Uzasadnienie
W dniu 6.10.1998 r. Virginia P. - obywatelka Republiki Rumunii wjechała na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Posiadała zaproszenie wystawione przez obywatelkę RP - Monikę G. i deklarowała jako cel podróży - odwiedziny.
W dniu 15.01.1999 r. opuściła Polskę i podczas kontroli granicznej w Medyce funkcjonariusze Służby Granicznej stwierdzili, że przez 70 dni cudzoziemka przebywała nielegalnie i nie dopełniła obowiązku meldunkowego.
O tym fakcie w notatce służbowej powiadomiono Komendanta Bieszczadzkiego Oddziału Straży Granicznej, przy czym podano również wyjaśnienia Virginii P., z których wynikało, że myślała iż może przebywać w RP przez okres podany w zaproszeniu, tj. przez okres 90 dni. Organ ten wystąpił z wnioskiem o umieszczenie danych cudzoziemca w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany. Jako podstawę prawną wskazał art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach.
Komendant Główny Straży Granicznej telegramem z dnia 24.02.1999 r. (...) zlecił wpisanie do wykazu Virginii P. nie zezwolenia jej na wjazd w związku z faktem przeterminowania o 70 dni pobytu w Polsce, co uznano za przesłanki określone w art. 13 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach. Termin obowiązywania wpisu oznaczono do dnia 15.01.2001 r. Wcześniej, bo przed datą telegramu w dniu 23.02.1999 r. Virginia P. wjechała do Polski, gdzie przebywała w okresie do 23.11.1999 r. na podstawie ważnej wizy pobytowej, wydanej przez Wojewodę W. W dniu 15.05.1999 r. zawarła związek małżeński z obywatelem polskim - Edmundem P. Po opuszczeniu Polski w listopadzie 1999 r., Virginia P. próbowała do niej wrócić w dniu 8.12.1999 r. na podstawie nowego paszportu wydanego na nazwisko P. Ponieważ dane jej znajdowały się w wykazie, nie zezwolono jej na wjazd. Ponownie Virginia P. usiłowała przekroczyć granicę w dniu 23.02.2000 r., lecz odmówiono jej prawa wjazdu do Polski, wydając decyzję (...). Decyzję tę doręczono stronie.
W dniu 19.04.2000 r. wpłynęło odwołanie od tej decyzji złożone przez męża Zdzisława P. z wnioskiem o przywrócenie terminu do jego wniesienia.
Postanowieniem z dnia 22.05.2000 r. Komendant Główny Straży Granicznej odmówił przywrócenia terminu do wniesienia odwołania.
Skargę na umieszczenie danych osobowych Virginii P. z domu P. przez Komendanta Głównego Straży Granicznej w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, złożył Rzecznik Praw Obywatelskich RP.
W skardze zarzucił naruszenie art. 2 i art. 18 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., art. 13 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 7 Kpa. Podniósł, że w aktach sprawy brak jest jakichkolwiek materiałów wskazujących na to jakie podejrzenie mogłoby uzasadniać zastosowanie art. 13 ust. 1 pkt 7 i 9 cyt. ustawy, przytoczonych jako podstawa wpisu, dlatego ta podstawa dokonania wpisu jest niczym nie uzasadniona.
Nadto Virginia P. zawarła związek małżeński z obywatelem polskim. Zakazanie jej wjazdu do Polski w okresie 2 lat narusza zdaniem Rzecznika art. 18 Konstytucji, bowiem uniemożliwia normalne funkcjonowanie rodziny. Żadna ustawa nie wyłączyła spod szczególnej ochrony Państwa tych małżeństw, w których jeden ze współmałżonków jest cudzoziemcem. Zdaniem Rzecznika Praw Obywatelskich, w postępowaniu dotyczącym Virginii P. kwestia ochrony rodziny, poszanowania interesów osób innych niż strona w postępowaniu, a tworzących rodzinę, nie były brane pod uwagę jako przedmiot analizy prowadzącej do dokonania wpisu. Również art. 2 Konstytucji został naruszony przez niespójne i niekonsekwentne działania organów administracji w tej sprawie.
W odpowiedzi na skargę Komendant Główny Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie. Podniósł, że z ustaleń organów wynika, że cudzoziemka przez 70 dni przebywała w Polsce nielegalnie, bez ważnej wizy pobytowej i nie poczyniła starań o zalegalizowanie pobytu. Zdaniem organu, naruszyła tym postępowaniem obowiązujący porządek prawny i dlatego zastosowanie jako podstawy wpisu art. 13 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy o cudzoziemcach jest uzasadnione. Nadto w dniu 23.02.2000 r. Virginia P. przyjechała na zaproszenie Jana G., a oświadczyła, że celem przyjazdu było spotkanie z mężem. Ten fakt uzasadnił zdaniem organu zastosowanie jako podstawy wpisu art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Nawiązując do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Komendanta Głównego Straży Granicznej art. 2 i art. 18 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r., Komendant Główny stwierdza, że postępowania Virginii P. nie można usprawiedliwiać chęcią realizacji jej osobistych planów. Faktem bowiem jest, że cudzoziemka podczas pobytu na terytorium RP naruszyła obowiązujące cudzoziemców przepisy. Przez okres 70 dni przebywała w Polsce nielegalnie, bez ważnej wizy pobytowej. Jej pobyt w Polsce był dokumentowany zaproszeniami Moniki i Jana G., podczas gdy był związany z faktem zawarcia związku małżeńskiego z obywatelem polskim. Te fakty uzasadniają postępowanie Komendanta Głównego Straży Granicznej w niniejszej sprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, że:
W poprzednio obowiązującej ustawie o cudzoziemcach z dnia 29 marca 1963 r. /Dz.U. 1992 nr 7 poz. 30 ze zm./ brak było przepisów dotyczących ewidencji cudzoziemców z wyjątkiem rejestracji. Ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739/ w rozdziale 8 reguluje sposób ewidencji cudzoziemców i wprowadza w przepisie art. 64 pojęcie "wykazu". Zgodnie z tym przepisem, dane cudzoziemców, wobec których zachodzi którakolwiek z okoliczności wymienionych w art. 13 ust. 1, gromadzi się w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany. W wykazie zamieszcza się dane osobowe cudzoziemca oraz podstawę prawną i faktyczną wpisu.
Z treści zaś przepisu art. 13 ust. 1 cyt. ustawy wynika, że wprawdzie dotyczy odmowy wydania wizy, jej unieważnienia lub odmowy wjazdu na terytorium RP, to zgodnie z art. 64 ust. 1 istnienie przesłanek określonych w wyżej omówionym przepisie w pkt 1-9 uzasadnia wpisanie do wykazu. Również art. 13 nie zawiera regulacji aby wpisanie do wykazu przesądzało o odmowie wydania wizy, unieważnienia wizy lub jak w niniejszej sprawie odmowy prawa wjazdu na teren RP, niemniej stwierdzić należy, że w praktyce ten wpis ma istotne znaczenie w rozstrzyganiu spraw indywidualnych cudzoziemców. Ustawa o cudzoziemcach w tej części nie zawiera jednak instrumentów chroniących te prawa, bowiem brak jest obowiązku ze strony organu podania do wiadomości zainteresowanego faktu dokonania wpisu, nie ma wpływu cudzoziemiec na treść wpisu ani na jego wykreślenie /art. 90 ust. 2/, nadto ustawodawca nie przewidział trybu odwołania na drodze administracyjnej. Niemniej uznanie, że ta czynność organu nie może być w ogóle zaskarżona byłoby sprzeczne z porządkiem prawnym w Rzeczypospolitej Polskiej, określonym między innymi w art. 7, art. 45 i art. 78 Konstytucji. Uznanie takie byłoby sprzeczne również z art. 6 Konstytucji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, bowiem wszelkie ograniczenia prawa do sądu cudzoziemców powinny nastąpić w drodze ustawowej, a w tej części brak jest stosownego unormowania. Zdaniem Sądu, cudzoziemcowi, którego dane osobowe w myśl art. 64 ustawy z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach /Dz.U. nr 114 poz. 739 ze zm./ zamieszczone zostały w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, służy skarga do Naczelnego Sądu Administracyjnego po wyczerpaniu środka prawnego przewidzianego w art. 34 ust. 3 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./. Zgodnie z treścią art. 34 cyt. ustawy skargę można wnieść po wyczerpaniu środków odwoławczych, które służyły stronie w postępowaniu przed organem właściwym w sprawie, a przez wyczerpanie środków odwoławczych należy rozumieć sytuację, w której stronie nie przysługuje żaden środek odwoławczy przewidziany w ustawie.
Przed wniesieniem skargi do Sądu należy zwrócić się do właściwego organu z wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa, a skargę można wnieść po upływie 30 dni od dnia doręczenia wezwania. Legitymacja cudzoziemca do wniesienia skargi, zdaniem Sądu, jest możliwa dzięki regulacji zawartej w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA, który stanowi, że sąd orzeka w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. Myślą przewodnią tego przepisu, rozszerzającego kontrolę NSA poza sferę decyzji i postanowień, jest umożliwienie poddania sądowej kontroli również takich działań administracji publicznej, które nie są podejmowane w sformalizowanych postępowaniach, zapewniających ich uczestnikom określone gwarancje procesowe, a dotyczą praw i obowiązków również innych podmiotów w sferze publicznoprawnej, w stosunkach z organami administracji publicznej oraz w zakresie zadań realizowanych przez te organy, poprzez które państwo realizuje swoje zadania. W trybie tego przepisu mogą być zaskarżone określone czynności materialno-techniczne, np. czynność zameldowania, akty rejestracji lub wykreślenia z określonego rejestru itd. /por. Tadeusz Woś - Postępowanie sądowoadministracyjne wydanie 2, str. 61/.
Zdaniem Sądu, umieszczenie w wykazie danych osobowych cudzoziemca, którego pobyt na terytorium RP jest niepożądany mieści się w granicach kontroli sądu zakreślonej w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o NSA, o którą może starać się cudzoziemiec, którego dotyczy ta czynność prawna oraz pozostałe podmioty wymienione w art. 33 ust. 2 ustawy o NSA.
Podnieść należy, że w sprawie niniejszej zaskarżona została nie decyzja o odmowie wjazdu na terytorium RP, lecz czynność prawna polegająca na umieszczeniu danych osobowych Virginii P. z domu P. w wykazie na podstawie art. 64 ustawy o cudzoziemcach.
Przedmiot zaskarżenia określa więc okres oraz okoliczności, które powinny być poddane kontroli Sądu. Inne okoliczności przytoczone w skardze mogą stanowić argumenty posiłkowe świadczące pozytywnie lub negatywnie o prawidłowości wnioskowania organu.
Notatka służbowa z dnia 15.01.1999 r. była pierwszym sygnałem dotyczącym przekroczenia przez Virginię P. okresu zezwolenia na pobyt w RP. Wniosek o umieszczenie w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany był z dnia 10.02.1999 r., a telegram zlecający wpis do wykazu nosi datę 24.02.1999 r. Wobec tego ten okres należy rozważyć, w którym cudzoziemka przebywała w Polsce na zaproszenie Moniki G. w czasie od 6.10.1998 r. do dnia 15.01.1999 r. Komendant GPK uznał, że istnieje uzasadnione podejrzenie, że jej wjazd lub pobyt na terytorium RP mają inny cel niż deklarowany /pkt 7 ust. 1 art. 13/ oraz że jej wjazd lub pobyt są niepożądane ze względu na inne zagrożenia dla bezpieczeństwa i obronności państwa albo z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego /pkt 9 ust. 1 art. 13/.
Na poparcie powołanej podstawy prawnej dokonanego wpisu Komendant GSG podał jedyną faktyczną podstawę wpisu, do czego zresztą był zobowiązany treścią art. 64 ust. 2 cyt. ustawy. Zdaniem organu, kwalifikację z art. 13 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy o cudzoziemcach uzasadnia przekroczenie o 70 dni pobytu w Polsce. Innych motywów w telegramie nie podano. Stwierdzić należy, że ten fakt w żaden sposób nie uzasadnia wskazanej podstawy prawnej. Organy nie tylko nie miały żadnych wiadomości o celu pobytu Virginii P. w Polsce, jak również argument konieczności ochrony ładu i porządku publicznego jest nieproporcjonalny do naruszenia ze strony cudzoziemca. Organy mając wyjaśnienia Virginii P., że przekroczenie okresu legalnego pobytu nastąpiło z jej strony nieświadomie, spowodowane błędem co do czasu, w którym mogła na podstawie posiadanego zaproszenia przebywać w Polsce, uznały, że stanowi to zagrożenie dla bezpieczeństwa Państwa. Nie sprawdzono natomiast, czy o treści wpisu do ewidencji zaproszeń Virginia P. była powiadomiona i czy odmówiono jej wpisu na okres zakreślony w zaproszeniu.
Podnieść należy, że prawidłowość podjętej czynności prawnej należy oceniać na podstawie okoliczności, które istniały w okresie ją poprzedzającym, bowiem one mogły uzasadniać dokonanie odpowiedniego wpisu. Prawidłowość ta winna być oceniana również i w tym kontekście, czy z zaistniałych okoliczności wynikać mogą dalsze istotne zagrożenia, które czynią pobyt cudzoziemca w przyszłości niepożądanym.
Stwierdzić należy, że art. 13 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy o cudzoziemcach winien być stosowany w myśl zasady proporcjonalności, co czyni niedopuszczalnym kwalifikowanie błahych uchybień lub nieświadomych naruszeń jako spełnienie przesłanek tego właśnie przepisu bez uwzględnienia i oceny innych okoliczności sprawy /art. 7 Kpa/.
W sprawie niniejszej, Virginia P. przyjechała jeszcze raz do Polski na dzień przed datą telegramu Komendanta Głównego zlecającego wpis do wykazu. W okresie tego pobytu wyszła za mąż i następnie opuściła Polskę. Jej kolejny pobyt, jak wynika z akt sprawy, w niczym nie uzasadniał ewentualnego domniemania organu co do przyszłego naruszenia przez nią art. 13 ust. 1 pkt 7 i 9 cyt. ustawy.
Z powyższych względów należy uznać, ze dokonana czynność prawa polegająca na wpisie Virginii P. do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany - nie była zgodna z prawem.
Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 23 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o NSA orzekł jak w sentencji.