Uzasadnienie
ygn. akt IV SA/Gl 734/08
Uzasadnienie
Zaskarżoną uchwałą, na podstawie art.18 ust.2 pkt 15 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz.1591 ze zm.) w związku z art.6 ust.3 ustawy z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. z 2004 r. Nr 161, poz.1688 ze zm.), Rada Miasta R. powołała D.K. na stanowisko zastępcy Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w R. Powierzyła jej wykonanie Burmistrzowi i określiła, że wchodzi ona w życie z dniem podjęcia. Organ nadzoru otrzymał tę uchwałę w dniu [...]r. (k. 4 akt).
W nadanej w placówce pocztowej w dniu [...]r. (k.6 akt) skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Wojewoda [...] domagał się stwierdzenia niezgodności z prawem tej uchwały. Zarzucił jej naruszenie art.2 ust.3 w związku z art.3a ust.1 ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.). Wywodził bowiem, że powołanie dokonane tym aktem nie zostało poprzedzone konkursem wymaganym przez przywołane przepisy, a zastępca kierownika urzędu stanu cywilnego jest pracownikiem samorządowym, do którego ta reguła się odnosi. Nie ma znaczenia dla tej okoliczności forma nawiązania stosunku pracy (wybór, mianowanie, powołanie czy umowa o pracę – art.2 ustawy o pracownikach samorządowych), bo przepis art.3a ust.1 tej ustawy stanowi, że nabór na wolne stanowiska urzędnicze (w tym kierownicze) jest otwarty i konkurencyjny. Organ nadzoru wskazał, iż stosunek pracy tego pracownika nie jest nawiązywany na podstawie powołania opartego o przepis art.68 kodeksu pracy. W tym zakresie wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego potwierdzające tożsamą interpretację tego przepisu.
Wojewoda [...] wyraził pogląd, iż powołanie przewiduje jedynie art.2 pkt 3 ustawy o pracownikach samorządowych w odniesieniu do zastępcy wójta, sekretarza gminy i skarbnika gminy i rozszerzenie tego katalogu jest wykluczone. "Powołanie" innych pracowników nie zatem jest aktem nawiązującym stosunek pracy na podstawie art.68 k.p.
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sądowoadministracyjnym wspomniana na wstępie wada miała mieć w opinii organu nadzoru istotny charakter skutkujący nieważnością uchwały.
W odpowiedzi na skargę postulowano jej oddalenie. Nie kwestionując reguł wypracowanych przez orzecznictwo podniesiono, że nie mają one bezpośredniego odniesienia do stanu faktycznego niniejszej sprawy. W szczególności dlatego, że wskazany w uchwale pracownik był już pracownikiem samorządowym pełniącym obowiązki kierownika referatu spraw obywatelskich, a zaskarżoną uchwałą wyłącznie t rozszerzono jego zadania. Z tych przyczyn zastosowanie w sprawie znalazł art.94 pkt 2 k.p., który nakłada na prawodawcę szereg obowiązków m.in. w zakresie organizowania pracy w sposób zapewniający pełne wykorzystanie czasu pracy oraz osiąganie przez pracowników, przy wykorzystaniu ich uzdolnień i kwalifikacji, wysokiej wydajności i należytej jakości pracy.
W ocenie autora odpowiedzi na skargę ustawodawca nie sprecyzował pojęcia "wolne stanowisko urzędnicze", na które wymaga przeprowadzenia konkursu.
Zaskarżoną chwałę uznano przeto za legalną, a skargę za chybioną.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje
Skarga musiała odnieść skutek, albowiem zaskarżona uchwała narusza prawo w sposób uzasadniający jej wzruszenie, a w tym aspekcie podlega kontroli sądowej.
Stosownie do brzmienia art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy te powołane są do kontroli zgodności z prawem wykonywania administracji publicznej, w tym w zakresie legalności aktów organów jednostek samorządu terytorialnego podejmowanych w sprawach z zakresu administracji publicznej (p. art.1 i art.3 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz.1270 ze zm.). Zatem w toku postępowania badają czy objęte skargą akty nie uchybiają przepisom prawa w stopniu istotnym, uzasadniającym stwierdzenie ich nieważności albo ich wydania z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie nieważności, po myśli art.147 § 1 ostatnio przywołanej ustawy. Przy czym, jak głosi jej art.134 § 1, sądy administracyjne nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, przeto oceny legalności dokonują również z urzędu.
Skarga spełniła wymogi formalne, przeto można było przystąpić do jej rozpoznania.
W pierwszej kolejności godzi się stwierdzić, że zaskarżona uchwała nie ustanawia przepisów należących do materii prawa miejscowego, zatem mieszcząc się w ramach aktów sprecyzowanych w art.3 § 1 pkt 5 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, podlega regulacji cytowanego już art.147 § 1 tej ustawy. Stwierdzenie jej nieważności nie może więc nastąpić po upływie roku od jej podjęcia (p. art.94 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym). Z tej przyczyny, uznając zasadność skargi, Sąd orzekł o jej wydaniu z naruszeniem prawa.
Organ nadzoru zaskarżył przedmiotową uchwałę po upływie terminu do wydania rozstrzygnięcia nadzorczego, który to fakt otworzył drogę do dokonania w drodze wniesienia skargi do właściwego sadu administracyjnego (art.93 ustawy o samorządzie gminnym i utrwalone orzecznictwo, przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w niepublikowanym wyroku z dnia 17 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1415/07).
Wojewoda [...] wywiódł, iż zaskarżony akt dotknięty jest istotną wadą uzasadniającą stwierdzenie jego nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa (art.91 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym). Owa istotna wada polegać miała na braku poprzedzenia zaskarżonej uchwały i nawiązania stosunku pracy z osobą w niej wskazaną konkursem na stanowisko zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego. Stwierdzić przyjdzie, iż aktualnie jednolite jest orzecznictwo, wedle którego tego rodzaju uchybienie stanowi o rażącej sprzeczności z wymogami prawa omawianych działań organów samorządowych. Brak konkursu w takim stanie faktycznym nie pozwala na zaakceptowanie legalności dalszych czynności podjętych w ramach obsadzenia wskazanego stanowiska (tak przykładowo Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w niepublikowanym wyroku z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt IV SA/Gl 928/07 i Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku oddalającym skargę kasacyjną od tego orzeczenia z dnia 19 czerwca 2008 r., sygn. akt II OSK 467/08 oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny Lublinie w niepublikowanym wyroku z dnia 22 czerwca 2006 r., sygn. akt III SA/Lu 154/07, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w niepublikowanym wyroku z dnia 31 lipca 2006 r., sygn. akt III SA/Łd 514/07, Naczelny Sąd Administracyjny w niepublikowanym wyroku z dnia 17 października 2007 r., sygn. akt II OSK 1415/07). Tego kierunku nie kwestionuje zresztą Gmina R. (por. odpowiedź na skargę).
Na wstępie dalszej części rozważań godzi się podkreślić, że w omawianym przedmiocie dostrzega się dwoistość materii, na gruncie której rozpatrywaniu podlega zagadnienie zatrudnienia pracowników przedmiotowej grupy. Mianowicie w ramach pierwszego zakresu dochodzi do ustalenia osoby, której w drugim etapie powierza się stanowisko. Pierwsza część należy do kategorii działań o charakterze administracyjnoprawnym, druga zaś do sfery prawa pracy. W pierwszej prowadzi się działania pozwalające na wyłonienie osoby, z którą w drugiej nawiązuje się stosunek pracy. Ten ostatni aspekt pozostaje poza kognicją sądu administracyjnego, gdyż obowiązuje tu właściwość sądu pracy. Sformułowanie "powołanie" nie jest tożsame z powołaniem uregulowanym w art.68 k.p. nawiązującym stosunek pracy. Identyczny językowo zwrot obejmuje i wywołuje różne skutki, gdyż została mu nadana inna treść, wszak zawsze należy ona odpowiednio do sfery administracyjnej i cywilnoprawnej (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 maja 2006 r., sygn. akt II PK 273/05 – OSNP z 2007r., nr 10, poz. 129 oraz wspomniane wyżej sądy administracyjne w przywołanych orzeczeniach).
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19 stycznia 2000 r., sygn. akt I PKN 480/99, (OSNP z 2001r., nr 10, poz. 349) wskazał, iż kierownik urzędu stanu cywilnego jest zatrudniany na podstawie mianowania. Ten pogląd rozpoznający niniejszą sprawę Sąd podziela. Zamknięty katalog pracowników samorządowych, którzy mogą być zatrudnieni w tym trybie, wśród których nie mieści się kierownik i zastępca kierownika urzędu stanu cywilnego (art.2 pkt 3 ustawy o pracownikach samorządowych), skutkuje konkluzją, że nie są oni zatrudniani na podstawie powołania, które jest traktowane jako tzw. powołanie pozorne. Obowiązujące w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały przepisy ustawy z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego stanowiły w art.6, że czynności z zakresu rejestracji stanu cywilnego dokonuje kierownik urzędu stanu cywilnego lub jego zastępca (zastępcy); kierownikiem urzędu stanu cywilnego jest wójt lub burmistrz (prezydent), jednakże rada gminy może powołać innego kierownika lub jego zastępcę (zastępców).
Nie budzi zatem wątpliwości fakt, że kierownik urzędu stanu cywilnego jest pracownikiem samorządowym, podlegającym w zakresie nieuregulowanym w cytowanej ustawie przepisom ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych. Potwierdzeniem tej konkluzji jest też fakt objęcia kierownika urzędu stanu cywilnego regulacją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 sierpnia 2005 r. w sprawie zasad wynagradzania pracowników samorządowych zatrudnionych w urzędach gmin, starostwach powiatowych i urzędach marszałkowskich (Dz. U. Nr 146, poz. 1223 ze zm.).
Wobec tego kierownik urzędu stanu cywilnego i jego zastępca są pracownikami samorządowymi zajmującymi kierownicze stanowiska i nie zatrudnianymi na podstawie wyboru ani powołania. Dlatego ma do nich zastosowanie regulacja art.3a ust.1 ustawy o pracownikach samorządowych, wedle którego nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, zatrudnianych na podstawie mianowania i umowy o pracę, jest otwarty i konkurencyjny. Wolne stanowisko w znaczeniu potocznym oznacza stanowisko nieobsadzone, a więc takie, na którym nie jest zatrudniona żadna osoba. Z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy. Niewątpliwie słuszna jest przeto konstatacja, wedle której zatrudnienie na stanowisku objętym zaskarżoną uchwałą winno nastąpić po przeprowadzeniu konkursu. Nie ma przy tym znaczenia fakt, że osoba wskazana w uchwale poprzednio była zatrudniona jako pracownik samorządowy, bowiem nie była zatrudniona na tym stanowisku, które wskazano w uchwale.
Ta okoliczność nie może zwalniać z przeprowadzenia konkurencyjnego naboru. Stanowisko zaprezentowane przez Gminę R. w uzasadnieniu odpowiedzi na skargę nie stanowi więc dostatecznego usprawiedliwienia dla dokonanej zaskarżoną uchwałą czynności, która jawi się jako obejście prawa. Rozszerzenie dotychczasowych obowiązków wspomnianego pracownika na czynności właściwe dla zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego, jak to powiada organ w odpowiedzi na skargę, mające sanować wadliwość dokonanej czynności, nie zasługuje na aprobatę, gdyż w istocie ukrywa właściwą czynność, jaką jest faktyczne zatrudnienie na innym stanowisku. Ustawa o pracownikach samorządowych zastrzega w tym wypadku szczególne wymogi, których nie niwelują przepisy kodeksu pracy. Przede wszystkim z tej przyczyny, że należą do innej sfery, co wyżej wskazano. Uchwała o powołaniu określonej osoby na przedmiotowe stanowisko i nawiązanie z nią stosunku pracy są czynnościami należącymi do różnych gałęzi prawa.
Omawiane powyżej uchybienia w praktyce występowały w sposób nagminny, co m.in. było powodem nowelizacji ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego. Eliminacja przez organy nadzoru bądź sądy administracyjne uchwał w przedmiocie powoływania na stanowisko kierownika lub zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego skutkowała bowiem wadliwością stosunku pracy z kierownikami urzędów stanu cywilnego, a w konsekwencji wadliwościami dokonywanych przez nich czynności urzędowych, które mogłyby być skutecznie podważane przez każdego, kto miał w tym interes prawny. Ustawodawca zmierzając do sanowania owych nieprawidłowości związanych z powoływaniem tej kategorii pracowników samorządowych uchwalił stosowny przepis w ustawie z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 182, poz. 1121). Taki wniosek nasuwa się jednoznacznie w wyniku analizy materiałów sejmowych zwłaszcza objętych drukiem nr 866 z 2008 r., gdzie wyraźnie podaje się, że przepisy wymagające poprzedzenia konkursem powołania na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego budzą w praktyce wątpliwości i doprowadziły do nielegalnych działań, które należy usankcjonować, To działanie i jego motywy w pełni potwierdzają zasadność wywiedzionej wyżej wykładni przepisów obowiązujących w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały.
Na tej konstatacji w zasadzie można byłoby poprzestać. Jednakowoż obowiązkiem Sądu działającego z urzędu jest ocena zaskarżonej w niniejszej sprawie uchwały również w świetle tego unormowania, bowiem przywołana ustawa jest częścią obecnego porządku prawnego i wskazuje na intencje ustawodawcy, których w toku kontroli legalności aktów, dokonywanych z zasady na dzień ich wydania, nie sposób jednak pominąć. Art.3 ust.1 cytowanej ustawy stanowi, iż osoby powołane na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego lub zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego, od dnia 7 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, uchwałą rady gminy, na podstawie art.6 ust.3 ustawy, o której mowa w art.1, bez przeprowadzenia naboru w trybie art.3a-3d ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych, uważa się za zatrudnione zgodnie z przepisami tej ustawy.
Natomiast w art.4 postanowiono, iż czynności dokonane w okresie od dnia 7 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy przez kierownika urzędu stanu cywilnego lub zastępcę kierownika urzędu stanu cywilnego, powołanych uchwałą rady gminy na podstawie art.6 ust.3 ustawy, o której mowa w art.1, bez przeprowadzenia naboru w trybie art.3a-3d ustawy dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych, uznaje się za dokonane przez uprawniony organ. Przy czym w tym miejscu trzeba wyjaśnić, że ustawa, o której mowa w art.1 to ustawa z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego.
Należy też uwypuklić zakres czasowy owej sanacji obejmujący daty od 7 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie noweli, czyli do dnia 28 października 2008 r. (ustawa weszła w życie z dniem 29 października 2008 r.). Zaskarżona w niniejszej sprawie uchwała mieści się w tym okresie. Jednakowoż zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę ustawa ta nie ma znaczenia dla oceny legalności zaskarżonej uchwały, gdyż jej nie dotyczy. Wskazana powyżej dwoistość stosunku prawnego obejmującego stanowisko i osobę kierownika urzędu stanu cywilnego oraz jego zastępcy, znajdująca zresztą odzwierciedlenie w uzasadnieniu projektu ustawy nowelizacyjnej, ma w tym wypadku taki skutek, że ustawodawca sanując w art.3 "powołanie" na stanowisko, uważając wspomniane osoby za zatrudnione zgodnie z przepisami cytowanej ustawy, ograniczył się do sfery z zakresu prawa pracy, a zatem do nawiązania stosunku pracy, nie wkraczając na grunt publicznoprawny (w tym przedmiocie uzdrowił jedynie dokonane czynności urzędowe).
Sanacją nie objął przeto działań poprzedzających czynności z zakresu prawa pracy - nawiązania stosunku pracy, a więc działań ze sfery administracyjnoprawnej. Potwierdzeniem stanowiska Sadu może być fragment treści uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy –prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej 9druk sejmowy nr 866 z 28 sierpnia 2008r), gdzie jako cele i zasady nowelizacji wskazano usankcjonowanie czynności dokonanych przez kierowników (zastępców) urzędów stanu cywilnego zatrudnionych bez przeprowadzenia otwartego postępowania konkursowego. Tak też należy odczytać treść przepisu art.4, która potwierdza legalność zdziałanych czynności przez osoby wadliwie powołane nie ingerując w treść i skutki innych aktów (w tym uchwał o ich "powołaniu"). Toteż w przekonaniu obecnego składu Sądu przepisy przywołanej ustawy nie obejmują zaskarżonej uchwały i niepodobna wywodzić, aby czyniły ją legalną.
Taka zresztą operacja byłaby zaprzeczeniem idei legalności działań podmiotów tworzących prawo. Sąd nie znalazł podstaw do rozciągnięcia jej obowiązywania na kontrolowaną uchwałę także z tego powodu, że nawet jej wyeliminowanie z obrotu nie miałoby znaczenia dla zgodności z prawem zatrudnienia kierowników urzędów i zgodności z prawem dokonanych przez nich czynności w omówionym okresie.
Co mając na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na mocy art.147 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uwagi na ramy czasowe obowiązywania wspomnianej sanacji i konieczność podjęcia nowej procedury powołania na stanowisko najpóźniej w dniu 29 października 2008 r., który to termin już minął, odstąpiono do orzekania o wykonalności zaskarżonej uchwały w trybie art.152 tej ustawy.
Zdanie Odrębne
Zdanie odrębne sędziego WSA Beaty Kalagi-Gajewskiej do sprawy o sygn. akt IV SA/Gl 734/08
Nie podzielam poglądu, iż osoby powołane na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego lub zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego, od dnia 7 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie ustawy z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 182, poz. 1121), tj. 29 października 2008 r., uchwałą rady gminy, na podstawie art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1986 r. Prawo o aktach stanu cywilnego (t.j. Dz. U. z 2004, Nr 161, poz. 1688 z późn. zm.), bez przeprowadzenia naboru w trybie art. 3a-3d ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2001r., Nr 142, poz. 1593 z póżn. zm.), uważa się za zatrudnione zgodnie z przepisami tej ostatniej ustawy, jednakże uchwała na podstawie której takie osoby powołano na wspomniane stanowiska jest niezgodna z prawem. W związku z tym zdanie odrębne dotyczy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 kwietnia 2009 r., w którym stwierdzono wydanie zaskarżonej uchwały z naruszeniem prawa.
Organem nadzoru w przedmiotowej sprawie jest Wojewoda [...] i on też, nie korzystając uprzednio z rozstrzygnięcia nadzorczego ustanowionego w art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), zakwestionował w trybie art. 93 ust. 1 w związku z art. 94 ust 2 tej samej ustawy, w drodze skargi do sądu administracyjnego, zgodność z prawem uchwały Rady Miasta R. z dnia [...], Nr [...], w sprawie powołania Zastępcy Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w R. Podstawę prawną powyższej uchwały stanowił art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 29 września 1986 r. - Prawo o aktach stanu cywilnego (Dz. U. z 2004 r., Nr 161, poz. 1688 z późn. zm.). Dokonując oceny legalności przedmiotowej uchwały, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zgodził się ze stanowiskiem organu nadzoru, iż została ona wydana z naruszeniem prawa. Nie ulega wątpliwości, że w myśl art. 6 ust. 1 ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego czynności z zakresu rejestracji stanu cywilnego dokonuje kierownik urzędu stanu cywilnego lub jego zastępca (zastępcy).
Zgodnie z ust. 2 art. 6 tej ustawy kierownikiem urzędu stanu cywilnego jest wójt lub burmistrz (prezydent). Rada gminy może powołać innego kierownika urzędu stanu cywilnego i jego zastępcę (zastępców) - art. 6 ust. 3 powołanej ustawy. Z przytoczonego powyżej przepisu wynika, iż kierownik urzędu stanu cywilnego jest powoływany przez radę gminy, co nie oznacza jednak, iż stosunek pracy z taką osobą jest nawiązywany na podstawie powołania (zob. m. in. A. Szewc, Niejasności prawa samorządowego, Radca Prawny 1994/6/60, teza 4). Ten rodzaj zatrudnienia jest bowiem zarezerwowany wyłącznie dla zamkniętej grupy pracowników samorządowych, wymienionych taksatywnie w art. 2 pkt. 3 ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1593 z późn. zm.). Stosownie do treści art. 2 powołanej ustawy pracownicy samorządowi są zatrudniani: 1) na podstawie wyboru wójt (burmistrz lub prezydent miasta), 2) na podstawie mianowania: pracownicy zatrudniani na stanowiskach pracy określonych w statucie gminy bądź związku międzygminnego, 3) na podstawie powołania: zastępca wójta (burmistrza, prezydenta miasta) sekretarz gminy, sekretarz powiatu, skarbnik gminy (główny księgowy budżetu), skarbnik powiatu (główny księgowy budżetu powiatu), skarbnik województwa (główny księgowy budżetu województwa) oraz 4) na podstawie umowy o pracę: pozostali pracownicy samorządowi.
Z jednoznacznego brzmienia tego przepisu wynika, że krąg osób zatrudnianych na podstawie powołania nie może być poszerzony na podstawie odpowiednich regulacji statutu danej gminy, a stanowiska wskazane w tym przepisie nie mogą być obsadzone na innej, niż powołanie, podstawie prawnej (K. Czyżycka, Nawiązanie stosunku pracy z pracownikiem samorządowym na podstawie powołania, Z Problematyki Prawa Pracy i Polityki Socjalnej 2005/16/39, teza 1; wyrok SN z 09.04.1997r., I PKN 68/97, OSNP 1998/3/77). Należy wobec tego zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 19 stycznia 2000 r. (I PKN 480/99, OSNP 2001/10/349), iż "powołanie" o którym mowa w art. 6 ust. 3 ustawy Prawo o aktach stanu cywilnego jest efektem niedbałego posłużenia się przez ustawodawcę tym sformułowaniem. W doktrynie sytuacja tego typu jest określona jako tzw. "powołanie pozorne", w którym pod nazwą "powołania" kryje się w istocie nawiązanie stosunku pracy na innej podstawie (zob. P. Kłosiewicz, Instytucja powołania a powołanie pozorne, Państwo i Prawo, 1996 nr 6, s. 924 i n. oraz W. Sanetra, Prawo pracy, Białystok 1994, s. 46).
W efekcie należy uznać, iż kierownik urzędu stanu cywilnego i jego zastępca może być zatrudniony wyłącznie na podstawie umowy o pracę, albo mianowania (jeżeli taka podstawa prawna została w statucie gminy dla takiego stanowiska przewidziana). Uchwała rady gminy o powołaniu kierownika urzędu lub jego zastępcy stanowi wobec tego jedynie upoważnienie dla podmiotu dokonującego odpowiednich czynności z zakresu prawa pracy do zawarcia z powołanym kierownikiem umowy o pracę albo sporządzenia aktu mianowania, jeżeli tak stanowi statut gminy (zob. T. Szewc, Komentarz do art. 2 ustawy z dnia 22 marca 1990r. o pracownikach samorządowych, System Informacji Prawnej Lex z 2003 r., uwaga 14). Mamy więc doczynienia niejako z dwuetapową procedurą zmierzającą do nawiązania stosunku pracy z kierownikiem urzędu stanu cywilnego. Jeżeli zatem kierownik urzędu stanu cywilnego jest pracownikiem samorządowym zatrudnianym na podstawie mianowania (jeżeli tak określono w statucie gminy), bądź na podstawie umowy o pracę, w żadnym zaś razie powołania w rozumieniu Kodeksu pracy, to do jego zatrudnienia będzie miał w pełni zastosowanie art. 3a ustawy o pracownikach samorządowych, zgodnie z którym nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym stanowiska kierownicze, zatrudnianych na podstawie mianowania lub umowy o pracę (art. 2 pkt 2 i 4) jest otwarty i konkurencyjny, co oznacza, że musi być poprzedzony konkursem, o którym mowa w art. 3a - d ustawy o pracownikach samorządowych.
Wskazać również należy, iż ustawodawca nie sprecyzował, co należy rozumieć przez wolne stanowisko urzędnicze. Powołując się na podejmowane w literaturze próby zdefiniowania tego pojęcia (por. Jacek Borowicz "Z problematyki otwartego i konkurencyjnego naboru na wolne stanowisko urzędnicze w samorządzie terytorialnym" artykuł w samorządzie Terytorialnym Nr 10/2007, str.
- 48) wskazywał, iż za wolne można uznać stanowisko które pozostaje nieobsadzone np. z powodu odwołania osoby dotychczas je zajmującej, jak również nowo utworzone.
Konkludując uchwała rady gminy (miasta) o powołaniu danej osoby na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego stanowi tylko upoważnienie dla wójta czy burmistrza, czyli podmiotu dokonującego czynności z zakresu prawa pracy do zawarcia z tak powołanym kierownikiem urzędu stanu cywilnego umowy o pracę albo sporządzenia aktu mianowania, jeżeli tak stanowi statut gminy. Na prawidłowość takiego stanowiska wskazuje dodatkowo rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 2 sierpnia 2005 r. w sprawie zasad wynagradzania pracowników samorządowych zatrudnionych w urzędach gmin, starostwach powiatowych i urzędach marszałkowskich (Dz. U. Nr 146, poz. 1223 z późn. zm.), które zalicza kierownika urzędu stany cywilnego do stanowisk kierowniczych (zał. 3, II tabela). Podobne stanowisko zajął także Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 października 2007 r. (sygn. akt II OSK 1445/07) i z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt II OSK 467/08).
Obowiązek przeprowadzenia konkursu na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego ma charakter bezwzględny i ustawa o pracownikach samorządowych w tym zakresie nie przewiduje żadnych wyjątków, które uzasadniałyby odstępstwo od tej zasady. Wymóg przeprowadzenia konkursu będzie więc miał zastosowanie zarówno dla nowo zatrudnianych kandydatów spoza urzędu gminy, jak i dla kandydatów już w tym urzędzie zatrudnionych. Z treści przepisu art. 3a ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych nie można wyprowadzać wniosku, że osoby zatrudnione w urzędzie nie podlegają obowiązkowi konkursowemu. Sformułowanie "zatrudnianych na podstawie art. 2 pkt 2 i 4" użyte w tym przepisie nie oznacza, iż konkurs taki jest wymagany jedynie w przypadku nowego zatrudnienia, czyli dla kandydata spoza urzędu, lecz ma na celu ograniczenie obowiązku przeprowadzenia konkursu jedynie w odniesieniu do pracowników zatrudnianych na podstawie mianowania (art. 2 pkt 2) lub umowy o pracę (art. 2 pkt 4).
Skoro zatem kierownik urzędu stanu cywilnego należy do osób zatrudnianych w sposób wymieniony w art. 2 pkt 2 i 4 ustawy o pracownikach samorządowych, czyli w drodze mianowania bądź umowy o pracę, to oczywiste jest, że obsadzenie tego stanowiska musi być poprzedzone otwartym konkursem, przeprowadzanym w trybie art. 3a-d ustawy o pracownikach samorządowych (tak: Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 października 2007r. sygn. akt II OSK 1445/07 i z dnia 19 czerwca 2008 r. sygn. akt II OSK 467/08). Jednocześnie warunkiem koniecznym do zatrudnienia na stanowisku kierownika lub zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego jest wcześniejsze podjęcie uchwały rady gminy (miejskiej) o powołaniu na takie stanowisko.
W niniejszej sprawie powołanie na stanowisko Zastępcy Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w R. odbyło się bez zachowania trybu określonego w powołanym powyżej przepisie art. 3a ustawy o pracownikach samorządowych. Z tych przyczyn na pełną aprobatę zasługiwałyby wywody skargi w zakresie dotyczącym naruszenia prawa przez kwestionowaną uchwałę i twierdzenie organu nadzoru, iż naruszenie to ze względu na swój charakter jest naruszeniem istotnym, o ile w obrocie prawnym nie funkcjonowałby i to od dnia 29 października 2008 r. przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej (Dz. U. Nr 182, poz. 1121), o treści: "Art. 3.
1. Osoby powołane na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego lub zastępcy kierownika urzędu stanu cywilnego, od dnia 7 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, uchwałą rady gminy, na podstawie art. 6 ust. 3 ustawy, o której mowa w art. 1, bez przeprowadzenia naboru w trybie art. 3a-3d ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych, uważa się za zatrudnione zgodnie z przepisami tej ustawy." (cytat). Tym samym nie można podzielić stanowiska organu nadzoru, iż zaskarżona uchwała jest niezgodna z prawem. Pogląd taki jest zbyt radykalny, gdyż opiera się na założeniu istnienia luki prawnej. Tymczasem moim zdaniem analiza rozwiązania przyjętego w zacytowanym przepisie w kontekście systemowym z uwzględnieniem nadania projektowi tej ustawy trybu pilnego, co wynikało z potrzeby jednolitego uregulowania sposobu zatrudniania kierowników urzędów stanu cywilnego i ich zastępców (por. druk nr 866 Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej VI Kadencji Prezesa Rady Ministrów RM 10-136-08) wskazuje, iż świadome działanie ustawodawcy sankcjonuje brak powołania osób pełniących takie obowiązki w trybie konkursowym i ma na celu zagwarantowanie prawidłowego wykonywania zadań w tym zakresie przez gminę. Zatem racjonalny ustawodawca celowo przyjął takie a nie inne rozwiązanie, które poniekąd prowadzi do obejścia w określonym czasokresie wymagań materialnych i proceduralnych obowiązujących przy powołaniu na stanowiska kierownicze w samorządzie gminnym. Odmienna konstatacja i interpretacja art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 19 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej prowadziłaby do wkroczenia w wyłączne uprawnienia ustawodawcy, co pozostaje poza zakresem kompetencji nie tylko sądu administracyjnego sprawującego kontrolę administracji publicznej wyłącznie w zakresie stosowania prawa - ale już nie jego tworzenia, jak również Trybunału Konstytucyjnego. Ustawodawca musi mieć bowiem zapewnioną swobodę i w zakresie wyboru kierunków polityki prawodawczej, jak i w zakresie środków jej realizacji. Równocześnie w art. 4 powołanej ustawy ustawodawca wskazał, iż czynności dokonane w okresie od dnia 7 sierpnia 2005 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy przez kierownika urzędu stanu cywilnego lub zastępcę kierownika urzędu stanu cywilnego, powołanych uchwałą rady gminy na podstawie art. 6 ust. 3 ustawy, o której mowa w art. 1, bez przeprowadzenia naboru w trybie art. 3a-3d ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych, uznaje się za dokonane przez uprawniony organ.
Moim zdaniem biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zaskarżona uchwała Rady Miasta R. z dnia [...], Nr [...], w sprawie powołania Zastępcy Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w R. z pominięciem otwartego naboru na to stanowisko jest prawidłowa i odpowiada prawu. Bezspornym jest, iż D.K. została powołana na stanowisko Zastępcy Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w R. z pominięciem procedury konkursowej wynikającej z ustawy o pracownikach samorządowych. Jednakże sam ustawodawca wprowadzonymi przepisami art. 3 i 4 ustawy z dnia 19 września 2008r. o zmianie ustawy - Prawo o aktach stanu cywilnego oraz ustawy o opłacie skarbowej usankcjonował takie postępowanie, co nie pozwala stwierdzić niezgodności z prawem zaskarżonej uchwały.
Chybione jest również stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę dotyczące niewłaściwości sądu administracyjnego w niniejszej sprawie. Nie można bowiem uznać, że zaskarżona uchwała dotyczy tylko nawiązania stosunku pracy z osobą zajmującą stanowisko kierownicze w gminie i dlatego mają w tym przypadku zastosowanie inne przepisy niż ustawy o samorządzie gminnym, takie jak art. 262 § 1 Kodeksu pracy w związku z art. 2 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego. Zatem nie można podzielić stanowiska, że rozpatrzenie tego typu sprawy należeć powinno do sądu pracy i nie może być dokonywane w drodze czynności nadzoru określonych w art. 91 i art. 93 ustawy o samorządzie gminnym, a tym samym wyłączone jest spod kognicji sądu administracyjnego. Zaskarżona uchwała nie dotyczy nawiązania stosunku pracy z osobą zajmującą stanowisko kierownicze w gminie, ale tylko i wyłącznie "powołania" na stanowisko Zastępcy Kierownika Urzędu Stanu Cywilnego w R., a więc niejako wskazania osoby na to stanowisko.
Zagadnienie to, należy do materii publicznoprawnej a nie do zakresu indywidualnego stosunku prawnego, który w postaci stosunku pracy kreowany jest już po podjęciu takiej uchwały w drodze określonych w Kodeksie pracy czynności prawnych. Na akceptację zasługuje pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2006 r. sygn. akt II PK 273/05 (publ. OSNP 2007/9-10/129, Lex nr 257559), że "nawiązanie i rozwiązanie stosunku pracy jest czynnością z zakresu prawa pracy, podejmowaną w przypadku stosunku pracy z powołania przez organ działający na rzecz pracodawcy i wywołującą określone skutki w tej dziedzinie, która ma bez wątpienia charakter cywilnoprawny zobowiązaniowy".
W rozpatrywanej sprawie oba powołane aspekty występują wspólnie, chociaż są rozłączne w sensie reżimów prawnych, jakim podlegają. Pierwszy z nich, wskazując osobę na stanowisko kierownika urzędu stanu cywilnego, dotyczy "imperium" upoważniającego do podejmowania określonych czynności w sferze administracyjno-prawnej i podlega prawu administracyjnemu, a drugi natomiast, dotyczy sfery stosunku pracy i podlega prawu pracy. Tym samym uprawniony jest pogląd, że "powołanie" to dwoisty stosunek prawny, dotyczący zarówno stosunku pracy danej osoby z pracodawcą, jak i stosunku administracyjno-prawnego, przy czym do ich oceny i rozstrzygania sporów są kompetentne odpowiednio sądy pracy i sądy administracyjne.