wydłużenie terminu realizacji umowy o konkretny czas ma uzasadnienie w niemożności realizacji w tym czasie przedmiotu umowy.

Jak słusznie wskazał w tym względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 29 marca 2023 r., sygn. akt I SA/Op 10/23, dla oceny prawidłowości zmiany terminu wykonania przedmiotu zamówienia, istotne jest nie tyle wystąpienie jakichkolwiek nieprzewidzianych okoliczności, ale konieczne jest ustalenie wpływu tych okoliczności na brak możliwości kontynuowania robót i co do zasady o taki czas winno nastąpić wydłużenie terminu wykonania robot.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że wszystkie okoliczności i trudności oraz konieczne prace, które wynikały z usytuowania i charakteru budowy, powinny zostać przewidziane już na etapie sporządzenia dokumentacji projektowej. W tej sytuacji dopuszczalna przez beneficjenta możliwość zmiany termin wykonania zamówienia ze względu na wystąpienie nieprzewidzianych kolizji z urządzeniami infrastruktury winna być oceniana rygorystycznie oraz przez pryzmat profesjonalnego charakteru działalności wykonywanej przez wykonawcę robót. A nade wszystko, nawet pomimo braku określenia w umowie obowiązków stron w zakresie sposobu postępowania w przypadku stwierdzenia okoliczność mających wpływ na realizacje robót, beneficjent nie był zwolniony z konieczności dochowania należytej staranności przy ocenie zaistnienia powodów do wydłużenia terminu realizacji zamówienia.

W ocenie Sądu, dokonana w realiach sprawy zmiana umowy w zakresie wydłużenia okresy realizacji zamówienia o 42 dni (tj. 20% przewidzianego czasu pierwotnie przeznaczonego na wykonanie przedmiotu umowy) stanowiła zmianę istotną oraz nie znajdowała żadnego uzasadnienia w dokumentacji realizacji zamówienia, poza jedynym wpisem w dzienniku budowy dokonanym w dniu 11 kwietnia 2019 r., informującym o usunięciu kolizji istniejącego podziemnego przyłącza gazowego.

Należy podkreślić, że okoliczności, na które powołał się wykonawca w piśmie z dnia 27 marca 2019 r., wnioskując o zmianę umowy, nie zostały poddane weryfikacji przez beneficjenta przed zawarciem wspomnianego aneksu do umowy przedłużającego termin realizacji zamówienia, a oceny w tym zakresie w żaden sposób nie niweczy znaczny upływ czasu oraz dokonywana w jego następstwie ocena działań wykonawcy oraz beneficjenta. Zebrany w sprawie materiał dowodowy dowodzi, że przed zmianą umowy strony nie dokonały żadnych formalnych ustaleń co do przyczyn powstania opóźnień w wykonaniu przedmiotu umowy oraz czasu, o jaki winno nastąpić wydłużenie terminu wykonania robot. Brak jest także wiarygodnych wpisów w dzienniku budowy, wskazujących na to, że z powodu kolizji z uprzędzeniami infrastruktury doszło do wstrzymania lub spowolnienia robót budowlanych, jak również jakichkolwiek innych wiarygodnych i potwierdzonych informacji, aby to zaistniała kolizja była powodem wstrzymania robót i miała decydujący wpływ na rzeczywisty termin wykonania zamówienia.

Prawidłowo wywiódł organ na podstawie dowodów zgormadzonych w sprawie, że wniosek wykonawcy z dnia 27 marca 2019 r. o przedłużenie terminu wykonania robót, pomimo wprowadzającego w błąd sformułowania, dotyczył w istocie kolizji z siecią gazową, natomiast wskazana w tym piśmie planowana data jej usunięcia przez właściciela sieci odnosiła się wyłącznie do czynności mających zostać wykonanych przez zarządcę tej sieci gazowej. Przeciwny wniosek formułowany przez beneficjenta w toku postępowania w żaden sposób nie został potwierdzony. Choć nie sposób zaprzeczyć, aby stwierdzona i usunięta w lutym 2019 r. kolizją z siecią energetyczną nie nastąpiła, to jednak – jak wynika ze stanowiska samego kierownika budowy – nie miała ona żadnego wpływu na sformułowany wniosek o przedłużenie terminu wykonania robót.

Podobnie ocenić należało zawarte w skardze twierdzenie, jakoby przewidziany na skutek zawarcia aneksu do umowy nowy termin realizacji zamówienia był wynikiem przeprowadzonej wówczas analizy, która pozwoliła na określenie skumulowanego wymiaru opóźnień zaistniałych w toku wykonywania prac budowlanych. Sąd wskazuje, że analiza ta z pewnością nie mogła dotyczyć rzekomej kolizji z siecią gazową, albowiem – jak oświadczył Inspektor Nadzoru Inwestorskiego J. C. w toku postępowania przed CBA – naocznie nie widział tych kolizji, nie posiada wiedzy, w którym miejscu wystąpiły i jakie roboty uniemożliwiły, kiedy i jak zostały usunięte. Nie brał bowiem udziału w takich czynnościach.

Ponadto poinformował, że wnioski, które dotyczą konieczności wydłużenia terminu realizacji robót, są mu przedstawiane do zaopiniowania, w szczególności w zakresie, czy przyczyny postulowane przez wykonawcę są prawdziwe i czy rzeczywiście uzasadniają wydłużenie terminu realizacji robót. W związku z przedmiotowymi okolicznościami (dotyczącymi postulowanej kolizji z siecią gazową) nie był wzywany przez inwestora do opiniowania zasadności wniosku wykonawcy.

Wymaga podkreślenia, że słusznie organ zwrócił uwagę na konieczność dokonania rzetelnej oceny zgłaszanych przez wykonawcę podstaw do zmiany umowy w zakresie terminu jej realizacji, która – co należy wskazać – powinna być przeprowadzona przez beneficjenta z wykorzystaniem posiadanych możliwości i środków. Zaakcentowany przez stronę brak szczególnych ku temu uprawnień, a zwłaszcza tych, którymi dysponują organy kontrolne (na wzór tych posiadanych przez CBA kontrolujące udzielenia zamówień publicznych przez beneficjenta) nie stanowiło w tym przypadku jakiejkolwiek przeszkody, by realizując samodzielnie lub przez wyznaczonego inspektora nadzoru inwestorskiego nadzór nad wykonywaniem robót budowlanych, dokonać właściwej oceny zgłaszanej przez wykonawcę potrzeby przedłużenia terminu realizacji zamówienia. To bowiem beneficjent, jako inwestor robót budowlanych, a zatem uczestnik procesu budowlanego, powinien w pierwszej kolejności dokonać weryfikacji wniosku o zmianę umowy, mając na względzie z jednej strony konieczność prawidłowej realizacji zamówienia, z drugiej zaś zapewnienie zgodności swoich działań z wymogami prawa zamówień publicznych, do stosowania których zobligowany był także przez § 16 ust. 1 umowy o dofinansowanie.

Z pewnością nie stanowią wiarygodnego potwierdzenia zaistnienia kolizji z urządzaniami infrastruktury twierdzenia pracownika beneficjenta odpowiadającego za kwestie techniczne, który choć potwierdził, że został o niej poinformowany, a także widział odkrytą sieć, to jednak nie miał wiedzy o jej usunięciu. Z kolei po zapoznaniu się z pisemnym stanowiskiem zarządców sieci gazowej i energetycznej wyjaśnił, że gdyby wiedział, iż wykonawca nie powiadomił zarządców sieci o ujawnionych kolizjach i nie uzyskał wiążącej deklaracji o terminie realizacji, to wówczas nie zarekomendowałby pozytywnie wniosku wykonawcy o zmianę umowy. W takiej sytuacji – jak dalej wyjaśnił – nie zachodziłyby podstawy do wyrażenia zgody na wydłużenie terminu realizacji robót (protokół kontroli CBA z dnia 18 września 2020 r., str. 64-65).

Co znamienne, z zebranego przez CBA materiału dowodowego wynika także, że uczestniczący w realizacji robót budowlanych przedstawiciele wykonawcy oraz beneficjenta nie byli w stanie podać żadnych szczegółowych informacji o okolicznościach ujawnienia kolizji, czy też ich usunięcia. W tym kontekście także argumentacja strony, która – przy braku obiektywnych dowodów w postaci dokumentów, na co zresztą sama się powołuje – korzystne dla siebie skutki wywodzi nie z konkretnych faktów, lecz możliwej chronologii zdarzeń dotyczących stwierdzenia zaistnienia kolizji z siecią gazową oraz jej usunięcia, przyjmując w tym względzie, że łączny okres niezawinionego opóźnienia w realizacji robót mógł wynieść łącznie od 6,5 tygodnia do 7,5 tygodnia (str. 6 skargi), nie przystaje do ciążącego na beneficjencie obowiązku udokumentowania realizacji zamówień publicznych w toku projektu z zachowaniem odpowiednich regulacji prawnych. W tych okolicznościach – zdaniem Sądu – beneficjent w żaden sposób nie zdołał wykazać, aby zmiana umowy była uzasadniona.

W dalszej kolejności Sąd wskazuje, że rację ma Instytucja Zarządzająca, twierdząc, iż termin realizacji umowy ma bardzo często wpływ na cenę (a czasem wręcz ją determinuje). Nie można zatem wykluczyć, że gdyby beneficjent w ogłoszeniu o zamówieniu i w SIWZ określił termin realizacji przedmiotu umowy na dzień 24 maja 2019 r. lub przewidziała możliwość przedłużenia pierwotnie wskazanego terminu, to podmiotów składających ofertę mogłoby być więcej i wartość tych ofert mogłaby być też niższa. Tak znacząca zmiana termin wykonania umowy mogła wpłynąć zarówno na decyzję o złożeniu oferty, jak i na ceny złożonych ofert, uwzględniające możliwość nałożenia przez zamawiającego kary umownej.

Ponadto, zmiana terminu realizacji umowy po wyborze najkorzystniejszej oferty, dotyczyła tylko wybranego wykonawcy. Warunki wykonania umowy zostały z nim ustalone w sposób indywidualny, to on wskazał nowy termin realizacji umowy na dzień 24 maja 2019 r., który w żaden sposób nie był przez beneficjenta weryfikowany.

Odnosząc się do zarzutu, że organ powstaniem nieprawidłowości obciążył w całości stronę, wskazać należy, iż to obowiązkiem beneficjenta było przestrzeganie postanowień umowy o dofinansowanie, w tym obowiązujących przepisów prawnych dotyczących dokonywania zamówień publicznych w zakresie projektu i dokonywanych w jego ramach zamówień, a zachowanie skarżącej było oceniane jedynie pod kątem naruszenia procedur określonych w tej umowie. Tym samym za bezpodstawne należało uznać twierdzenia beneficjenta, jakoby odpowiedzialność za nieuzasadnione nawet wydłużenie okresu realizacji zamówienia spoczywałaby na wykonawcy, który miał rzekomo wprowadzić inwestora w błąd.

Prawidłowo więc organ uznał, że wobec takich ustaleń, beneficjentowi należało przypisać działanie polegające na zmianie umowy, podczas gdy nie zaistniały prawnie określone podstawy umożliwiające wydłużenie terminu realizacji zamówienia, czym doprowadził on do naruszenia umowy o dofinansowanie, tj. jej art. § 16 ust. 1, oraz do naruszenia obowiązujących przepisów prawa w zakresie zamówień publicznych, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 pkt 1 p.z.p

W konsekwencji naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p., organ, wbrew stanowisku strony, słusznie stwierdził, że doszło także do naruszenia przez beneficjenta art. 7 ust. 1 p.z.p. Skarżąca doprowadziła do nierównego traktowania wykonawców, gdyż inne warunki w zakresie terminu realizacji zamówienia określiła w SIWZ, z którymi mieli możliwość zapoznać się wszyscy potencjalni wykonawcy, a inne następnie zastosowała wobec wybranego wykonawcy, wydłużając termin wykonania zamówienia o 20% przewidzianego czasu pierwotnie przeznaczonego na wykonanie przedmiotu umowy.

Sąd podkreśla także, że wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest samo ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 1773/20).

W uzasadnieniu decyzji organ prawidłowo wyjaśnił, że działanie beneficjenta, polegające na niedozwolonej zmianie umowy, naruszyło powyższą zasadę poprzez uprzywilejowanie wybranego wykonawcy. Organ nie miał przy tym obowiązku udowodnić, że uczestniczący w przetargu oferenci złożyliby ofert korzystniejsze.

W ocenie Sądu, organ w sprawie prawidłowo stwierdził, że doszło do naruszenia prawa zarówno krajowego jak i unijnego, w oparciu o które korzystano ze środków unijnych, po drugie – że naruszenie to wynikało z działania beneficjenta oraz że wynikiem naruszenia prawa może być szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. W sprawie doszło bowiem do wykorzystania środków unijnych z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. W pełni więc uprawnione są wnioski i ich skutki prawne, które organ przedstawił w zaskarżonej decyzji.

Bezzasadne okazały się więc zarzuty skargi dotyczące naruszenia zaskarżoną decyzją art. 7 i art. 144 p.z.p., jak również art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, art. 24 ust. 6 ustawy wdrożeniowej oraz art. 6 §, art. 7 § 1 i art. 8 § 1 k.p.a. W sprawie nie miał natomiast zastosowania wzmiankowany przez skarżącą art. 2 pkt 7 i pkt 36 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. z 2006 r. Nr 210, str. 25 z późn. zm.), które uchylone zostało z dniem 1 stycznia 2014 r., tym samym nie mógł stanowić wzorca kontroli rozstrzygnięcia organu.

Przechodząc do dalszej analizy przesłanek koniecznych do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a mianowicie, że nieprawidłowość ta wynika z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, to samo rozporządzenie w art. 2 pkt 37 definiuje "podmiot gospodarczy" jako każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej.

W świetle tej definicji nie ulega wątpliwości, że skarżący, jako "beneficjent" odnośnego funduszu w rozumieniu art. 2 pkt 10 lit. a rozporządzenia nr 1303/2013, odpowiedzialny za inicjowanie, jak i wdrażanie operacji, oraz podmiot, który otrzymał pomoc, stanowi podmiot gospodarczy.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zakwalifikowanie spornego naruszenia prawa jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nastąpiło po analizie, która co najmniej uprawdopodobniła potencjalną szkodę w budżecie unijnym.

Do stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a mianowicie tego, że naruszenie prawa Unii lub prawa krajowego przez podmiot gospodarczy powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii, jak wynika w szczególności ze sformułowania "mogłoby spowodować", nie wymaga się wykazania istnienia konkretnych skutków finansowych dla budżetu Unii. Uchybienie obowiązującym przepisom stanowi bowiem nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu, o ile nie można wykluczyć możliwości, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (zob. podobnie wyrok z dnia 6 grudnia 2017 r., Compania Naìională de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

W orzecznictwie TSUE przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki TSUE: z dnia 15 września 2005 r., C-199/03, ECLI:EU:C:2005:548 oraz z dnia 21 grudnia 2011 r., C-465/10, ECLI:EU:C:2011:867).

W niniejszej sprawie beneficjent ustalił warunki stawiane oferentów, określając termin wykonania zamówienia jako istotne kryterium wyboru ofert. Dokonał przy tym rygorystycznej gradacji punktacji w zakresie ww. kryterium, premiując zaoferowanie terminu realizacji zamówienia pomiędzy 17 kwietnia 2019 r. a 8 kwietnia 2019 r. liczbą 20 pkt (maksymalna wartość), natomiast za wskazanie terminu realizacji zamówienia do dnia 30 kwietnia 2019 r., wykonawca nie uzyskałby żadnego punkty w tym kryterium. Ponadto, oferta wskazująca na termin realizacji dłuższy niż do dnia 30 kwietnia 2019 r., miała zgodnie z SIWZ zostać odrzucona.

Natomiast poprzez dokonanie zmiany w zakresie terminu (aneks nr 1 z dnia 12 kwietnia 2019 r.), wykonawca uzyskał możliwość realizacji przedmiotu zamówienia aż do dnia 24 maja 2019 r. W konsekwencji zmiany terminu, beneficjent dopuścił w sposób nieprawidłowy do zmiany pierwotnie wskazanego kryterium i wydłużenia terminu wykonania zamówienia aż o 20% pierwotnego czasu zadeklarowanego przez zamawiającego. Tym samym dojść mogło chociażby potencjalnie do zmiany kręgu potencjalnych oferentów. Gdyby bowiem określono termin wykonania umowy z uwzględnieniem czasu, jakim rzeczywiście dysponował wykonawca na realizację przedmiotu zamówienia, zmianie mógłby, przynajmniej potencjalnie, ulec krąg ewentualnych oferentów.

Przenosząc powyższe uwagi na stan rozpoznawanej skargi wskazać należy, że stwierdzone naruszenie w zakresie nieuzasadnionej zmiany umowy stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła prowadzić do powstania co najmniej potencjalnej szkody w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Sąd podziela utrwalony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że naruszenie procedury to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie oraz wytycznymi będącymi dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich (por. wyroki NSA: z dnia 28 maja 2020 r., sygn. akt I GSK 1820/19; z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1607/18; z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt I GSK 1452/18; z dnia 17 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1384/18).

Biorąc pod uwagę, że zmiana terminu realizacji zamówienia, wprowadzona aneksem nr 1 do umowy z dnia 12 kwietnia 2019 r., stanowiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, która mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii, prawidłowo organ zastosował korektę finansową wynoszącą 25% wydatków kwalifikowanych, określoną w poz. 28 pkt 1 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych w brzmieniu nadanym rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 615) – tj. niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ prawidłowo uzasadnił zastosowanie tego wskaźnika korekty, wskazując szczegółowo na brak podstaw do jego obniżenia. Sąd nie znalazł zatem jakichkolwiek okoliczności do zakwestionowania oceny organu odnośnie do charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, uznając, że naruszenie to – wobec braku spełnieni warunków dokonania zgodnej z prawem zmiany umowy – miało istotne znaczenia z punktu widzenia konieczności zachowania zasady równego traktowania wykonawców, a jego waga była znaczna, bo sprowadzała się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Jak już wyżej wskazano, mogło spowodować szkodę w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Sąd zwraca również uwagę, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w wyżej wskazanym taryfikatorze posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Wskazać należy, że taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt I SA/Ol 493/19).

Odnosząc się z kolei do zarzucanego przez beneficjenta nieprawidłowego zastosowania wskazanej stawki korekty finansowej do stanu faktycznego, w którym nie występuje "wartość dodatkowa zamówienia wynikająca ze zmiany umowy", Sąd wskazuje, że kategoria naruszeń określona w poz. 28 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt finansowych odnosi się do wprost do charakteru stwierdzonego w sprawie naruszenia, polegającego na dokonaniu zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na postawie której dokonano wyboru wykonawcy, bez zachowania ustawowych przesłanek. W dalszej zaś kolejności należy dostrzec, że określona w tym taryfikatorze wysokość stawki procentowej korekty finansowej ma charakter uniwersalny, a wiec odnosić się zarówno do przypadków zmiany umowy, w wyniku której doszło do zlecenia dodatkowego zamówienia (wówczas wysokość korekty wynosi 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia), jak również znajdzie zastosowanie, gdy w wyniku nieprawidłowej zmiany umowy dojdzie do modyfikacji postanowień innego rodzaju.

W tym przypadku – jak w analizowanej sprawie – wartość korekty finansowej wynosić będzie 25% wartości zakresu świadczenia, bez uwzględnienia wartości dodatkowej zamówienie wynikającej z niedozwolonej zmiany umowy. Prawidłowo więc przyjął organ, że w rozpatrywanej sprawie zastosowana korekta winna być odnoszona do faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych na podstawie zawartej z wykonawcą umowy z dnia 14 wrześniu 2018 r.

Przedstawiona w zaskarżonej decyzji i wbrew zarzutom skargi, szczegółowa argumentacja organu w zakresie i podstaw, i wysokości korekty, jest w pełni uzasadniona, czytelna i wyczerpująca.

Z tych względów Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.