Uzasadnienie
W dniu 11 kwietnia 2016 r. R.G. (zwany dalej: "skarżący") sporządził, i złożył wniosek do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w B. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna O.G., podając w składzie rodziny: żonę A.G., syna – F.G. (ur. [...]r.), drugiego syna – O.G. (ur. [...]r.) i siebie.
Decyzją z dnia [...]r., nr [...], Zastępca Kierownika Działu Świadczeń Rodzinnych w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w B., działając z upoważnienia Prezydenta Miasta B., na podstawie art. 4, art. 5, art. 13, art. 18, art. 21 i art. 27 ust. 3 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 214 z późn. zm., dalej w skrócie "ustawa"), przyznał skarżącemu wnioskowane świadczenie wychowawcze na syna – O., na okres zasiłkowy od 1 kwietnia 2016r. do 30 września 2017 r.
W dniu 31 sierpnia 2017 r. skarżący złożył nowy wniosek do Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej w B. o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna – O., podając go w składzie rodziny, jak też żonę – A., syna – F. i siebie.
Decyzją z dnia [...]r., nr [...], Zastępca Kierownika Działu Świadczeń Rodzinnych w Miejskim Ośrodku Pomocy Społecznej w B., działając z upoważnienia Prezydenta Miasta B., na podstawie art. 4, art. 5, art. 13 i art. 18 ustawy, odmówił skarżącemu przyznania wnioskowanego świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko - syna O., na okres zasiłkowy od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.
W wyniku wznowienia postępowania z urzędu postanowieniem z dnia [...]r., nr [...], na podstawie art. 149 § 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej w skrócie: "k.p.a."), Prezydent Miasta B. nową decyzją z dnia [...]r., nr [...], uchylił w całości decyzję własną z dnia [...]r., nr [...], oraz odmówił przyznania skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – O., na okres od 01.04.2016 r. do 30.09.2017 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ zaznaczył, że skarżący składając w dniu 11.04.2016 r. wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na dziecko – O. zaznaczył je jako kolejne dziecko w rodzinie, uwzględniając w składzie rodziny syna – F., dlatego organ przyznał wnioskowane świadczenie bez sprawdzania kryterium dochodowego rodziny (jak to ma miejsce przy wniosku na pierwsze dziecko w rodzinie).
Organ I instancji na podstawie uzyskanej odpowiedzi z systemu PESEL ustalił, że matką małoletniego syna skarżącego – F. jest K. B. (nazwisko rodowe). W związku z tym dokonał weryfikacji danych i ustalił, że syn – F. zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w B. z dnia [...]r. o sygn. akt [...] zamieszkuje wraz z matką K.G. (nazwisko rodowe B.), co więcej ten Sąd zasądził od skarżącego alimenty na rzecz tego syna w wysokości 500,-zł. miesięcznie. Zgodnie z oświadczeniem skarżącego z dnia 04.10.2017 r. syn – F. zamieszkuje wraz z matką w S. Wobec powyższego organ uznał, iż są to istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne istniejące w dniu wydania decyzji, które nie były mu wcześniej znane. Należało zatem wznowić postępowanie zakończone decyzją ostateczną z dnia [...]r., nr [...], w przedmiocie przyznania świadczenia wychowawczego na okres od 01.04.2016 r. do 30.09.2017 r. na syna skarżącego – O., który jest jego drugim synem.
W wyniku wznowienia postępowania postanowieniem z dnia [...]r., nr [...], na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., organ I instancji na nowo rozpatrzył sprawę i ustalił, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na drugiego syna – O. jako świadczenie na kolejne dziecko w rodzinie, bowiem w skład rodziny skarżącego nie można zaliczyć wychowywanego przez biologiczną matkę jego pierwszego syna – F., bowiem nie zamieszkuje on wspólnie ze skarżącym i jego nową rodziną wskazaną we wniosku z dnia 11 kwietnia 2016 r., jak i we wniosku z dnia 31 sierpnia 2017 r.
Skarżący odwołał się od powyższej decyzji organu pierwszej instancji, wnosząc o jej uchylenie i przyznanie świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko – O., na okres od 01.04.2016 r. do 30.09.2017 r. W uzasadnieniu podał, że małoletni syn F. przebywa zarówno u swojej matki, jaki i u niego, choć zgodnie z treścią wyroku rozwodowego zamieszkuje u matki w S. Okoliczność taka nie ma jednak decydującego znaczenia w sprawie, bowiem nie można wywodzić braku opieki naprzemiennej wyłącznie z wyroku rozwodowego, co podkreśla się w orzecznictwie m.in. w wyroku WSA w Łodzi z dnia 28.09.2017 r. o sygn. akt II SA/Łd 877/17 (dostępny w internetowej bazie orzeczeń NSA, dalej w skrócie: "CBOS"). Zdaniem skarżącego, w sprawie zachodzi opieka naprzemienna, ponieważ małoletni syn F. nie tylko regularnie, w sposób długotrwały i powtarzalny spędza czas z nim i z bratem – O., ale też skarżący jako ojciec uczestniczy we wszystkich kwestiach związanych z jego życiem i utrzymaniem. Jednocześnie art. 4 ust. 2 i art. 5 ust. 1 ustawy nie wymaga, aby wszystkie dzieci zamieszkiwały razem ze skarżącym.
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Bielsku Białej decyzją z dnia [...]r., nr [...], wydaną na podstawie art. 17, art. 18, art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 1659 i art. 2 ustawy w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy decyzję organu I instancji z dnia [...]r. w przedmiocie uchylenia w całości decyzji z dnia [...]r. oraz odmowy przyznania prawa do świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko - syna O., na okres od 01.04.2016 r. do 30.09.2017 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podkreślił, że świadczenie wychowawcze nie należy do świadczeń o charakterze uznaniowym, a możliwość jego przyznania uzależniona jest od wystąpienia ściśle określonych przesłanek ustawowych, natomiast brak którejkolwiek z nich powoduje, że świadczenie to nie może być przyznane. Uzasadniając swoje stanowisko organ przytoczył treść art. 4 ustawy, zgodnie z którym celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem potrzeb życiowych oraz przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka do dnia ukończenia przez dziecko 18 roku życia.
Podał kryterium dochodowe w przypadku tego świadczenia na pierwsze dziecko i zasady jego obliczania w przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 roku życia lub w sytuacji gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Omówił również pojęcie rodziny, zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 ustawy, podnosząc, że do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko. W przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, to wówczas takie dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Na podstawie akt sprawy ustalił, że skarżący składając w dniu 11.04.2016r. wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na dziecko - syna O. zaznaczył je jako kolejne dziecko w rodzinie, uwzględniając w składzie rodziny również syna - F. Wobec tego organ I instancji przyznał wnioskowane świadczenie bez sprawdzania kryterium dochodowego rodziny (jak to ma miejsce przy wniosku na pierwsze dziecko w rodzinie).
Następnie w dniu 31.08.2017 r. złożył wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko - syna O., na okres świadczeniowy 2017/2018. W strukturze swojej rodziny podał zarówno żonę, siebie, jak i dwoje dzieci - synów F. i O. Po weryfikacji danych organ I instancji ustalił, że małoletni syn – F., zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w B. z dnia [...]r. o sygn. akt [...], zamieszkuje w S. wraz z matką K.G. (nazwisko rodowe B.), a skarżący płaci na niego alimenty w wysokości 500,-zł. miesięcznie. Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo postanowieniem z dnia [...]r., na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., wznowił z urzędu postępowanie w sprawie zakończonej decyzją ostateczną z dnia [...]r. w przedmiocie przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na syna - O., na okres od 01.04.2016 r. do 30.09.2017 r. Rozpatrując na nowo sprawę ustalił, że skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na syna - O., jako świadczenie na kolejne dziecko w rodzinie.
Jest to jedyne dziecko w jego rodzinie, bowiem drugi syn – F. nie zamieszkuje wspólnie ze skarżącym. Zdaniem organu odwoławczego, kwestią sporną w niniejszej sprawie jest pojęcie opieki naprzemiennej. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22.08.2017 r. o sygn. akt I OSK 947/17 (CBOS) Sąd wskazał, iż brzmienie art. 2 pkt 16 ustawy jest jasne i nie nastręcza wątpliwości interpretacyjnych. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 ustawy fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Językowa wykładnia tego przepisu nie budzi jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych, dlatego co do zasady nie jest dopuszczalne dokonywanie jakiejkolwiek innej wykładni tego przepisu, w tym wykładni prokonstytucyjnej, celowościowej lub systemowej, jeżeli prowadzi to do odmowy zastosowania literalnej treści przepisu.
Nie można bowiem nadać stronie uprawnienia nieprzyznanego przez ustawę w sytuacji jednoznacznie opisanej w przepisie, poprzez dokonywanie takiej wykładni przepisu, która - wbrew jego literalnej treści - przyzna to uprawnienie. Byłaby to bowiem nieuprawniona wykładnia rozszerzająca. Na gruncie przywołanej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, a zaliczenie dziecka jednocześnie do odrębnych rodzin obydwojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Przepis ten należy zatem interpretować ściśle, gdyż ma on charakter wyjątku od ogólnej reguły. Postulat odczytania tego przepisu jako pozwalającego na zaliczanie dziecka wychowywanego przez mieszkających osobno rodziców do ich odrębnych rodzin, jeśli tylko oboje sprawują w porównywalnym wymiarze opiekę nad dzieckiem, nie znajduje uzasadnienia w treści tego unormowania. A tylko w takim wypadku można byłoby mówić o nieuzasadnionym różnicowaniu sytuacji prawnej takich rodziców w zależności od formy ustalenia opieki nad dzieckiem.
Regułą jest zaliczanie dziecka (w związku z przyznanymi ustawą uprawnieniami do pomocy państwa) tylko do jednej rodziny. Ustanowiony w art. 2 pkt 16 ustawy wyjątek dotyczy sytuacji, w którym zaliczenie dziecka tylko do jednej rodziny pozostawałoby w sprzeczności z jednoznacznym, kategorycznym rozstrzygnięciem sądu, wiążącym zarówno rodziców, jak i organy państwa. Należy zatem podkreślić, iż w cytowanym wyżej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd stanął na stanowisku, że właściwe orzeczenie sądu jest formalnym wymogiem naprzemiennej opieki obojga rodziców. Znajdujące się w art. 2 pkt 16 ustawy wtrącenie o dziecku, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, świadczy o woli ustawodawcy, aby tylko taki sposób ustalania zasad zajmowania się potomkiem pozwalał na jego włączenie do składu dwóch rodzin. W tej sytuacji, podmioty realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do ustalania stanu faktycznego w zakresie istnienia bądź nie istnienia opieki naprzemiennej, z uwagi na wyraźne brzmienie art. 2 pkt 16 ustawy, posługujące się pojęciem "orzeczenia".
Ustalenie rzeczywistych intencji rodziców dziecka jest często trudne, stąd racjonalny ustawodawca przewidział dla spraw dotyczących ustalenia opieki nad dzieckiem szczególny tryb postępowania prowadzonego przez sądy rodzinne. Sprawowanie opieki nad dzieckiem należy do istotnych spraw dziecka i wymaga szczególnej ostrożności w ich rozstrzyganiu. Nie jest rolą organów pomocy społecznej wkraczanie w zakres materii zastrzeżonej dla innych organów i omijanie w ten sposób ustawowych regulacji dotyczących opieki nad dzieckiem. Stanowisko takie potwierdzają również wyroki sądów administracyjnych WSA w Krakowie z dnia 29.09.2017 r. o sygn. akt III SA/Kr 762/17 o sygn. akt III SA/Kr 762/17 oraz WSA w Gdańsku o sygn. akt III SA/Gd 538/17 (CBOS). W niniejszej sprawie w wyroku rozwodowym z dnia [...]r. o sygn. akt [...] Sąd nie orzekł ustanowieniu opieki naprzemiennej nad dzieckiem skarżącego - synem F. Podnoszone przez skarżącego kwestie, dotyczące sprawowanej opieki nad nim w "długie weekendy", wakacje, ferie zimowe, święta oraz także w niektóre dni powszechne świadczą, iż skarżący wywiązuje się z obowiązku rodzicielskiego, ale nie można tu mówić o opiece naprzemiennej.
Brak orzeczenia sądowego określającego opiekę naprzemienną stanowi zatem samoistną przesłankę do odmowy przyznania świadczenia wychowawczego. Z tego powodu zarzuty podnoszone w odwołaniu nie mogą mieć wpływu na podjęte w sprawie prawidłowe rozstrzygnięcie organu I instancji.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, działający w imieniu skarżącego pełnomocnik, podniósł takie same zarzuty i argumentację, jak w treści odwołania. Domagał się uchylenia decyzji organów obu instancji, z powodu naruszenia zarówno przepisów prawa procesowego, jak i materialnego oraz zobligowania organ rozpoznającego ponownie sprawę do poczynienia ustaleń w zakresie faktycznie wykonywanej opieki nad synem skarżącego – F. oraz pozostałych przesłanek skutkujących przyznaniem świadczenia wychowawczego. Zarzucił rozstrzygnięciom naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 1 k.p.a. w związku z art. 2 pkt 14 i 16 ustawy, polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków zmierzających do prawidłowego wyjaśnienia jej stanu faktycznego oraz niewyjaśnienia okoliczności, czy skarżący faktycznie sprawuje opiekę naprzemienną nad małoletnim synem - F. Powołał się również na oświadczenie jego matki z dnia 14.12.2017 r., które potwierdza sprawowanie nad nim opieki przez skarżącego w wakacje, ferie i tzw. "długie weekendy".
W konsekwencji błędnie uznano, iż skarżącemu nie przysługuje świadczenie wychowawcze na kolejne dziecko syna - O., co również świadczy o naruszeniu zasady zaufania do organu administracji publicznej, wyrażonej w art. 8 k.p.a. oraz przeprowadzeniu postępowania w sposób wybiórczy i selektywny. Wykonywane przez skarżącego kontakty z małoletnim synem – F. pozwalają na przyjęcie, że sprawuje on nad nim opiekę naprzemienną, w związku z tym, w myśl art. 2 pkt 16 ustawy, powinien on zostać uznany za członka rodziny skarżącego, jako pierwsze dziecko, a drugim dzieckiem skarżącego jest syn - O. Dodatkowo, pełnomocnik skarżącego wnioskował o zwrot kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.
W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.
Obecny na rozprawie w dniu 3 października 2018 r. pełnomocnik skarżącego potrzymał zarzuty skargi oraz poinformował, że w miesiącu lutym 2018 r. skarżącemu urodziło się trzecie dziecko (dziewczynka).
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje
Skarga jest niezasadna, bowiem zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji odpowiadają prawu.
Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, zwanej dalej w skrócie: "p.p.s.a.").
Podstawę rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie stanowiły przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (tekst jednolity: Dz.U. z 2017 r. poz. 1851 z późn. zm., zwanej dalej jak dotychczas; "ustawa". Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Jak wynika z art. 4 ust. 2 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu albo opiekunowi prawnemu dziecka. Ustawodawca wskazuje zarazem w art. 22 zdanie 1 ustawy, że w przypadku zbiegu praw rodziców, opiekunów prawnych lub faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych lub faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem.
W świetle art. 5 ust. 1 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy, w wysokości 500,00 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. Zgodnie z art. 5 ust. 3 ustawy omawiana forma wsparcia ze środków publicznych przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2 ustawy, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800,00 zł.
Trzeba przy tym wyjaśnić, że w myśl art. 2 pkt 14 ustawy pierwszym dzieckiem jest dziecko jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia.
W ocenie Sądu istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy organy administracji dokonały prawidłowej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy w zakresie możliwości zaliczenia dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub rozłączeniu.
Organy administracji orzekające w niniejszej sprawie stanęły na stanowisku, że o istnieniu opieki naprzemiennej, uzasadniającej zaliczenie dziecka jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub rozłączeniu można mówić wyłącznie w sytuacji, w której została ona ustalona orzeczeniem sądu.
Z treści odwołania oraz skargi wynika, że w ocenie skarżącego, o ile nie ma takiej potrzeby, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami a dziećmi, zatem rodzice mogą na podstawie własnych ustaleń wprowadzić system opieki naprzemiennej nad dziećmi.
Definicja "rodziny" została unormowana w art. 2 pkt 16 ustawy, który przewiduje, że pod pojęciem "rodziny" ustawodawca rozumie odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców.
Tymczasem wspólne zamieszkiwanie dziecka z rodzicem lub opiekunem faktycznym, a nie pochodzenie dziecka jako element jego stanu cywilnego, determinuje przyznanie rozważanej formy wsparcia ze środków publicznych. Jak wynika bowiem z art. 5 ust. 1 ustawy, świadczenie wychowawcze przysługuje na "dziecko w rodzinie".
Podobne stanowisko prezentuje się również w judykaturze (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 23 marca 2017 r. o sygn. akt II SA/Po 146/17, CBOS).
Ustawodawca przypisuje zatem istotne znaczenie rzeczywistemu wspólnemu zamieszkiwaniu dziecka wraz z osobą uprawnioną do omawianego wsparcia finansowego, przy czym dziecko to powinno znajdować się na utrzymaniu osoby uprawnionej. Wyjątek od tej reguły przewiduje art. 2 pkt 16 ustawy jedynie przypadku orzeczenia - wyrokiem sądu - opieki naprzemiennej.
Pojęcie to nie zostało zdefiniowane w omawianej ustawie, jak i w ustawie z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 682 ze. zm.). Niemniej można przyjąć, że opieka naprzemienna polega na sprawowaniu pieczy nad dzieckiem w równych, kolejno następujących po sobie okresach przez każdego z rozwiedzionych rodziców (zob. M. Andrzejewski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, art. 58, t. 27). Podobny pogląd przyjmowany jest także w orzecznictwie (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 9 maja 2017 r. o sygn. akt II SA/Bk 144/17 i wyrok WSA w Kielcach z dnia 22 lutego 2017 r. o sygn. akt II SA/Ke 18/17, CBOS).
Podkreślić należy, że instytucję opieki naprzemiennej musi cechować równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Z powyższych regulacji prawnych wynika, że pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu. Jak wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 sierpnia 2017 r. o sygn. akt I OSK 947/17 (CBOS), na gruncie przepisów omawianej ustawy zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny a zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. Stanowisko, zgodnie z którym pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu, prowadzącego dane postępowanie administracyjne, a fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu podzielone zostało w wyrokach NSA z dnia: 16 maja 2018 r. o sygn. akt I OSK 2640/17; 24 maja 2018 r. o sygn. akt I OSK 2997/17; 11 kwietnia 2018 r. o sygn. akt I OSK 2088/17; 22 marca 2018 r. o sygn. akt I OSK 2302/17; 19 stycznia 2018 r. o sygn. akt I OSK 1807/17; 11 grudnia 2017 r. o sygn. akt I OSK 1506/17; 17 listopada 2017 r. o sygn. I OSK 1046/17; 4 października 2017 r. o sygn. akt I OSK 778/17; 22 sierpnia 2017 r. o sygn. akt I OSK 947/17 (wszystkie są dostępne w CBOS).
Sąd wskazuje w tym miejscu, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze rozstrzygnięcia zawartego w wyroku rozwodowym, ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej (czego przejawem jest postanowienie o umorzeniu postępowania w sprawie na mocy art. 355 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego - obecnie tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1360, dalej w skrócie: "k.p.c."), jak i w ugodzie zawartej w postępowaniu mediacyjnym, która po jej zatwierdzeniu ma moc ugody sądowej (art. 183ᶥ⁵ § 1 k.p.c.).
Ugoda sądowa wywołuje podwójny skutek - likwiduje spór sądowy i kształtuje na gruncie materialnoprawnym stosunki między stronami - nadaje się do wykonania (stanowi tytuł egzekucyjny (art. 777 § 1 pkt 1 k.p.c.) i w tym znaczeniu zrównana jest z prawomocnym wyrokiem sądowym. W związku z powyższym, skoro w ustawie ustawodawca zawarł definicję pojęcia rodziny, a wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to należy uznać, że ustawodawca - na gruncie omawianej ustawy - instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w przytoczonej definicji.
Skład orzekający podziela także stanowisko, że organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi - jako ściśle powiązane z funkcjonowaniem rodziny - są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa cywilnego, a dokładnie tę jego części, którą stanowi prawo rodzinne i opiekuńcze. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Zgodnie bowiem z art. 1 k.p.c., akt ten normuje postępowania sądowe w sprawach ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy jak również w sprawach z zakresu ubezpieczeń społecznych oraz w innych sprawach, do których przepisu Kodeksu stosuje się z mocy ustaw szczególnych (sprawy cywilne).
W tym miejscu Sąd wyjaśnia, że w pełni podziela i przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 stycznia 2018 r. o sygn. akt I OSK 1674/17 (CBOS), w którym wyjaśniono, że pojęcie "opieki naprzemiennej" do polskiego porządku prawnego wprowadzone zostało ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2015 r. poz. 1062). Skoro, pojęcie to nie jest zdefiniowane przez prawo, to za prawidłowe wypada uznać próby jego wyjaśnienia dokonywane w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, iż jest to stan, w którym rodzice rozwiedzeni, żyjący w separacji lub w rozłączeniu, którym przysługuje władza rodzicielska, sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, tj. w mniej więcej równych, następujących po sobie okresach. Opiekę naprzemienną cechuje bowiem mniej więcej równy podział obowiązków pomiędzy rodzicami w zakresie sprawowania opieki nad dzieckiem, które zamieszkuje i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców (por.: wyrok WSA: w Kielcach z dnia 22 lutego 2017 r. o sygn. akt II SA/Ke 18/17; w Warszawie z dnia 7 marca 2017 r. o sygn. akt I SA/Wa 75/17; w Warszawie z dnia 23 marca 2017 r. o sygn. akt I SA/Wa 121/17; w Łodzi z dnia 19 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II SA/Łd 149/17, CBOS).
Powyższe wskazuje, iż rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej wymaga uwzględnienia wielu okoliczności związanych chociażby ze wspólnym, przemiennym i cyklicznym zamieszkiwaniem przez dziecko z jednym z jego rodziców, którzy są rozwiedzeni, żyją w separacji albo w rozłączeniu.
Należy bowiem pamiętać, że rodzina zdefiniowana w art. 2 pkt 16 ustawy obejmuje wyłącznie dzieci zamieszkujące wspólnie z osobami uprawnionymi do tego świadczenia (art. 2 pkt 16 w związku z art. 4 ust. 2 ustawy). Ustalenie powyższych okoliczności i wyprowadzenie z nich wniosków umożliwiających rozstrzygnięcie o opiece naprzemiennej winno nastąpić z uwzględnieniem dobra dziecka jako fundamentalnej zasady wynikającej z przepisów k.r.o.
Rozstrzygnięcia w sprawach opieki naprzemiennej podejmowane więc muszą być przez sąd wyspecjalizowany w sprawach rodzinnych, uwzględniający przy określaniu warunków tejże opieki indywidualnych okoliczności konkretnej sprawy, a w szczególności konfrontujący oczekiwania rodziców wykonujących władzę rodzicielską z dobrem dziecka jako wartością dominującą (art. 95 § 3 k.r.o.). Tym samym samodzielne rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez organ administracji właściwy w sprawie świadczenia wychowawczego jest nieuprawnione i to nie tylko w świetle wyraźnego brzmienia art. 2 pkt 16 ustawy, ale także dlatego, że organ ten nie dysponuje prawnymi instrumentami umożliwiającymi skonfrontowanie z dobrem dziecka, artykułowanego przez rodzica lub oboje rodziców, faktu istnienia opieki naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego.
W niniejszej sprawie niesporne jest, że miejsce pobytu pierwszego dziecka skarżącego - syna F. ustalone zostało przy jego matce (pkt 2 wyroku rozwodowego z dnia [...]r. o sygn. akt [...], k. 10 akt administracyjnych).
Skarżący zobowiązany został również do uiszczania alimentów na jego rzecz (pkt 3 przywołanego wyroku z dnia 1 grudnia 2008 r.). Ani z odwołania, ani ze skargi nie wynika, by skarżący i jego była żona zawarli jakąkolwiek ugodę przed mediatorem, czy też przed sądem, ustalającą opiekę naprzemienną nad wspólnym synem. W tej sytuacji, brak jest podstaw do uznania, że jest on członkiem rodziny skarżącego, a co za tym idzie, brak jest podstaw do uznania go za pierwsze dziecko w nowej rodzinie skarżącego.
Podkreślić należy, że nie można występowania opieki naprzemiennej określonej w art. 2 pkt 16 ustawy wywodzić z samego faktu powierzenia przez sąd obojgu rodzicom wykonywania władzy rodzicielskiej (por. pkt 2 przywołanego wyroku z dnia 1 grudnia 2008 r.), czy określenia w wyroku sądu sposobu i zakresu kontaktów z dzieckiem, co w tej sprawie nie miało miejsca. Czym innym jest bowiem wykonywanie przez oboje rodziców władzy rodzicielskiej, czy sposób kontaktów z dzieckiem, a czym innym sprawowanie przez oboje rodziców na przemian w regularnie powtarzających się i równych odstępach czasu samodzielnej opieki nad dzieckiem.
W ocenie Sądu, przyjęcie odmiennego stanowiska opierałoby się na niezrozumieniu istoty opisanej wyżej instytucji, mającej charakter wyjątkowy, w praktyce bardzo rzadko stosowanej przez sądy. Prowadziłoby to bowiem do nadużywania tej instytucji w praktyce, co niewątpliwie sprzeciwiałoby się intencji ustawodawcy, a tym samym byłoby sprzeczne z dyrektywami wykładni wymienionych przepisów.
Nie budzi wątpliwości, że ani z przywołanego wyroku ani z wyjaśnień skarżącego dotyczących zakresu jego opieki nad synem nie wynika, by opieka ta sprawowana była równocześnie, na przemian w regularnie powtarzających się, równych odstępach czasu, przez skarżącego oraz matkę jego syna - F. Konkluzji tej nie zmienia sygnalizowane przez skarżącego opiekowanie się nim w dużym zakresie oraz załączone do odwołania oświadczenie matki z dnia 14 grudnia 2017 r.
Sąd nie podzielił zarzutów podnoszonych przez skarżącego co do konieczności w tym zakresie poczynienia własnych ustaleń faktycznych przez organ odwoławczy.
W świetle przytoczonych wyżej przepisów ustawy, organ odwoławczy nie był zobowiązany do prowadzenia dodatkowego postępowania wyjaśniającego, gdyż zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy.
Sąd nie uznał za zasadne podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego. Jak już wyżej wskazano, prawidłowa wykładnia art. 2 pkt 16 ustawy wskazuje, że o istnieniu opieki naprzemiennej, w rozumieniu powołanego przepisu można mówić jedynie w sytuacji, w której wynika ona z orzeczenia sądu powszechnego. Zatem zarzuty sformułowane w skardze są niezasadne. W sytuacji, w której skarżący nie przedłożył żadnego orzeczenia sądowego (wyroku, czy też postanowienia zatwierdzającego ugodę lub umarzającego postępowanie sądowe na skutek zawarcia ugody między stronami), organ zobligowany był do uznania, że nad jego synem – F. nie jest sprawowana opieka naprzemienna. Organy dwóch instancji wyjaśniły, z jakich przyczyn uznają, że w sprawie nie zachodzi opieka naprzemienna, a dodatkowo organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniósł się do argumentów podniesionych w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego i procesowego zauważyć przyjdzie, że w realiach niniejszej sprawy skład orzekający nie dostrzegł ich naruszenia. Zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że syn skarżącego – F. jest pod naprzemienną opieką obojga swoich rozwiedzionych rodziców, dlatego nie można zaliczyć go do rodziny skarżącego, w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy. W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające nie naruszyły wskazanych przez skarżącego przepisów zarówno prawa materialnego, jak i przepisów prawa procesowego. Organy obu instancji w sposób wyczerpujący zebrały materiał dowodowy, a następnie dokonały jego rozpatrzenia oraz w sposób zasadny, stosownie do prawidłowo przeprowadzonej wykładni art. 2 pkt 16 ustawy przyjęły, że syn skarżącego – F. nie jest członkiem jego nowej rodziny w rozumieniu omawianej ustawy.
W świetle powyższego, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę, o czym orzeczono w sentencji.