Uzasadnienie
Skarżąca opiera żądanie wstrzymania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./.
Tego rodzaju argumentacja w niniejszym postępowaniu dotyczącym udzielenia cudzoziemce i jej synowi wizy pobytowej jest mylna i nie uzasadnia prawa strony do żądania wstrzymania wykonania decyzji i odpowiadającej temu prawu powinności Sądu uwzględnienia żądania.
W myśl art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./, Sąd może wydać postanowienie o wstrzymaniu zaskarżonej decyzji, zwłaszcza gdy zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia skarżącemu szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Decyzja dotycząca odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy nie podlega wykonaniu, a z akt sprawy nie wynika, by wobec skarżącej wydana została decyzja o jej wydaleniu, brak jest zatem przesłanek do zastosowania art. 40 ust. 1 ustawy o NSA.
Z tych względów należało orzec jak w sentencji postanowienia.
Glosa Ewy Łętowskiej
- Założenie, że orzeczenia nie wymagające szczególnych czynności wykonawczych nie podlegają wstrzymaniu wykonania -jest w sądownictwie rozpowszechnione. Komentowane postanowienie wyraża zatem poglądy obiegowe. Niestety, nie są one przekonywające co do zasady. Zacznijmy od rekapitulacji nieskomplikowanego stanu faktycznego. Kristine H- odmówiono wydania wizy pobytowej. Decyzję tę cudzoziemka zaskarżyła do NSA, wnosząc jednocześnie o wstrzymanie jej wykonania. Ten wniosek oddalono z argumentacją, iż decyzja o odmowie pozwolenia na pobyt czasowy "nie podlega wykonaniu" i że nie zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia Kristine H. szkody ani spowodowania trudnych do odwrócenia skutków prawnych, ponieważ "z akt sprawy nie wynika, by wobec skarżącej wydana została decyzja o jej wydaleniu", a tym samym brak jest przesłanek z art. 40 ust. 1 ustawy o NSA.
- Ten ostatnio wskazany przepis ma bardzo elastyczne ujęcie, i to nie bez przyczyny. Kryteria wskazane w tym przepisie mają charakter egzemplifikacji; zwrot "zwłaszcza jeżeli" wskazuje na otwarty charakter listy przyczyn /B. Adamiak J. Borkowski: Polskie postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 1996, str. 296/, jakie mogą decydować o "wstrzymaniu wykonania aktu lub zawieszeniu czynności". Przyjmuje się, że standardowymi okolicznościami, których badanie wchodzi tu w grę, są kwestie "dopuszczalności skargi, wiarygodności zarzutu o naruszeniu prawa, stopień prawdopodobieństwa, iż wykonanie decyzji może wywołać skutki wskazane w przepisie lub utrudnić albo uniemożliwić stronie skuteczną ochronę jej praw, zwłaszcza gdy w sprawie występują strony o sprzecznych interesach" /J. Świątkiewicz: Naczelny Sąd Administracyjny. Komentarz do ustawy, Warszawa 1999, str. 155/. Suspendowanie zaskarżonej decyzji odgrywa w postępowaniu sądowoadministracyjnym tę samą rolę, co zabezpieczenie powództwa w postępowaniu przed sądem cywilnym /art. 758 Kpc/, gdzie zresztą także występuje wspomniana już elastyczność sposobu i przesłanek zabezpieczenia.
- Glosowane postanowienie zostało wydane w sprawie dotyczącej legalizacji pobytu cudzoziemca: skarga dotyczyła decyzji odmawiającej udzielenia wizy pobytowej. Ta kategoria spraw ma swoją specyfikę, wynikającą z ograniczenia przewidzianego przez art. 19 pkt 5 ustawy o NSA. Przepis ten wyłącza możliwość kontroli przez NSA decyzji w sprawach "wiz i zezwoleń na przekroczenie przez cudzoziemca granicy państwa oraz zgód na ich wydanie, zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, azylu i wydalania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej"/podkr. E. Ł./.Oznacza to, że we wszystkich sześciu wymienionych tu kategoriach spraw dotyczących cudzoziemców skargę należy skierować na posiedzenie niejawne i odrzucić z racji braku drogi sądowej, gdy oczywiście cudzoziemiec przebywa nielegalnie.
Wydawać by się mogło, że problem legalności czy nielegalności pobytu jest kwestią nie stwarzającą trudności w jej ustaleniu. W praktyce jest jednak inaczej. Przede wszystkim nie jest jasne, czy momentem właściwym do oceny stanu legalności jest moment złożenia wniosku legalizacyjnego przez cudzoziemca, czy też moment jego rozpatrzenia. Praktyka administracyjna, znana piszącej te słowa, rutynowo przyjmuje tę drugą możliwość, uznając, że niezależnie od tego, co spowodowało stan nielegalności w momencie wydania decyzji, na którą cudzoziemiec się żali do NSA - ten ostatni powinien odrzucić skargę, gdy decyzję wydano w okresie, gdy cudzoziemcowi skończyła się już uprzednio posiadana wiza, gdy upłynął okres ważności karty pobytu czy wyekspirował inny legalizacyjny dokument. A często zdarzają się takie sytuacje: cudzoziemiec przebywający w Polsce legalnie, z wizą ważną jeszcze 30 dni, składa wniosek. Organ administracji ma na jego rozpatrzenie właśnie taki termin, ale nagminnie ten termin przekracza. Ponadto mówimy tu tylko o postępowaniu w pierwszej instancji. W konsekwencji cudzoziemca obarcza się ryzykiem opieszałości organu, uznając, że powinien złożyć wniosek w takim terminie, aby "wkalkulować" najdłuższy z możliwych, naprawdę nieprzewidywalny termin rozpatrzenia wniosku, po to, aby w momencie, gdy zwróci się ze skargą do NSA, nie narazić się na konfrontację z zarzutem, iż jako "nielegałowi" nie służy mu dobrodziejstwo skorzystania z kontroli sądowej. /Spotkałam się już z podobnym rozumowaniem organu administracji nawet w sytuacji, gdy cały termin ważności wizy nie wystarczyłby do zmieszczenia się w czasie ospale prowadzonego postępowania o jej przedłużenie, a więc cudzoziemiec nie miał szans sprostania wymogom dbałości o "odpowiednio" wczesne składanie wniosku legalizacyjnego/. Administracja uważa za zupełnie naturalne, że cudzoziemiec "sam sobie winien" i sam niejako wprowadza się w stan nielegalności, gdy złoży wniosek w terminie krótszym niż 30 dni /termin ustawowego rozpatrzenia sprawy przez organ/ do upływu końca terminu ważności posiadanego tytułu legitymizującego. Bywa jeszcze gorzej: cudzoziemiec składa wniosek legalizacyjny, gdy ma ważną wizę /lub inny dokument/, a organ w tym momencie podejmuje równolegle postępowanie o unieważnienie pierwotnego tytułu. Skutek - przyspieszenie zaistnienia przesłanki "nielegalności pobytu".
Usiłowanie manipulowania przez organ administracji kognicją NSA zdarza się także /co już jest wyraźnym nadużyciem/ - w ramach toczącego się postępowania legalizacyjnego: występujący o tytuł legalizacyjny otrzymuje odmowę wraz z nieoczekiwanym dodatkiem: orzeczeniem wydalenia z Polski /skoro w czasie postępowania legalizacyjnego wyekspirował poprzedni tytuł, a "nielegała" można wydalić/. I za każdym razem, w podobnych sytuacjach, organ administracji domaga się od NSA odrzucenia skargi.
- Sądzę, że tego rodzaju manipulacje administracji nie mają prawnych podstaw, bo w art. 19 pkt 5 ustawy o NSA chodzi o brak legalności pobytu cudzoziemca w momencie wszczęcia postępowania. Jest to element "statusu osobowego" wnioskodawcy, a nie "stanu faktycznego" sprawy. Cudzoziemiec powinien zatem przebywać legalnie w Polsce w momencie wystąpienia z wnioskiem po to, aby przejść przez wszystkie etapy postępowania administracyjnego, a także postępowania w zakresie sądowej kontroli decyzji wydanej w tym postępowaniu administracyjnym, niezależnie od tego, czy po złożeniu wniosku legalizacyjnego jego pobyt w Polsce utracił cechę legalności.
- Za taką wykładnią przemawia przede wszystkim wzgląd na to, że art. 19 pkt 5 ustawy o NSA jest ograniczeniem konstytucyjnego prawa do sądu. Jako takie właśnie ograniczenie przepis ten musi być interpretowany w sposób wykluczający w razie wątpliwości jego rozszerzające ujęcie. Punkt 5 art. 19 ustawy o NSA ma charakter wyjątkowy wśród innych wypadków wyłączenia właściwości NSA przez ten przepis. Wyjątkowość tę można dostrzec dopiero patrząc na treść powołanego przepisu z punktu widzenia prawa do sądu dla jednostki: punkt 1 art. 19 wyłącza właściwość NSA, gdy sprawa należy do właściwości innych sądów /prawo do sądu jest zatem tu zachowane/; punkt 2 dotyczy spraw, gdzie w ogóle nie chodzi o "prawa i obowiązki o charakterze cywilnym albo o zasadność oskarżenia w sprawie karnej" /art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności/. Dlatego problem prawa do sądu tu w ogóle się co do zasady nie pojawia; punkty 3 i 4: po pierwsze w niektórych sytuacjach jednak służy prawo do sądu, przy niektórych typach postępowań dyscyplinarnych i mianowania; po drugie, na tle tych spraw istnieje stała tendencja i na tle Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, i w prawie krajowym do rozszerzenia kognicji sądowej; punkt 6: sprawy rozstrzyga Komisja, która w myśl kryteriów stosowanych przez Europejską Konwencję ma cechy niezawisłości i niezależności dające podstawę przyjąć, że warunki związane z zagwarantowaniem prawa do sądu zostały zachowane /por. sprawa De Wilde Ooms, Wersyp 18.06.1971, Neumeister v. Austria 27.06.1968 - musi być organ niezależny od władzy wykonawczej/.
Natomiast sprawy z art. 19 pkt 5 są poddane ostatecznemu rozpoznaniu MSWiA, a więc organu administracji. On decyduje merytorycznie nie tylko w sprawach wskazanych w tym przepisie, ale i o ocenie, czy zostały spełnione przesłanki uzasadniające zastosowanie tego przepisu /czy cudzoziemiec przebywa nielegalnie/. W obecnej sytuacji wedle wykładni literalnej nie ma nawet możliwości sprawdzenia, czy nawet w tej ostatniej kwestii MSWiA ocenił sytuację prawidłowo. Wyjątkowość punktu 5 w ramach art. 19 ustawy o NSA wyraża się w okoliczności, że tylko ten punkt przewiduje zupełny brak kontroli zewnętrznej /w innych punktach jest przewidziana przez inne niż NSA sądy lub organy niezależne od samej administracji/. Natomiast sytuacja przewidziana w art. 19 pkt 5 pozostawia organy administracji "panem sytuacji" i nie przewiduje żadnej kontroli z zewnątrz.
- Z punktu widzenia art. 45 ust. 1 Konstytucji RP jakiekolwiek ograniczenie podmiotowe prawa do sądu /jeśli tylko chodzi o sprawę jednostki - "jej" sprawa/ jest niekonstytucyjne. Przepis art. 45 ust. 1 jest ujęty uniwersalnie: "każdy" /"nikt"/, a nie - jak w wypadku praw, których konstytucyjna ochrona jest ograniczona do obywateli - przez użycie określenia "obywatel" /por. np. art. 11, art. 36, art. 52 ust. 4, art. 55, art. 60-62, art. 67, art. 68 ust. 2/. Artykuł 37 ust. 2 Konstytucji mówi, że "wyjątki od tej zasady /korzystania z wolności i praw konstytucyjnych przez każdego znajdującego się pod władzą Rzeczypospolitej/, odnoszące się do cudzoziemców, określa ustawa". Przepis ten można rozumieć dwojako.
Po pierwsze wąsko, tak że w całości praw i wolności konstytucyjnych jednostki, jeśli dotyczyć ma cudzoziemców - ustawa może wprowadzać dowolne ograniczenia. Wtedy art. 19 pkt 5 jako wyraz normowania ustawowego nie mógłby budzić zastrzeżeń konstytucyjnych. Wówczas jednak można byłoby uznać za w pełni konstytucyjne także ustawowo wprowadzone wyjątki od zasad takich jak art. 38, art. 40-41 - dla cudzoziemców. Oznaczałoby to też /co trudno przyjąć/, że art. 37 ust. 2 Konstytucji wprowadził generalne wyłączenie właściwości normowania konstytucyjnego wobec cudzoziemców. Nie mieliby oni zatem żadnych konstytucyjnie gwarantowanych praw, w obrębie których nie byłaby możliwa inicjatywa ustawodawcy zwykłego. Gdyby uznać, iż art. 37 ust. 2 Konstytucji należy rozumieć w sposób legitymizujący ograniczenie prawa do sądu cudzoziemców, wówczas całkowicie niezrozumiałe byłoby rozróżnienie czynione np. na tle art. 233 Ustawy zasadniczej, gdzie mówi się o zakresie dopuszczalności ograniczenia praw człowieka i obywatela w okresie stanu wojennego i wyjątkowego, a ustawowe wprowadzenie zakazu sprzedaży cudzoziemcom np. żywności - musiałoby być uznane za konstytucyjne.
Dlatego bardziej prawidłowa jest inna ewentualność interpretacyjna: mianowicie że tylko w sprawach nie ujętych uniwersalnie w samej Konstytucji, tam gdzie mówi ona o prawach cudzoziemców /np. ekstradycja cudzoziemca, art. 55 poza ust. 1, art. 56, dostęp cudzoziemców do służby publicznej - art. 60, dostęp cudzoziemców do informacji - art. 61 itd./, ustawodawca zwykły ma swobodę ukształtowania zakresu i treści tego prawa. Przy takim rozumieniu art. 37 Konstytucji - art. 19 ust. 5 naruszałby art. 45 Konstytucji, który jest ujęty uniwersalnie. Z tego wynikałoby, że Konstytucja używając określenia uniwersalnego /"każdy", "nikt" zawsze ma na myśli jednocześnie i obywateli, i cudzoziemców. Dlatego też uniwersalnie ujęte prawo do sądu nie może być ograniczone wobec cudzoziemców przez ustawę, poza granicami ograniczenia dopuszczalnego w samej Konstytucji.
Sąd Najwyższy w orzeczeniu z dnia 9 września 1998 r. III RN 73/98 - OSNAPU 1999 poz. 326 uznał, że art. 45 Konstytucji odnosi się także do cudzoziemców: "Art. 19 pkt 5 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, jako wprowadzający wyjątki od zasady zaskarżalności decyzji administracyjnej, nie może być wykładany rozszerzająco. Za ścisłą, a nawet zwężającą interpretacją tego przepisu przemawia treść przepisu art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, który gwarantuje każdemu, a zatem także cudzoziemcowi, prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia jego sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Z powyższych rozważań wynika, że Sąd, odrzucając skargę A.S. na ostateczną decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pozbawił go konstytucyjnego prawa do sądu". Dalej, w tym samym orzeczeniu art. 19 pkt 5 ustawy o NSA był wpadkowo analizowany przez SN: "Sąd Najwyższy, uznając za trafny zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji, nie rozważał kwestii zgodności przepisu art. 19 ust. 5 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z powyższym przepisem Konstytucji, bowiem nie było to konieczne dla potrzeb rozstrzygnięcia." Oznacza to, że wątpliwość zgłaszana Trybunałowi Konstytucyjnemu przez skład orzekający nie jest obca także Sądowi Najwyższemu.
- Europejska Konwencja Praw Człowieka nie zalicza prawa do sądu do praw absolutnych i dopuszcza tu wyjątki. W szczególności wedle ukształtowanego orzecznictwa art. 6 nie stosuje się do postępowania w sprawach wniosku o azyl, wydalenia, deportacji oraz innych podobnych procedur wobec cudzoziemców /Omarkaranda i Divine Light Centrum v. Wielka Brytania 19.03.1981, Bozano v. Francja 15.05.1985 i in./. Oczywiście jest sprawą otwartą, jakie "podobne procedury" mogą tu wejść w grę. Niemniej jednak należy przyjąć, że prawo do sądu wobec cudzoziemców może być zgodnie z EKpcz w prawie krajowym ograniczone. Dlatego nie należy podnosić zarzutu sprzeczności art. 19 pkt 5 ustawy o NSA z Konwencją. Jednak ta sama Konwencja przyjmuje, że gdy w samym prawie krajowym jest standard wyższy niż standard minimalny wynikający z konwencji, wówczas będzie naruszeniem Konwencji w zakresie odpowiedniego prawa sprzeczność konkretnych rozwiązań z tym standardem wyższym /Masson i van Zon v. Holandia 28.05.1995, raport Szucs v. Austria 3.09.1996, skarga 20602/92/. Jeżeli więc przyjmujemy, że polska Konstytucja w art. 45 daje prawo do sądu także cudzoziemcom, przeto art. 19 pkt 5 ustawy o NSA narusza także art. 6 EKpcz.
- Konstytucja w art. 10 przewiduje zasadę podziału i równoważenia władz. Wiadomo co należy do właściwości konstytucyjnej i ustawowej NSA. Ujęcie jednak art. 19 pkt 5 powoduje, że właściwość ta w odniesieniu do cudzoziemców jest zmienna /ruchoma, ad casum/, ponieważ decyzja /niesprawdzalna i nie kontrolowana przez nikogo/ przesądza o uznaniu, czy sprawa podlega kognicji sądu, czy też nie podlega. Od wielu lat, w różnych kategoriach spraw /uznanie administracyjne; zwroty niedookreślone, możliwość nieuzasadniania decyzji/, NSA przyjmuje, że decyzja administracyjna "musi dać się sądowo skontrolować", tj. ujawnić i sprecyzować przesłanki podstawy i fakty przyjęte przez organ administracji, zarysować schemat rozumowania, tak aby dawała się sprawdzić jego poprawność, przedstawić mechanizm subsumcyjny. Na tle spraw wyłączonych przez art. 19 pkt 5 kontrola taka jest niemożliwa. Konieczność odrzucenia skargi przez NSA na posiedzeniu niejawnym uniemożliwia jednak skorygowanie nawet wyraźnie błędnego, ekscesywnego czy manipulatorskiego rozumowania organu administracji. Wyłączenie z art. 19 pkt 5 ustawy o NSA sprzyja niedbałości egzekutywy w prowadzeniu tego rodzaju spraw: można liczyć na brak kontroli. Tu pojawia się kolejna wątpliwość konstytucyjna: czy dopuszczalne w świetle art. 10 Konstytucji jest "manewrowanie" zakresem faktycznej kompetencji sądu przez władzę wykonawczą - co ma źródło w ujęciu art. 19 pkt 5, nie przewidującym możliwości sprawdzenia zasadności zastosowania ograniczenia drogi sądowej. Problem nie dotyczy cudzoziemców, lecz stosunków egzekutywa - judykatywa.
- Wątpliwości wyżej wyłożone co do konstytucyjności wyłączenia kognicji NSA w art. 19 pkt 5 ustawy o NSA i konieczność bardzo restryktywnej wykładni wszelkich przesłanek tego przepisu są tym jaskrawsze, że praktyka administracyjna idzie we wręcz przeciwnym kierunku: możliwie szerokiej interpretacji tego przepisu i pozostawienia bez kontroli sądowej decyzji w sprawach cudzoziemców, którzy utracili status legalnego rezydenta w Polsce w czasie trwania postępowania administracyjnego o legalizację ich pobytu. Osoba, wobec której nie toczy się postępowanie o wydalenie, może - w każdej chwili - całkowicie poza kontrolą NSA być temu postępowaniu poddana jako osoba przebywająca w Polsce nielegalnie. Postępowanie o wydalenie bowiem z pewnością już jest postępowaniem dotyczącym osoby przebywającej nielegalnie i samo w sobie, z racji już niewątpliwie poprawnie zastosowanego art. 19 pkt 5 ustawy o NSA, nie podlega kontroli sądowej. Najczęściej bywa także natychmiast wykonalne; wyjątek w tym względzie przewiduje art. 46 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, przewidujący, że jeśli w czasie postępowania o nadanie statusu uchodźcy została wydana decyzja o wydaleniu, ulega ona wstrzymaniu z mocy prawa na czas trwania postępowania. Jednakże w wypadku, gdy jeszcze nie zakończyło się postępowanie sądowoadministracyjne, w którym sąd ma skontrolować zgodność z prawem decyzji odmawiającej udzielenia wizy pobytowej, wówczas art. 46 ust. 1 nie działa. Dlatego też fakt, iż w dacie rozpatrzenia wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji odmawiającej przyznania prawa czasowego pobytu nie toczy się jeszcze postępowanie o wydalenie - nie powinien być decydujący o odmowie wstrzymania wykonania negatywnej decyzji w sprawie legalizacji, z uwagi na brak zagrożenia interesu ubiegającego się o wstrzymanie decyzji odmawiającej wizy pobytowej.
Decyzja odmawiająca zezwolenia /na zamieszkanie, na pobyt czasowy czy stały/ nie wymaga specjalnych czynności wykonawczych. Jednakże nie można twierdzić, że w takim wypadku wniosek o wstrzymanie jej wykonania jest bezprzedmiotowy. Wstrzymanie wykonania decyzji, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o NSA, oznacza zawieszenie jej prawnego skutku, skądinąd występującego z momentem uprawomocnienia. W wypadku decyzji odmawiającej rozważanego typu zezwolenia, interes skarżącego, o którym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o NSA, dotyczący wstrzymania zaskarżonej decyzji, polega na tym, że skarżący nie musi obawiać się negatywnych skutków wiążących się z nielegalnością pobytu na czas postępowania sądowego. Zważywszy, że osoba przebywająca w Polsce nielegalnie może być wydalona z kraju i że decyzja taka nie podlega kontroli sądowej z mocy art. 19 pkt 5 ustawy o NSA, należy uznać, że brak wstrzymania zaskarżonej decyzji grozi niebezpieczeństwem spowodowania trudnych do odwrócenia skutków.
Pamiętać należy, że w razie wydalenia z Polski z mocy ustawy /art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach/ wydalonego obowiązuje karencja na pobyt /przez dwa lata, gdy wyjedzie sam, i pięć lat, gdy wydalono go na koszt państwa - nie może pojawić się w Polsce/. Jest to sankcja dotkliwa, z pewnością mieszcząca się w pojęciu szkód i trudnych do odwrócenia skutków, o czym mowa w art. 40 ust. 1 ustawy o NSA.