Uzasadnienie
Artykuł 2 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży upoważnił Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej do określenia w drodze rozporządzenia kwalifikacji zawodowych jakie powinny posiadać lekarze dokonujący zabiegu przerywania ciąży oraz trybu wydawania orzeczeń lekarskich o dopuszczalności dokonania takiego zabiegu.
Paragraf 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej z dnia 30 kwietnia 1990 r. nie dotyczy zarówno kwalifikacji zawodowych ani trybu wydawania orzeczeń.
Jego treść nie znajduje więc oparcia w delegacji ustawowej.
Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie w swoich orzeczeniach wskazywał na konieczność utrzymywania się regulacji prawnych zawartych w aktach niższego rzędu w ramach upoważnienia ustawowego. Stanowisko to należy uznać za słuszne i nadal obowiązujące. Przedstawione założenia nie pozwalają jednak na stwierdzenie, że w badanym wypadku miało miejsce wykroczenie poza upoważnienie ustawowe. Dla oceny badanego wypadku konieczne jest ustalenie, jaki ma charakter delegacja ustawowa. Delegacja ustawowa stanowi upoważnienie za strony ustawodawcy do wydania przez organ określony w delegacji normy prawnej regulującej określone również w delegacji zagadnienie. Delegacja stanowi zawsze upoważnienie do prawnego uregulowania określonego wycinka życia społecznego w sytuacji, gdy brak było takiej regulacji lub gdy ma nastąpić odmienne uregulowanie prawne w stosunku do obowiązującego.
Dla oceny zasadności wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich staje się więc zasadniczym pytaniem, czy par. 14 rozporządzenia Ministra Zdrowia i Opieki Społecznej stanowi uregulowanie prawne określonego zagadnienia dotychczas pozostającego poza prawną reglamentacją albo czy jest uregulowaniem odmiennym od obowiązującego poprzednio. Konieczne jest ustalenie, czy w obowiązującym stanie prawnym /poza par. 14 rozporządzenia MZiOS z dnia 30 kwietnia 1990 r./ znajduje się norma prawna rangi konstytucyjnej lub ustawowej, która zezwala lekarzowi na uchylenia się od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerywania ciąży oraz na uchylenie się od wykonania zabiegu przerwania ciąży, oczywiście poza wypadkami, gdy niewykonanie zabiegu przerwania ciąży zagraża bezpośrednio życiu kobiety.
Przede wszystkim trzeba stwierdzić, że w naszym systemie prawnym nie ma przepisu nakładającego obowiązek wydania orzeczenia o dopuszczalności zabiegu przerwania ciąży, od którego mogłyby być przewidziane wyjątki usprawiedliwiające "uchylenie się" od tego obowiązku.
Takiego obowiązku nie nakłada w szczególności ustawa o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.
Z faktu, że ustawa ta w art. 2 ust. 1 nie przewiduje możliwości uchylenia się lekarza od wydania orzeczenia w kwestii dopuszczalności zabiegu nie wynika - jak sugeruje we wniosku Rzecznik Praw Obywatelskich - obowiązek wydania takiego orzeczenia. Ustawa ta określa warunki dopuszczalności przerywania ciąży, a więc w swoim założeniu dotyczy sytuacji, które powinny być wyjątkowym legalizowaniem zachowania z reguły bezprawnego. Dlatego też traktuje się te przepisy w doktrynie prawa karnego jako określające kontratyp, czyli okoliczność wyłączającą bezprawność czynu.
Nałożenie obowiązku zachowania kontratypowego może być czymś zupełnie wyjątkowym i dotyczy z reguły określonych służb działających w celu przywrócenia porządku publicznego lub wykonania decyzji władzy.
Nie można uznać za trafne stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich przyjmujące, że istnieje wolność kobiety do przerwania ciąży ograniczone ustawą z dnia 27 kwietnia 1956 r. o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Stan prawny jest wręcz odwrotny. Pierwotny jest zakaz przerywania ciąży, a ustawa określa jedynie warunki dopuszczalności odstępstwa od tego zakazu.
Obowiązek wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży nie wynika też z art. 1 ustawy z dnia 28 października 1950 r. o zawodzie lekarza /Dz.U. nr 50 poz. 458/. Przepis ten stwierdza jedynie uprawnienie do wydawania takich orzeczeń. Zakres działań do których lekarz jest obowiązany reguluje art. 12 tej ustawy.
Nie da się uznać za trafne stwierdzenia zawartego we wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich, że orzeczenie o dopuszczalności przerywania ciąży ma jedynie stwierdzić istnienie obiektywnych okoliczności tzw. wskazań lekarskich lub trudnych warunków życiowych kobiety ciężarnej przemawiających za przerwaniem ciąży.
Słusznie podniósł w odpowiedzi na wniosek Minister Zdrowia i Opieki Społecznej, że orzeczenie to zawiera w sobie element wiedzy medycznej, oceny społecznej i deklaracji etycznej i że przesądzając o dopuszczalności zabiegu musi być w kategoriach etycznych traktowane tak samo jak przeprowadzenie zabiegu. Różni to zasadniczo orzeczenie lekarskie od zaświadczenia wystawianego, także w oparciu o art. 2 ust. 1 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży, przez prokuratora, które to zaświadczenie jest właśnie tylko stwierdzeniem faktu /podejrzenia, że ciąża jest wynikiem przestępstwa/.
Tak samo nie da się w naszym systemie prawnym znaleźć przepisu nakładającego na lekarza obowiązek przeprowadzenia zabiegu przerwania ciąży. Obowiązek taki /poza przypadkami stanów wyższej konieczności/ nie wynika w szczególności z art. 1 ustawy o warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Przyznaje to zresztą także Rzecznik Praw Obywatelskich.
Zgodnie z tą ustawą, zabieg może być jedynie, przy spełnieniu warunków określonych w ustawie, dopuszczalny, nie stanowi natomiast w świetle tej ustawy, zdarzenia przez ustawodawcę pożądanego.
W obowiązującym stanie prawnym można natomiast wskazać normy zezwalające lekarzowi na "uchylenie się" od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży lub przeprowadzenia takiego zabiegu.
Prawo lekarza do takiego "uchylenia się" należy wyprowadzić z art. 82 ust. 1 Konstytucji dekretującego wolność sumienia. Wolność sumienia nie oznacza jedynie prawa do reprezentowania określonego światopoglądu, ale przede wszystkim prawo do postępowania zgodnie z własnym sumieniem, do wolności przed przymusem do postępowania wbrew własnemu sumieniu.
Tak rozumiana wolność sumienia znajduje potwierdzenie w ratyfikowanym przez Polskę w dniu 3 marca 1977 r. /Dz.U. nr 38 poz. 167 i 168/ Paktach Praw Obywatelskich i Politycznych uchwalonych przez Zgromadzenie Ogólne ONZ w dniu 16 grudnia 1966 r.
Artykuł 18 ust. 2 tych Paktów stanowi: "Nikt nie może podlegać przymusowi, który stanowiłby zamach na jego wolność posiadania lub przyjmowania wyznania albo przekonań według własnego wyboru". Prawo lekarza do "uchylenia się" od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży lub przeprowadzenia takiego zabiegu wynika bezpośrednio z zasady 7 zasad etyczno-deontologicznych polskiego lekarza stanowiącej: "lekarz powinien odmówić wykonania czynności, które według jego przekonania i sumienia mogą być szkodliwe lub nieetyczne". Zasady etyczno-deontologiczne zostały na mocy art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 41, a w szczególności art. 63 ust. 2 ustawy z dnia 17 maja 1989 r. o izbach lekarskich /Dz.U. nr 30 poz. 158/ inkorporowane w system obowiązującego prawa, stanowiąc obowiązujące lekarzy normy postępowania.
Przytoczone wyżej źródła prawa pozwalają na stwierdzenie, że niezależnie od par. 14 rozporządzenia MZiOS z 30 kwietnia 1990 r. w systemie polskiego prawa znajduje się norma zezwalająca lekarzowi na uchylenie się od wydania orzeczenia o dopuszczalności przerwania ciąży oraz wykonania zabiegu przerwania ciąży zagraża bezpośrednio życiu kobiety.
Wobec powyższego, par. 14 omawianego rozporządzenia nie wprowadza do obowiązującego systemu prawnego nowej normy bądź regulującej zagadnienie pozostające poza prawną reglamentacją, bądź regulującej to zagadnienie w sposób odmienny od dotychczasowego. Mamy więc to do czynienia z wyraźnym superfluum prawodawcy, które stanowiąc uchybienie w technice legislacyjnej, nie może być jednak ocenione jako naruszenie przepisu stanowiącego deklarację ustawową. Niczego nie normując, par. 14 nie może naruszać delegacji stanowiącej upoważnienie do unormowania wycinka życia społecznego.
Powtórzenie normy rangi ustawowej w akcie prawnym niższego rzędu nie może być uznawane za kreację nowej normy, co stanowi dopiero aktualnym problemem wykraczania poza deklarację. Takie powtórzenie może być traktowane jedynie jako informacja o normach już istniejących.