Uzasadnienie
Francesco C., obywatel Włoch, zaskarżył decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z 22 października 1999 r., (...) utrzymującą w mocy decyzję Komendanta Granicznej Placówki Kontrolnej Straży Granicznej w C. z 14 września 1999 r., (...), mocą której unieważniono wizę pobytową (...), wydaną Skarżącemu przez Konsula RP w Rzymie.
Skarżący, legitymujący się wizą pobytową wraz z prawem do pracy zamierzał wjechać do Polski 14 września 1999 r. Został wówczas zatrzymany i nie wpuszczony do Polski, z uwagi na fakt wpisu w wykazie osób, których pobyt w Polsce jest niepożądany. Wpis ten wskazywał datę do 22 maja 2004 r. jako końcową datę swego obowiązywania. W decyzji organu pierwszej instancji, gdzie unieważniono wizę, powołano się na naruszenie przez Skarżącego art. 13 ust. 1 pkt 1, 5, 9 ustawy o cudzoziemcach z 1997 r., bez wskazywania jakie okoliczności dotyczące Skarżącego wyczerpują znamiona poszczególnych punktów cytowanego przepisu. Natomiast w decyzji zaskarżonej powołano się wprost tylko na art. 13 ust. 1 pkt 9 tejże ustawy oraz -art. 13 ust. 1 pkt 1 /przez stwierdzenie, że Skarżący został "wydalony" z terytorium RP/. Pominięto natomiast podstawę prawną w postaci art. 13 ust. 1 pkt 5, bez precyzowania powodu tego ograniczenia w stosunku do decyzji wydanej instancji pierwszej. W zaskarżonej decyzji podkreślono nadto, iż "wpisanie danych osoby do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany zawsze skutkuje odmowa wjazdu do Polski i unieważnieniem posiadanej wizy", co tłumaczyć miało brak samodzielnego postępowania dowodowego mającego prowadzić do wykazania istnienia po stronie Skarżącego przesłanek z art. 13 ust. 1 pkt 1 i 9 jako podstawy do unieważnienia wizy.
W stosunku do Skarżącego istotnie wydano decyzję o wydaleniu z Polski. Decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w tej sprawie pochodziła z 17 września 1999 r. i utrzymywała decyzję Wojewody K. z 22 maja 1999 r. o identycznej treści. W momencie gdy doszło do odmowy wjazdu Skarżącego na terytorium Polski, decyzja o wydaleniu nie była jeszcze ostateczna. Ostateczna decyzja w tej sprawie /podobnie jak decyzja pierwszej instancji w tej sprawie/ została zresztą uchylona mocą orzeczenia NSA z dnia 29 lutego 2000 r. w sprawie V SA 1851/99. Zaznaczyć należy, że decyzje o wydaleniu podlegają - z mocy ustawy - natychmiastowemu wykonaniu. Po wydaniu decyzji o wydaleniu Skarżący sam wyjechał z Polski, uzyskał w Rzymie nową wizę polską i we wrześniu zamierzał przyjechać do Polski, jednakże został zatrzymany na granicy i następnie unieważniono jego wizę w postępowaniu, którego dotyczy niniejsza skarga.
W skardze zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie art. 13 ust. 1 pkt 1 i 5 ustawy o cudzoziemcach, zakwestionowano bowiem istnienie faktu wydalenia Skarżącego z terytorium Polski, co było przesłanką umieszczenia w rejestrze. Zarzucono ponadto, iż w sprawie nie przeprowadzono żadnego postępowania dowodowego, zaś przyczyną wpisu do rejestru osób niepożądanych była okoliczność, iż Skarżący w maju 1999 r. został przez pomyłkę zatrzymany w towarzystwie innych obywateli włoskich w restauracji w Cz. Jednakże został zwolniony i przeproszony za ten incydent, ponieważ podejrzenia o udział w przemycie broni i narkotyków w ramach zorganizowanej grupy przestępczej nie zostały potwierdzone. Skarżący przebywał w Polsce legalnie, miał tu legalne miejsce zamieszkania i pracy. Od 1996 r. jest żonaty w Polką, z którą ma syna. Mimo to jednak podjęto przeciw niemu na podstawie tych właśnie podejrzeń postępowanie o wydalenie i jednocześnie skierowano do wniosek o umieszczenie w rejestrze osób niepożądanych.
W odpowiedzi na skargę wniesiono o jej odrzucenie, z uwagi na fakt, iż art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ wyłącza dopuszczalność skargi sądowoadministracyjnej w sprawach "wiz i zezwoleń na przekroczenie przez cudzoziemca granicy państwa oraz zgody na ich wydanie, zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, azylu i wydalania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej".
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga jest uzasadniona.
W pierwszej kolejności wymaga rozważenia zarzut zawarty w odpowiedzi na skargę, kwestionujący kognicję NSA w niniejszej sprawie, z uwagi na art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r.
Przepis ten jest skonstruowany w ten sposób, iż wymienia najpierw sześć kategorii spraw dotyczących cudzoziemców, gdzie wyłącza się kontrolę NSA, a następnie ogranicza to wyłączenie, obejmując nim tylko cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie. Przepis ograniczający drogę do sądu /prawo do sądu/ jako wkraczający w sferę praw jednostki chronioną konstytucyjnie /art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2/ nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Dotyczy to wszelkich przesłanek, których spełnienia wymaga art. 19 pkt 5 ustawy o NSA. Niewątpliwie sprawy wizowe cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie są objęte artykułem 19 pkt 5 ustawy o NSA. Musi tu jednak występować związek czasowo-przestrzenny między "przebywaniem nielegalnym w Polsce" a tocząca się "sprawą wizową". Nie można rozumieć art. 19 pkt 5 ustawy o NSA, jakoby dotyczył on cudzoziemca, który kiedykolwiek przebywał w Polsce nielegalnie /brak bowiem wówczas związku czasowego ze sprawą której dotyczy spór/ albo który - tak jak Skarżący- chce dopiero wjechać do Polski na podstawie posiadanej ważnej wizy. Wtedy bowiem brak po jego stronie przesłanki "nielegalnego przebywania na terytorium Polski ", i to zarówno z przyczyn faktycznych /cudzoziemiec nie wjechał jeszcze do Polski/, jak i prawnych /brak elementu nielegalności po stronie cudzoziemca, który ma wizę/. Z tej przyczyny zarzut Komendanta Głównego Straży Granicznej, kwestionujący dopuszczalność w niniejszej sprawie drogi sądowoadministracyjnej nie jest uzasadniony.
Kwestią kolejną, wymagającą rozważenia, jest procedura w której toczy się postępowanie o unieważnienie wizy.
Zgodnie z art. 80 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach z 1997 r. kompetencje w tym zakresie służą wojewodzie i komendantom granicznych placówek kontrolnych Straży Granicznej. Materialnoprawną przesłanką unieważnienia wizy są okoliczności wskazane w art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, i to niezależnie od tego, czy w sprawie orzeka wojewoda, czy komendant straży granicznej. Procedurą, która w takim wypadku powinna być stosowana jest - wobec braku jakichkolwiek wyłączeń czy ograniczeń - kodeks postępowania administracyjnego. Jednakowoż, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, postępowanie administracyjne w sprawie unieważnienia wizy dokonywanego przez straż graniczną jest /i to nie tylko w niniejszej sprawie, lecz generalnie, o czym świadczy uzasadnienie zaskarżonej decyzji/ ograniczone do jednej czynności: sprawdzenia, czy dana osoba jest wpisana czy nie jest wpisana do rejestru osób niepożądanych. W odpowiedzi na skargę ten wątek rozwinięto, stwierdzając, iż "funkcjonariusze Straży Granicznej, którzy dokonują kontroli granicznej w granicznych przejściach kontrolnych nie są uprawnieni ani zobowiązani do badania zasadności wpisania danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany (...) tylko Komendant Główny Straży Granicznej, zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy dokonuje wpisu do wykazu z urzędu lub na wniosek organów uprawnionych (...) jest organem uprawnionym do badania zasadności dokonania wpisu. Pełnomocnik powinien przyznać, że ocena zasadności dokonania wpisu (...) przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w przejściu granicznym byłaby niemożliwa ze względów technicznych /podkreślając raz jeszcze, że nie są oni do tego w ogóle uprawnieni/". Wywód ten wskazuje, że w przekonaniu Komendanta Głównego Straży Granicznej jego aparat orzekając o unieważnieniu wizy /bo decyzję w tej sprawie zgodnie z art. 80 pkt 2 in fine wydają komendanci i nie działają oni jako samodzielny organ administracji/ nie bada /i nawet "nie jest uprawniony"/ niczego innego, jak tylko tego, czy cudzoziemiec znajduje się w rejestrze osób niepożądanych w Polsce. Oznacza to, iż w przekonaniu Straży Granicznej, art. 80 pkt 2 in fine daje jej kompetencje do odstępstw w stosowaniu Kpa /w zakresie postępowania dowodowego/ i zredukowania go wspomnianej przesłanki formalnej /istnienie wpisu w rejestrze osób niepożądanych/. Tego rodzaju interpretacja powołanego ostatnio przepisu ustawy o cudzoziemcach jest jednak w przekonaniu sądu, wręcz niekonstytucyjna. Oznacza ona, że oba wskazane w art. 80 pkt 2 organy /wojewoda i straż graniczna/ mimo identyczności sprawy /orzekanie o unieważnieniu wizy/ i tożsamości materialnoprawnej podstawy orzekania /art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach/, bez jakiejkolwiek ustawowej wypowiedzi na temat dopuszczalności zróżnicowania postępowania w wypadku, gdy o unieważnieniu orzeka wojewoda albo straż graniczna, w rzeczywistości byłyby uprawnione do wydania decyzji w dwojakim postępowaniu. Jedno byłoby prowadzone z zachowaniem wszelkich rygorów Kpa /wojewoda/, zaś w wypadku straży granicznej - organy administracji prowadziłyby postępowanie znacznie zredukowane dowodowo. Tego rodzaju wniosek narusza zasadę równości traktowania jednostek znajdujących się w jednakowej sytuacji /art. 31 Konstytucji/ i art. 2 ustawy zasadniczej. Państwo prawa wymaga bowiem rzetelności procedury stosowanej w postępowaniu organów władzy wobec jednostki, a brakiem takiej rzetelności jest uzurpowanie sobie /bo wszak ustawodawca na to straży granicznej nie zezwolił/ dyspensy od kodeksu postępowania administracyjnego. Straż Graniczna sama przyznaje, iż nie badała ani w wypadku Skarżącego /co decyduje o istnieniu w sprawie uchybień procesowych mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy/, ani nie bada w ogóle, co do zasady, w innych sprawach tego rodzaju, materialnoprawnych przesłanek, na podstawie których orzeka się o unieważnieniu wizy. Oznacza to tolerowanie niekostytucyjnej praktyki i niekostytucyjnej wykładni art. 80 pkt 2 in fine ustawy o cudzoziemcach.
Brak badania przesłanek zastosowania art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach przez funkcjonariuszy straży granicznej i ograniczenie się do badania istnienia czy braku wpisu cudzoziemca do rejestru dotyczy sytuacji, w której samo postępowanie o umieszczenie we wpisie ma charakter inkwizycyjny i niejawny, pozbawiony gwarancji dla jednostki. Wpis może być przecież dokonany zarówno na wniosek /a więc po przeprowadzeniu przez wnioskującego stosownego postępowania prowadzonego na ramach Kpa/, jak i z urzędu, a więc przez Straż Graniczną, tylko w ramach operacyjnego stwierdzenia istnienia przesłanek z art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w tych punktach tego przepisu, które nie wymagają wydania decyzji, lecz tylko istnienia wobec cudzoziemca "podejrzeń" lub "zagrożeń" jakie on stwarza. Istnienia tego rodzaju elastycznych przepisów nie można co do zasady kwestionować; ich istnienie jest międzynarodowym standardem, zwłaszcza, gdy chodzi o kompetencje co do odmowy na tej podstawie wpuszczenia cudzoziemca na terytorium kraju. Nie można jednak aprobować dalszego pozbawiania kontroli tych stosowania tych przepisów w sytuacji, gdzie tak elastycznie ujęte przesłanki wpisu do rejestru osób niepożądanych /art. 64 ust. 1/ stają się z kolei podstawą postępowania poddanego Kpa /o unieważnienie wizy/; wówczas i w tym postępowaniu wyłącza się kontrolę przesłanek z art. 13 ust. 1 ustawy - ograniczając się do badania istnienia wpisu. Problemem jest bowiem to, że w sprawach o unieważnienie wizy verba legis odsyłają do art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jako podstawy wydania decyzji, a nie do przesłanki istnienia wpisu w rejestrze osób niepożądanych. Wprawdzie i dla wpisu do rejestru cudzoziemców niepożądanych /art. 64 ust. 1 ustawy/, i dla unieważnienia wizy /art. 13 ust. 1 in princ./ prawną podstawę tworzą sytuacje wykazane w art. 13 ust.
- Jednakże dokonanie wpisu może być obarczone pomyłką, może nastąpić tu wadliwa subsumpcja czy zła ocena okoliczności faktycznych, wadliwe zebranie okoliczności faktycznych. Ryzyko wystąpienia błędu jest tu tym większe, że samo postępowanie o wpis jest pozbawione instrumentów proceduralno-ochronnych, a nawet jawności. W tej sytuacji wykluczenie /w drodze interpretacji i rutyny administracyjnej, nie z wyraźnie wyrażonej woli ustawodawcy/ przy postępowaniu o unieważnienie wizy badania w trybie Kpa przesłanek materialnoprawnych wymaganych do unieważnienia i ograniczenie się w zakresie postępowania dowodowego do formalnej przesłanki istnienia wpisu - jest szczególnie rażące. Zadaniem NSA jest badanie zgodności decyzji z prawem. Przedstawiony wywód wskazuje na to, iż prawo nie przewiduje /wbrew poglądowi Straży Granicznej/ na tle art. 80 pkt 2/ ustawy o cudzoziemcach wyłączeń spod trybu przewidzianego przez Kpa, gdy postępowanie o unieważnienie wizy prowadzi Straż Graniczna. Jak wyżej wskazano, tego rodzaju ograniczenie prowadziłoby do niekonstytucyjnego zróżnicowania postępowań o unieważnienie wizy w zależności od tego, jaki organ administracyjny prowadzi postępowanie. Nie można odmówić jednak racji Komendantowi Głównemu Straży Granicznej, gdy powołując się na specyfikę pracy w przejściu granicznym wyraża wątpliwość, co do możliwości prowadzenia w tych warunkach pełnego postępowania dowodowego w sprawach o unieważnienie wizy. Istotnie, narzucona przez ustawodawcę konieczność prowadzenia pełnego postępowania dowodowego w sprawach o unieważnienie wizy /i nie tylko w tych sprawach/ prowadzonych przez Straż Graniczną - prowadzi albo do wymagań nierealnych, albo do praktyki tolerowania procedur uproszczonych, stosowanych siłą rutyny, lecz nie opartych na prawie. Jednakże zrozumienie przyczyn decydujących o wykształceniu się wspomnianych rutyn i zgoda na to, że także ustawodawcę obejmuje zakaz /prakseologiczny/ nakładania niewykonalnych powinności, nie może prowadzić do tolerowania wytworzonych w praktyce administracyjnej rutyn naruszających prawo i do ich legitymizacji w orzecznictwie sądowym, mającym kontrolować zgodność z prawem działania administracji. Ustawodawcę powinna obowiązywać maksyma nie nakładania niewykonalnych obowiązków. Jeżeli jednak ustawodawca nie zastosował się do tego postulatu, nie jest sprawą sądu sanowanie tego wynikających z tego zaniedbania konsekwencji w postaci braku stosowania się do Kpa. Zamykając tę część wywodów należy wskazać, że wyłączenie w sprawie oceny, czy zachodzą czy nie zachodzą przesłanki wymagane przez art. 13 ust. 1 do unieważnienia wizy, naruszono nie tylko przepisy procedury, ale także i sam cytowany ostatnio przepis ustawy o cudzoziemcach. Świadczą o tym następujące okoliczności. Artykuł 13 ust. 1 pkt 1 mówiący o wydaleniu cudzoziemca, różnicuje okres karencji, w czasie której nie wolno mu wjechać do Polski. Skoro, jak w niniejszej sprawie, cudzoziemiec wyjechał na własny koszt, brak było podstaw do określania okresu karencji na pięć lat, zamiast na dwa lata, co ustawa przewiduje w sytuacji, gdy cudzoziemiec sam opuści Polskę. W aktach sprawy brak jakichkolwiek materiałów wskazujących na to, jakie podejrzenia wobec cudzoziemca miałyby świadczyć o zrealizowaniu wobec niego podejrzeń o działania określone w art. 13 ust. 1 pkt 5 /przytoczony jako prawna podstawa decyzji I instancji/. Powołanie się przez jakikolwiek organ na zaistnienie po stronie cudzoziemca okoliczności o których z kolei mowa w art. 13 ust. 1 pkt 9 /także wskazany w decyzji pierwszej instancji/ wymaga wskazania "innych zagrożeń" ze strony cudzoziemca. Nie wystarczy przy tym, tak jak zrobiono w decyzji, samo powołanie tego przepisu; konieczne jest wskazanie jakie okoliczności faktyczne odpowiadają jego treści. Wskazane wyżej uchybienia w stosowaniu i wykładni art. 13 ust. 1 pkt 1, 5, 9 należy zakwalifikować jednocześnie jako uchybienia proceduralne w zakresie postępowania dowodowego /art. 77 par. 1 i art. 107 par. 3 Kpa/. W tej sytuacji na postawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368/ orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów orzeczenie oparto na art. 55 tejże ustawy.