Uzasadnienie
Sąd przyjął następujący stan faktyczny i prawny sprawy:
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] (nr [...]) Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W., po rozpatrzeniu odwołania J. L., utrzymał w mocy decyzję Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W. (dalej także: organ pierwszej instancji, WKU) z dnia [...] (nr [...]) o odmowie powołania J. L. do terytorialnej służby wojskowej w [...] Brygadzie Obrony Terytorialnej.
Podstawę prawną decyzji organu pierwszej instancji stanowiły przepisy – art. 60 ust. 2, art. 98k ust. 1 i ust. 3 pkt 2 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 1541 ze zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256) oraz § 4 ust. 2 pkt 3, § 5 i § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie powoływania do terytorialnej służby wojskowej i sposobu jej pełnienia (Dz. U. z 2017 r. poz. 465).
W jej uzasadnieniu wskazano, że dniu 11 grudnia 2019 r. strona (jako żołnierz rezerwy) złożyła w Wojskowej Komendzie Uzupełnień we W. wniosek o powołanie do terytorialnej służby wojskowej na okres 3 lat, wyrażając wolę pełnienia tej służby w [...] Brygadzie Obrony Terytorialnej we W. W dniu 8 stycznia 2020 r. strona stanęła przed Komisją Kwalifikacyjną w celu przeprowadzenia postępowania rekrutacyjnego. Po zapoznaniu się z całością dokumentacji załączonej do wniosku oraz po przeprowadzeniu rozmowy kwalifikacyjnej Komisja Kwalifikacyjna udzieliła wnioskodawcy rekomendacji do powołania na stanowisko: dowódca obsługi – SW: 34T22. Następnie strona pozytywnie przeszła badania psychologiczne i w zakresie zdolności do służby w jednostkach obrony terytorialnej (kategoria zdrowia "A").
Odmowę powołania do terytorialnej służby wojskowej organ pierwszej instancji uzasadniał tym, że odwołujący nie daje rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych. Argumentację w tym zakresie organ rozpoczął od wyjaśnienia, że zgodnie z art. 64 ust. 5 w zw. z art. 98k ust. 4 pkt 3 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej, żołnierz rezerwy, który będzie mieć dostęp do informacji niejawnych podlega, na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych, właściwemu postępowaniu sprawdzającemu. Dalej podniósł, że na podstawie analizy dokumentów ewidencyjnych stwierdzono, że w 2017 r. Służba Kontrwywiadu Wojskowego w postępowaniu sprawdzającym odmówiła stronie wydania poświadczenia bezpieczeństwa do dostępu do informacji niejawnych. Wskazał również, że w dniu 5 maja 2020 r. do WKU we W. wpłynęło pismo niejawne Kierownika Ekspozytury Służby Kontrwywiadu Wojskowego we W. z dnia [...] (nr [...]), w którym poinformowano Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W., że Prezes Rady Ministrów nie uwzględnił odwołania strony od decyzji Szefa Służby Kontrwywiadu z dnia [...] (nr [...]) o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa, w następstwie czego strona nie daje rękojmi zachowania tajemnicy, co stanowi przeszkodę dla dopuszczenia danej osoby do informacji niejawnych.
Dodał, że w dniu 11 maja 2020 r. Wojskowy Komendant Uzupełnień we W. poinformował Dowódcę [...] Brygady Obrony Terytorialnej o treści pisma otrzymanego z SKW oraz zwrócił się z pytaniem, czy na stanowisku etatowym na które została wytypowana strona (dowódca obsługi – SW: 34T22) jest wymagane poświadczenie bezpieczeństwa. W dniu 13 maja 2020 r. do WKU we W. wpłynęło pismo Dowódcy D. Brygady Obrony Terytorialnej w którym stwierdzono, że na stanowisku etatowym, na które została wytypowana strona nie jest wymagane poświadczenie bezpieczeństwa. Wymagane jest natomiast upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "zastrzeżone", wydawane na podstawie art. 21 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
W odwołaniu od tej decyzji strona wniosła o jej unieważnienie, podnosząc zarzut błędnego uzasadnienia tej decyzji, a także zarzucając, że postępowanie w sprawie było prowadzone z naruszeniem prawa, w tym, przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz zapisami regulaminu SZ RP. W odwołaniu strona nie zgodziła się "z obraźliwym, gołosłownym, rażąco stronniczym, opartym na fałszywych "faktach" i stronniczych insynuacjach" stanowisku organu pierwszej instancji jakoby nie dawała ona rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych.
Stwierdziła, że zaskarżona decyzja została oparta na "błędnym i bezprawnym założeniu", że negatywna decyzja SKW z dnia [...] (nr [...]) uniemożliwia wydanie upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "zastrzeżone", wymaganego na stanowisku etatowym dowódcy obsługi na jakie ubiegał się wnioskodawca. Przybliżając okoliczności wydania decyzji z dnia [...] strona wskazała, że w okresie od lipca 2015 r. do stycznia 2017 r. osoby z w. ekspozytury Służby Kontrwywiadu Wojskowego prowadziły przeciwko niej poszerzone postępowanie sprawdzające (sygn. SKW: [...]) do wydania poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli "tajne", wymagane na zajmowanym przez stronę stanowisku szefa sekcji "S" dla oficerów w korpusie osobowym logistyki w [...] Pułku Dowodzenia we W. W nawiązaniu do powyższego podniosła, że negatywny wynik postępowania w zakresie wydania poświadczenia bezpieczeństwa do wyższej klauzuli tajności nie uniemożliwia wydania poświadczenia bezpieczeństwa do niższej klauzuli tajności, a tym bardziej – do wydania upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych najniższą klauzulą "zastrzeżone". Końcowo zwróciła uwagę na treść art. 30 ust. 7 ustawy o ochronie informacji niejawnych wnosząc, w razie zaistnienia takiej potrzeby, o ponowne przeprowadzenie wobec niej postępowania sprawdzającego.
Powołaną na wstępie decyzją Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W., działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Organ drugiej instancji podzielił stanowisko organu pierwszej instancji w zakresie ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej. Podkreślił, że powołanie do terytorialnej służby wojskowej uzależnia się również – po myśli art. 98k ust. 4 pkt 3 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej – od złożenia wniosku wraz z ankietą bezpieczeństwa o przeprowadzenie właściwego postępowania sprawdzającego, o którym mowa w art. 64 ust. 5 tej ustawy. Oznacza to, że żołnierze służby terytorialnej, którzy mają lub będą mieli dostęp do informacji niejawnych muszą być poddani sprawdzeniu pod kątem dostępu do informacji niejawnych. Z tego zaś wynika, że skoro na stanowisku przewidzianym dla strony wymagane jest upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone", to negatywny wynik owego sprawdzenia wyklucza możliwość powołania do tego rodzaju służby wojskowej, jak i do każdej innej.
Decyzja ostateczna z dnia [...] (nr [...]) została zaskarżona przez stronę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W skardze skarżący podniósł zarzuty zarówno o charakterze procesowym, jak i materialnoprawnym. Podniesiony w skardze zarzut naruszenia – punktów 116 i 117 Regulaminu Ogólnego Sił Zbrojnych Rzeczpospolitej Polskiej i art. 35 § 3 k.p.a. skarżący odniósł do przestrzegania w sprawie terminów załatwienia sprawy. W skardze zarzucono również:
- - "zniekształcenie" i pominięcie prawie całej treści odwołania jakie złożył on decyzji organu pierwszej instancji;
- - stronniczość i niekompetencję osób wydających decyzje w sprawie.
W rozwinięciu tych zarzutów skarżący zwrócił uwagę, że organ drugiej instancji w wydanej decyzji nie odniósł się do treści wniesionego przez stronę odwołania, a samo rozstrzygnięcie tego organu wskazuje na to, że organ ten nie rozumie:
- - różnicy pomiędzy zwykłym postępowaniem sprawdzającym a poszerzonym postępowaniem sprawdzającym;
- - różnicy pomiędzy prawie najwyższą klauzulą "tajne" a najniższą klauzulą "zastrzeżone";
- - tego, że negatywny wynik postępowania do wydania poświadczenia bezpieczeństwa do wyższej klauzuli tajności nie uniemożliwia wydania poświadczenia bezpieczeństwa do niższej klauzuli tajności, a tym bardziej – do wydania upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych najniższą klauzulą "zastrzeżone".
Skarżący wskazał także na pewne niedokładności organów (błędnie określona przez organ drugiej instancji data wpływu wniosku strony). Podniósł także zarzut rażąco niedbałego prowadzenia postępowania, wskazując m.in. na pominięcie jego wniosku o powołanie do ochotniczego odbycia ćwiczeń wojskowych w związku z rosnącym zagrożeniem koronawirusem, wysłanego pocztą elektroniczną w dniu 3 kwietnia 2020 r. oraz na rozbieżność w datach pisma Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej, adresowanego do Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W., na które powołano się w decyzjach organów obu instancji oraz na rozbieżność w dacie powoływanego przez organy pisma Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej, adresowanego do Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W. Do skargi skarżący dołączył m.in. wniosek z dnia 3 kwietnia 2020 r. o powołanie do ochotniczego odbycia ćwiczeń wojskowych, adresowany do Dowódcy [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej we W. Swoją argumentację skarżący poszerzył w piśmie z dnia 2 września 2020 r., m.in. zarzucając Szefowi Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W. brak wiedzy i doświadczenia w dziedzinie wojskowości.
W kolejnym piśmie procesowym, z dnia 28 września 2020 r., skarżący wniósł o ustalenie charakteru prawnego pisma niejawnego Kierownika Ekspozytury Służby Kontrwywiadu Wojskowego we W. z dnia [...] Nr [...] oraz o umożliwienie mu konstytucyjnego obowiązku obrony kraju, wynikającego z art. 85 Konstytucji RP.
W odpowiedzi na skargę Szef Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Przyznał, że w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] (11 wiersz od góry) nastąpił błąd w dacie, jednak – jak jednocześnie wskazał organ – błąd ten miał charakter oczywistej omyłki pisarskiej i z urzędu został sprostowany postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2020 r.
W wykonaniu zarządzenia sprawozdawcy z dnia 15 października 2020 r. Sąd zwrócił się do:
- 1) Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w W. o nadesłanie decyzji z dnia [...] nr [...] o odmowie poświadczenia bezpieczeństwa oraz jeżeli to możliwe, decyzji Prezesa Rady Ministrów nieuwzględniającego odwołania strony od tej decyzji, z zachowaniem wymogów procedur obowiązującej w przypadku udostępnienia informacji niejawnych.
- 2) Wojskowej Komendy Uzupełnień we W. o nadesłanie, z zachowaniem wymogów procedury obowiązującej w przypadku udostępnienia informacji niejawnych, pisma niejawnego Kierownika Ekspozytury SKW we W. z dnia [...] nr [...], w którym poinformowano Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W., że Prezes Rady Ministrów nie uwzględnił odwołania strony od decyzji o odmowie wydania poświadczenia bezpieczeństwa, w następstwie czego uznano, że J. L. nie daje rękojmi zachowania tajemnicy.
- 3) Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej o nadesłanie wyciągu z "wykazu stanowisk w [...] Brygadzie Obrony Terytorialnej związanych z dostępem do informacji niejawnych", odnoszącego się do stanowiska etatowego na jakie został wytypowany skarżący J. L. (dowódca obsługi, SW: 34T22, NIS: TX023010200010) i związanego z tym stanowiskiem wymogu posiadania dostępu do informacji niejawnych o określonej klauzuli tajności.
W dniach 21 i 28 grudnia 2020 r. do tut. Sądu wpłynęły wymienione dokumenty.
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
Przedmiot sądowej kontroli w sprawie stanowiła decyzja Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W. z dnia [...] (nr [...]) o odmowie powołania strony do terytorialnej służby wojskowej w [...] Brygadzie Obrony Terytorialnej.
Mając na uwadze zgłaszane przez skarżącego (już po wniesieniu skargi) wątpliwości dotyczące kognicji sądu administracyjnego, Sąd za zasadne uznał odniesienie się w pierwszej kolejności do tych wątpliwości poprzez wyjaśnienie przesłanek przyjęcia swojej właściwości rzeczowej w sprawie.
Trzeba zatem zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy p.p.s.a., dokonywana przez sądy administracyjne kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Za poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 26 kwietnia 2007 r. I OSK 466/07 (dostępnym na stronie - http://orzeczenia.nsa.gov.pl) należy stwierdzić, że brak właściwości sądu administracyjnego w odniesieniu do decyzji administracyjnej może wynikać jedynie z przepisu ustawowego wyłączającego tę właściwość, który to przepis, jako lex specialis, uchyli ogólną zasadę wyrażoną w ustawie p.p.s.a.
W sprawie nie ulega wątpliwości, że stanowiące przedmiot zarzutów skargi rozstrzygnięcie Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W. należy kwalifikować jako decyzję administracyjną. Akt ten spełnia bowiem wszystkie cechy decyzji administracyjnej w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a. Nadto, treść § 7 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 24 lutego 2017 r. w sprawie powoływania do terytorialnej służby wojskowej i sposobu jej pełnienia (Dz.U. z 2017 r., poz. 465.) wprost stanowi, że odmowa powołania do służby osoby, która złożyła wniosek, następuje w drodze decyzji wojskowego komendanta uzupełnień.
Należy w tym miejscu dodać, że wspomniane rozporządzenie zostało wydane na podstawie art. 98z ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. Jednocześnie należy podkreślić, że w ustawie o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej brak jest przepisu wyłączającego drogę sądu administracyjnego w kwestiach związanych z powołaniem do terytorialnej służby wojskowej.
Przedstawione dotąd uwagi, przy uwzględnieniu faktu, że przedmiotem skargi strony jest decyzja administracyjna, dodatkowo, nosząca przymiot ostateczności, uzasadniają wniosek, że kontrola legalności (zgodności z prawem) zaskarżonego rozstrzygnięcia Szefa Wojewódzkiego Sztabu Woskowego we W. mieści w zakresie orzeczniczym sądu administracyjnego. Przyjęcie dopuszczalności skargi w sprawie otwierało drogę do jej merytorycznego rozpoznania przez sąd administracyjny.
Na marginesie należy dodać, że w sprawie nie miał zastosowania art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych Dz.U. z 2020 r., poz. 860) albowiem dotyczy on żołnierzy w czynnej służbie wojskowej.
Przechodząc do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W. należy porządkująco wskazać, że skarżący wystąpił z wnioskiem o powołanie do terytorialnej służby wojskowej na okres 3 lat, wyrażając wolę pełnienia tej służby w [...] Brygadzie Obrony Terytorialnej we W. Z akt sprawy wynika, że strona uzyskała rekomendację Komisji Kwalifikacyjnej do powołania na stanowisko: dowódca obsługi – SW: 34T22. Następnie, pozytywnie przeszła badania psychologiczne i w zakresie zdolności do służby w jednostkach obrony terytorialnej. Niepomyślnym dla strony wynikiem zakończyło się natomiast postępowanie weryfikacyjne związane z oceną czy strona daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych, w rozumieniu art. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W sprawie, przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonej decyzji wymagało przeanalizowania dwóch aktów prawnych tj. ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. W myśl art. 98k ust. 3 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej, do terytorialnej służby wojskowej może być powołana osoba, która spełnia następujące warunki:
- 1) posiada obywatelstwo polskie,
- 2) posiada zdolność fizyczną i psychiczną do pełnienia czynnej służby wojskowej,
- 3) posiada wiek co najmniej osiemnastu lat,
- 4) nie była karana za przestępstwo umyślne,
- 5) nie była przeznaczona do służby zastępczej,
- 6) nie pełni innego rodzaju czynnej służby wojskowej lub nie posiada nadanego przydziału kryzysowego,
- 7) nie jest reklamowana od obowiązku pełnienia czynnej służby wojskowej w razie ogłoszenia mobilizacji i w czasie wojny lub w przypadku nadania przydziału organizacyjno-mobilizacyjnego w formie zbiorowej listy imiennej w jednostce przewidzianej do militaryzacji,
- 8) posiada wykształcenie:
- a) co najmniej wyższe - w przypadku pełnienia służby na stanowisku służbowym w korpusie oficerów,
- b) co najmniej średnie lub średnie branżowe - w przypadku pełnienia służby na stanowisku służbowym w korpusie podoficerów,
- c) co najmniej podstawowe - w przypadku pełnienia służby na stanowisku służbowym w korpusie szeregowych
- - jeżeli występują potrzeby uzupełnieniowe Sił Zbrojnych.
Dodatkowo, ustęp 4 art. 98k ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej stanowi, że powołanie do terytorialnej służby wojskowej może być również uzależnione od:
- 1) posiadania przez kandydata na żołnierza OT kwalifikacji wymaganych do zajmowania stanowiska służbowego;
- 2) posiadania orzeczenia wojskowej pracowni psychologicznej o braku przeciwskazań do pełnienia służby na stanowiskach wymagających szczególnych predyspozycji psychofizycznych;
- 3) złożenia wniosku wraz z ankietą bezpieczeństwa o przeprowadzenie właściwego postępowania sprawdzającego, o którym mowa w art. 64 ust. 5.
Z kolei zgodnie z treścią art. 64 ust. 5 ustawy o powszechnym obowiązku obrony Rzeczpospolitej Polskiej, żołnierze w czynnej służbie wojskowej i żołnierze rezerwy, którzy w związku z nadaniem przydziałów kryzysowych lub przydziałów mobilizacyjnych mają lub będą mieć dostęp do informacji niejawnych, podlegają, na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych, właściwemu postępowaniu sprawdzającemu. Zwykłe postępowanie sprawdzające przeprowadza na pisemne polecenie dowódcy jednostki wojskowej lub wojskowego komendanta uzupełnień pełnomocnik do spraw ochrony informacji niejawnych, natomiast poszerzone postępowanie sprawdzające przeprowadza Służba Kontrwywiadu Wojskowego na pisemny wniosek odpowiednio dowódcy jednostki wojskowej lub właściwego wojskowego komendanta uzupełnień.
Przechodząc w ten sposób na grunt ustawy o ochronie informacji niejawnych należy wskazać, że z treści art. 22 ust. 1 tej ustawy wynika, że postępowanie sprawdzające prowadzi się w stosunku do osoby ubiegającej się o dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach związanych z dostępem do informacji niejawnych opatrzonych klauzulą "poufne" lub wyższą ("tajne", "ściśle tajne"). Postępowanie sprawdzające ma na celu ustalenie, czy osoba sprawdzana daje rękojmię zachowania tajemnicy.
Ustawa o ochronie informacji niejawnych wyróżnia zwykłe postępowanie sprawdzające oraz poszerzone postępowanie sprawdzające. Zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, zwykłe postępowanie sprawdzające przeprowadza się przy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli "poufne", z zastrzeżeniem pkt 2 lit. b-d, natomiast poszerzone postępowanie sprawdzające przeprowadza się:
- a) przy stanowiskach i pracach związanych z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli "tajne" lub "ściśle tajne",
- b) wobec pełnomocników ochrony, zastępców pełnomocników ochrony oraz kandydatów na te stanowiska,
- c) wobec kierowników jednostek organizacyjnych, w których są przetwarzane informacje niejawne o klauzuli "poufne" lub wyższej,
- d) wobec osób ubiegających się o dostęp do informacji niejawnych międzynarodowych lub o dostęp, który ma wynikać z umowy międzynarodowej zawartej przez Rzeczpospolitą Polską.
Jak wynika z niespornych ustaleń faktycznych poczynionych przez organy orzekające w sprawie i znajdujących także potwierdzenie w dokumentach nadesłanych na żądanie Sądu, na stanowisku etatowym na które została wytypowana strona (dowódca obsługi) wymagane jest upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "zastrzeżone", którą to klauzulę, zgodnie z art. 5 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych nadaje się informacjom niejawnym, jeżeli nie nadano im wyższej klauzuli tajności, a ich nieuprawnione ujawnienie może mieć szkodliwy wpływ na wykonywanie przez organy władzy publicznej lub inne jednostki organizacyjne zadań w zakresie obrony narodowej, polityki zagranicznej, bezpieczeństwa publicznego, przestrzegania praw i wolności obywateli, wymiaru sprawiedliwości albo interesów ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej. Wspomniane wcześniej upoważnienie wydawane jest na podstawie art. 21 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych.
Zgodnie z art. 21 ust. 4 ustawy, dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach albo zlecenie prac, związanych z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" może nastąpić po:
- 1) pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej, jeżeli nie posiada ona poświadczenia bezpieczeństwa;
- 2) odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Gwoli wyjaśnienia należy wskazać, że klauzula "zastrzeżone" jest najniższą klauzulą ochrony informacji niejawnych, a nadto, że art. 21 obowiązującej ustawy o ochronie informacji niejawnych znosi funkcjonujący na gruncie ustawy z 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r. poz. 1631, z późn. zm.) obowiązek prowadzenia postępowań sprawdzających wobec osób, które mają uzyskać dostęp do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" (por. Stanisław Hoc, Ustawa o ochronie informacji niejawnych. Komentarz do art. 21, LexisNexis 2010, wydanie elektroniczne).
W podsumowaniu dotychczasowych uwag należy skonstatować, że z treści art. 21 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 22 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych (w obecnym brzmieniu) wynika, że tylko w stosunku do osoby ubiegającej się o dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowiskach związanych z dostępem do informacji niejawnych opatrzonych klauzulą "poufne" lub wyższą ("tajne", "ściśle tajne") prowadzi się postępowanie sprawdzające.
Natomiast osoba nie posiadająca poświadczenia bezpieczeństwa (dostęp do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" może również nastąpić na podstawie posiadanego poświadczenia bezpieczeństwa do informacji o wyższych klauzulach tajności) może uzyskać dopuszczenie do pracy lub pełnienia służby na stanowisku związanym z dostępem do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" po pisemnym upoważnieniu przez kierownika jednostki organizacyjnej (dowódcę jednostki wojskowej).
Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II SA/Wa 2250/13 (dostępny na stronie - http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że z treści przepisu art. 21 ust. 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika, że wydanie przez dowódcę jednostki wojskowej upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" ma charakter fakultatywny, zaś dowódca jednostki wojskowej jest uprawniony do podjęcia suwerennej decyzji w tym zakresie, mając na względzie obowiązek kierowania się - sformułowaną w art. 4 ust. 1 ustawy - ogólną dyrektywą zapewnienia rękojmi zachowania tajemnicy przez osoby dopuszczone do informacji niejawnych. Przepis ten stanowi, iż informacje niejawne mogą być udostępniane wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku.
Przenosząc te uwagi na stan faktyczny sprawy należy zaakcentować, że w zaskarżonej decyzji, czego nie kwestionowała strona, brak jest ustaleń odnośnie do tego, by skarżący posiadał poświadczenie bezpieczeństwa do informacji o wyższych klauzulach tajności, a zatem, za aktualny uznać należało wymóg z art. 21 ust. 4 pkt 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, tj. że dopuszczenie strony do pełnienia służby na stanowisku związanym z dostępem danej osoby do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" mogło nastąpić po uzyskaniu pisemnego upoważnienia kierownika jednostki organizacyjnej. Tymczasem, jak wynika z zaskarżonej decyzji, oraz co znajduje potwierdzenie w aktach administracyjnych sprawy, Dowódca [...] Brygady Obrony Terytorialnej we W., pismem z dnia 12 maja 2020 r. poinformował Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W., że w świetle posiadanych informacji o braku rękojmi zachowania tajemnicy przez stronę, upoważnienie do dostępu do informacji do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "zastrzeżone" nie może zostać wydane.
W ocenie Sądu, dysponując jednoznaczną informacją od Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej we W. o odmowie udzielenia stronie upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone", a wymaganego przecież na stanowisku na które ubiegał się skarżący, organy orzekające w sprawie miały dostateczną podstawę do wydania decyzji o odmowie powołania strony do terytorialnej służby wojskowej.
Jakkolwiek nie można odmówić racji skarżącemu odnośnie do tego, że uzyskanie upoważnienia do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli "zastrzeżone" nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego (zwykłego, a tym bardziej poszerzonego) to jednak z posiadanych przez organ informacji (zweryfikowanych przez Sąd) wynika przesłanka na którą powołują się organy orzekające w sprawie. Należy wskazać, że wystarczające jest w tym względzie jedynie uprawdopodobnienie, że wnioskodawca nie daję rękojmi zachowania tajemnicy informacji niejawnych. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z treścią art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych, informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych.
Zdaniem Sądu, odmawiając skarżącemu powołania do terytorialnej służby wojskowej, organy orzekające w sprawie uzasadniły swoje stanowisko w stopniu dostatecznym biorąc pod uwagę ograniczenia wynikające z niejawnego charakteru dokumentów, wykorzystanych przy ostatecznej ocenie zasadności wniosku strony o powołanie do terytorialnej służby wojskowej.
Uzupełniająco należy dodać, że przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych należy interpretować restrykcyjnie, a powstałe uzasadnione wątpliwości wobec osób ubiegających się o dostęp do informacji niejawnych działają na ich niekorzyść, bowiem w przypadku oceny rękojmi zachowania tajemnicy nie mają zastosowania zasady, wedle których w razie wątpliwości interpretuje się je na korzyść osoby sprawdzanej (in dubio pro libertate), jak ma to miejsce przykładowo w postępowaniu karnym lub postępowaniu podatkowym, regulowanych odrębnymi przepisami prawa.
Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należy wskazać, że okoliczności związana z terminowością załatwienia sprawy przez organ drugiej instancji powinny być podnoszone – ewentualnie – w drodze skargi na bezczynność /przewlekłość postępowania Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W., a nie w skardze na decyzję o odmowie powołania do terytorialnej służby wojskowej. Podobnie należało ocenić podniesiony przez skarżącego zarzut pominięcia przez Dowódcę [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej wniosku skarżącego z dnia 3 kwietnia 2020 r. (dołączonego do skargi) o powołanie do ochotniczego odbycia ćwiczeń wojskowych. Także i w tym przypadku skarżący powinien, ewentualnie, wystąpić ze stosowną skarga na bezczynność/przewlekłość tego organu.
Należy przy tym zauważyć, że postępowanie zakończone zaskarżoną decyzją zostało wszczęte na skutek wniosku skarżącego z dnia 11 grudnia 2019 r. (k. 3 akt administracyjnych) o powołanie do terytorialnej służby wojskowej, a zatem to oceny prawidłowości procedowania w odniesieniu do tego to wniosku dotyczy przedmiot niniejszej sprawy.
Jeśli chodzi o kolejny zarzut, a mianowicie, stronniczość i brak uprawnień osób wydających decyzje w sprawie to skarżący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił stawianych zarzutów. Ma to również odniesienie do zarzutów adresowanych w stosunku do osób prowadzących w stosunku do strony, w latach 2015-2017 poszerzone postępowanie sprawdzające do wydania poświadczenia bezpieczeństwa o klauzuli "tajne", choć trzeba jednocześnie dodać, że tamto postępowanie nie jest i nie może być przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie. Należy dodać, że sama okoliczność, że w stosunku do strony wydano decyzję o odmowie powołania do terytorialnej służby wojskowej nie jest przesłanką wskazującą na stronniczość organów orzekających w sprawie, które wiąże przecież zasada legalizmu (art. 6 k.p.a.).
Sąd nie dopatrzył się naruszenia art. 85 ust. 1 Konstytucji RP, ponieważ przepis ten ma charakter klauzuli generalnej i nie może stanowić podstawy roszczeń jednostki wobec państwa.
Co się tyczy zarzucanej przez skarżącego sprzeczności w stanowisku organu drugiej instancji to trzeba powiedzieć, że ostateczną jest decyzja od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku instancji (lub inny środek zaskarżenia) i tylko taka decyzja może stanowić przedmiot sądowej kontroli przed sądem administracyjnym, o czym stanowi art. 52 § 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Zgodnie z tym przepisem, skargę można wnieść po wyczerpaniu środków zaskarżenia, jeżeli służyły one skarżącemu w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie, chyba że skargę wnosi prokurator, Rzecznik Praw Obywatelskich lub Rzecznik Praw Dziecka (§ 1). Przez wyczerpanie środków zaskarżenia należy rozumieć z kolei sytuację, w której stronie nie przysługuje żaden środek zaskarżenia, taki jak zażalenie, odwołanie lub ponaglenie, przewidziany w ustawie (§ 2).
Zatem stanowisko organu drugiej instancji, który w końcowej części decyzji stwierdził, że jego decyzja z dnia [...] jest ostateczna oraz prawidłowo pouczył stronę o prawie do wniesienia na nią skargi do sądu administracyjnego nie jest wewnętrznie sprzeczne, a sformułowany na tym tle zarzut strony jest całkowicie bezpodstawny. Zdaniem Sądu, przedstawiona w skardze konfrontacja zacytowanego fragmentu odwołania z fragmentem omówienia treści tego odwołania przez organ drugiej instancji nie wskazuje na "celowe zniekształcenie" przez ten organ stanowiska strony przedstawionego w tym odwołaniu, a sam skrótowy opis tego odwołania nie jest sprzeczny z argumentacją strony, choć istotnie nie zawiera przytoczenia pełnej argumentacji pomieszczonej w tym odwołaniu. Jakkolwiek trafnie zarzuca skarżący, że organ drugiej instancji w pisemnych motywach nie odniósł się do podniesionych w odwołaniu zarzutów to jednocześnie należy wyjaśnić, że brak odniesienia się przez organ drugiej instancji do zarzutów podniesionych w odwołaniu tylko wtedy mógłby stanowić przesłankę uchylenia decyzji tego organu, gdyby uchybienie tego rodzaju przepisom postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W ocenie Sądu, w sprawie taka sytuacja nie zachodzi, albowiem okoliczności podniesione przez stronę w odwołaniu nie były tego rodzaju, że ich nierozpatrzenie mogłoby rzutować na kierunek rozstrzygnięcia w sprawie. Wypada w tym miejscu przypomnieć, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Sąd uchyla decyzję z powodu naruszenia przepisów postępowania, jeżeli stwierdzi, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Na kierunek sądowego rozstrzygnięcia w sprawie nie mogła również mieć wpływu podana w zaskarżonej decyzji błędna data złożenia przez skarżącego wniosku o powołanie do terytorialnej służby wojskowej, tj. 11 grudnia 2020 r., zamiast prawidłowo – 11 grudnia 2019 r. Jak wyjaśnił organ w odpowiedzi na skargę, błąd ten miał charakter oczywistej omyłki pisarskiej i został z urzędu sprostowany postanowieniem z dnia 7 sierpnia 2020 r. Należy podnieść, że omyłka w zakresie daty wniosku w żaden sposób nie miała wpływu na merytoryczną treść zaskarżonego rozstrzygnięcia. O zarzucanej w skardze "rażącej niedbałości" organów prowadzących postępowanie w sprawie nie może świadczyć również rozbieżność w sposobie powoływania się przez oba organy na datę pisma Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej, adresowanego do Wojskowego Komendanta Uzupełnień we W. Rozbieżność ta wynika z faktu, że w decyzji organu pierwszej instancji powołano się na datę wpływu tego pisma do WKU (13 maja 2020 r.), a organ drugiej instancji powołał się na datę tego pisma, tj. 12 maja 2020 r.
Odnosząc się do faktu kwestionowania przez stronę niejawnego charakteru pisma Kierownika Ekspozytury Służby Kontrwywiadu Wojskowego we W. z dnia [...] (nr [...]) należy wskazać, że pismo to, nadesłane do Sądu za pośrednictwem Kancelarii Tajnej tut. Sądu, jest opatrzone klauzulą tajności.
Końcowo należy dodać, że nawet gdyby przyjąć, że organ pierwszej instancji błędnie zastosował art. 25 ust. 7 pkt 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych, to organ drugiej instancji tego przepisu już nie powoływał, a ponadto, wobec dokumentów jakimi dysponowały organy nie miało to wpływu na ostateczny wynik sprawy.
Reasumując, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani przepisów prawa materialnego. Należy wskazać, że sądy administracyjne kontrolują legalność, a nie celowość zaskarżonych działań organów administracji publicznej. Mogą zatem tylko badać, czy decyzja o odmowie powołania do terytorialnej służby wojskowej znajduje oparcie w treści obowiązującego prawa, nie są zaś uprawnione do oceny polityki kadrowej organów wojskowych.
Kierując się przedstawioną argumentacją, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. wywiedzioną przez stronę skargę w całości oddalił. Zgodnie z treścią tego przepisu, w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części.
Rozpoznanie skargi i wydanie wyroku nastąpiło na posiedzeniu niejawnym. Podstawę prawną skierowania sprawy do rozpatrzenia na posiedzeniu niejawne stanowił przepis art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. 2020, poz. 1842). W myśl tego unormowania, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów.
Jak wynika z akt sprawy, na podstawie zarządzenia sprawozdawcy z dnia 30 grudnia 2020 r., który uznał, że sprawa jest gotowa do rozpoznania na rozprawie, akta sprawy zostały przedstawione Przewodniczącemu Wydziału IV celem rozważania skierowania sprawy na posiedzenie niejawne w trybie art. 15 zzs4 ust. 3 w/w ustawy. Zarządzeniem z dnia 5 stycznia 2021 r., Przewodniczący Wydziału IV, działając na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych i stwierdzając, że rozprawy nie można przeprowadzić na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, wyznaczył termin posiedzenia niejawnego w sprawie na dzień 15 stycznia 2021 r.
W sprawie został zatem dopełniony formalny wymóg z art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Należy zwrócić uwagę, że skierowanie sprawy na posiedzenie niejawne nastąpiło w związku trwającą epidemią SARS-CoV-2 i znajdowało swoją podstawę prawną w powoływanym wcześniej art. 15 zzs4 ust. 3 w/w ustawy.