Uzasadnienie
Jorge Julian Curasma R., obywatel Peru, zaskarżył decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 4 października 1999 r. (...), utrzymująca w mocy decyzję Wojewody P. z 27 lipca 1999 r. (...), orzekającą o wydaleniu Skarżącego z Polski na podstawie art. 52 ust. 1 pkt 1 i 4 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. 1997 nr 114 poz. 739/. W decyzji wskazano jako termin opuszczenia Polski 2 sierpnia 1999 r. Ponieważ w odwołaniu Skarżący poinformował, że stara się o status uchodźcy /wniosek o przyznanie statusu uchodźcy złożył 2 sierpnia 1999 r., a więc po dacie wydania decyzji o wydaleniu w pierwszej instancji/, przeto wstrzymano wykonanie decyzji w sprawie wydalenia do czasu zakończenia sprawy o przyznanie statusu uchodźcy. Sprawa ta nie jest jeszcze zakończona. Skarżący przybył do Polski 9 czerwca 1998 r. na podstawie wizy pobytowej, ważnej przez 90 dni. Wiza ta już wyekspirowała w momencie zatrzymania Skarżącego, a zatem jego pobyt w Polsce w momencie zatrzymania był nielegalny.
Przyczyna wydania decyzji o wydaleniu było zatrzymanie Skarżącego przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w związku z jego uczestnictwem w prowadzeniu działalności handlowej /sprzedaż biżuterii i drobnych pamiątek/ w sytuacji, gdy Skarżący nie miał dokumentu uprawniającego go do prowadzenia działalności zarobkowej. Działalność taką mogła prowadzić obecna żona Skarżącego, zgodnie z uzyskanym zezwoleniem, które było ważne od 1 sierpnia 1999 r.
Skarżący zarzuca zaskarżonej decyzji naruszenie Konstytucji /przepisy dotyczące ochrony rodziny/, a także naruszenie art. 8 Konwencji Europejskiej. Wyjaśnił, że nie trudni się handlem bez zezwolenia, jak mu to zarzucono, lecz pomagał żonie /w momencie zatrzymania - narzeczonej; związek małżeński Skarżący zawarł w dniu 16 października 1999 r./. Ze związku tego urodziło się dziecko. Żona Skarżącego miała zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej /sprzedaż obwoźna biżuterii sztucznej i nagrań muzycznych/ z datą rozpoczęcia działalności od 1 sierpnia 1999 r.
W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wnosi O jej oddalenie, motywując to faktem naruszenia prawa przez Skarżącego w związku z prowadzeniem działalności handlowej bez zezwolenia. Co się tyczy naruszenia przepisów Konstytucji dotyczących ochrony rodziny, to nie zostały one zdaniem organu administracji naruszone, ponieważ w konkretnej sprawie brak silnych związków rodzinnych /z uwagi na termin zawarcia małżeństwa po wydaniu decyzji o wydaleniu/. Nadto w odpowiedzi na skargę wyrażono pogląd o naruszeniu przez Skarżącego art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu. Przepis ten przewiduje konieczność uzyskiwania zezwolenia administracyjnego na prace zarobkową. Zdaniem organu administracji dotyczy to nawet, jednorazowej sprzedaży towarów" zaś działanie Skarżącego było podjęciem działalności zarobkowej.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga jest zasadna. Prawną podstawą wydania zaskarżonej decyzji stanowi art. 52 ust. 1 i 4 oraz art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./. Pierwszy ze wskazanych przepisów przewiduje możliwość wydalenia cudzoziemca /a więc jest to przepis oparty na konstrukcji uznania administracyjnego/ na wypadek zajścia po stronie cudzoziemca czterech wymienionych w nim okoliczności. Jedną z nich jest nielegalność pobytu nielegalnego pobytu cudzoziemca a kolejną "podjęcie zatrudnienia lub wykonywanie pracy zarobkowej bez wymaganego zezwolenia".
Fakt nielegalności pobytu Skarżącego w momencie zatrzymania jest niewątpliwy.
Co się tyczy drugiej przesłanki /nielegalności zatrudnienia lub wykonywania pracy zarobkowej" - sprawa jest mniej oczywista. Protokół zatrzymania Skarżącego z 25 lipca 1999 r. zawiera tylko konstatację istnienia przesłanek z art. 52 ust. 1 i 2. Nie ma tu w ogóle opisu sytuacji faktycznej w jakiej doszło do zatrzymania Skarżącego. Żona Skarżącego inaczej opisuje sytuację zatrzymania /pismo 4 listopada 1999 r./ (...). Wobec braku stosowanej dokumentacji nie można jednak ustalić czyja wersja jest prawdziwa /przy czym wersja organu administracji polega na sformułowaniu wniosku o istnieniu przesłanek wydalenia w sposób aprioryczny, a nie opisie zachowań Skarżącego, które miałyby ten wniosek uzasadniać/. Tak więc w zakresie ustalenia jednej z przesłanek decyzji o wydaleniu postępowanie administracyjne wykazuje istotny brak w zakresie ustaleń faktycznych i ich dokumentowania.
Nie ulega wątpliwości, że zarówno wystąpienie z wnioskiem o przyznanie statusu uchodźcy, jak i formalne zawarcie związku małżeńskiego przez Skarżącego nastąpiło już po zatrzymaniu i po wydaniu decyzji o wydaleniu. Może to uzasadniać zarówno wątpliwość co do trwałości więzów rodzinnych, jak i realności przesłanek uznania za uchodźcę. Można bowiem podejrzewać, że wystąpienie o status uchodźcy miało na celu tymczasowe uniemożliwienie wykonania decyzji o wydaleniu.
Jednakowoż błędem postępowania /w fazie odwoławczej/ był brak przesłuchania żony Skarżącego w celu ustalenia realności i trwałości więzów rodzinnych Skarżącego. W dokumentach sprawy brak wzmianki o przesłuchaniu żony, co wskazuje na to, że organ administracji nie weryfikował swych podejrzeń co do pozornego charakteru małżeństwa Skarżącego, lecz uznał te podejrzenia za ustalenie stanu faktycznego.
Należy się zgodzić ze stanowiskiem organu administracji /odpowiedź na skargę/, że zawarcie małżeństwa z obywatelem polskim nie legalizuje pobytu cudzoziemca w Polsce. Jednakże w sprawie nie chodzi o legalizację pobytu, lecz o wydalenie z Polski. W tym ostatnim wypadku względy życia rodzinnego mają bardzo doniosłe znaczenie jako okoliczność wymagająca wzięcia pod uwagę przy wydawaniu decyzji administracyjnej.
Niedopuszczalne jest zaniedbanie w takim wypadku choćby przesłuchania małżonka osoby która ma być wydalona. Ta osoba ma własny interes w udziale w tego rodzaju postępowaniu, a jej interes jest czynnikiem wymagającym zważenia /ustalenia faktów i ich oceny, porównania z innymi za i przeciw decyzji/ z uwagi na uznaniowy charakter decyzji z art. 52 ustawy o cudzoziemcach. Decyzje uznaniowe wymagają w swej treści wyraźnego wskazania sposobu posłużenia się uznaniem administracyjnym, i to w sposób umożliwiający sądowi dokonanie oceny i kontroli Tego elementu nie zawiera zaskarżona decyzja: jest ona uzasadniana w taki sposób, jakby samo spełnienie ustawowych przesłanek umożliwiających wydalenie było wystarczające do orzeczenia wydalenia. Tymczasem konieczne zawsze/ na tle decyzji z art. 52 jest jeszcze /niezależne od stwierdzenia istnienia przesłanek lub przesłanki wydalenia w nim wymienionej/ wskazanie dlaczego organ administracji korzysta w pozytywny sposób z przyznanej mu w tym przepisie możności /uznania/. Tego ostatniego elementu zaskarżona decyzja nie zawiera.
Decyzję oparto na założeniu, iż wobec Skarżącego zrealizowały się dwie przesłanki wydalenia i na tym - jak się wydaje /ponieważ w zakresie sposobu korzystania z uznania administracyjnego treść decyzji nie podaje bliższych danych/ oparto tezę o potrzebie wydalenia Skarżącego. Jednak jak już uprzednio wskazano, jedna z tych przesłanek nie została stwierdzona we właściwy proceduralnie sposób. Należy zatem że uznać, że upadek konstrukcji przyjętej w decyzji /istnienie dwóch przesłanek wydalenia przesądza o konieczności wydania uznaniowej decyzji niekorzystnej dla Skarżącego/ niweczy zasadność skorzystania z uznania administracyjnego w sposób przyjęty w kontrolowanym rozstrzygnięciu.
W tej sytuacji na postawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368/ orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów orzeczenie oparto na art. 55 tejże ustawy.