Uzasadnienie
Davit A., obywatel Armenii, złożył skargę na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 23 kwietnia 1999 r. (...), utrzymującą w mocy decyzję Wojewody P. z 1 marca 1999 r. (...) w sprawie wydalenia z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej.
Przyczyną decyzji o wydaleniu była okoliczność, iż Skarżący przebywał w Polsce nielegalnie, tj. bez ważnej wizy pobytowej i bez zameldowania. Skarżący został zatrzymany w lutym 1999 r. jako podejrzany o kradzież. To zachowanie zostało zakwalifikowane jako naruszenie art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach /zagrożenie dla ochrony ładu i porządku publicznego/, co jest przesłanką zastosowania art. 52 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, przewidującego wydalenie cudzoziemca.
Skarżący wyjaśnił, że w Polsce przebywa od 23 października 1997 r. W grudniu 1997 r. ożenił się z obywatelską polską, mieszkał wraz żoną i urodzoną z tego związku córką u teściowej i tam był zameldowany w okresie, gdy jego pobyt był legalny /wiza pobytowa/. Występował o przedłużenie wizy, ale nie uzyskał go, a to spowodowało automatycznie brak możliwości zameldowania. Podejrzenie kradzieży nie potwierdziło się /był tylko zatrzymany, żadnego postępowania w sprawie nie było/. Jest faktem, że Skarżący przebywał w Polsce nielegalnie /po wyekspirowaniu wizy pobytowej i odmowie jej przedłużenia/.
Postępowanie sądowo-kontrolne zostało zawieszone przez NSA dnia 14 marca 2000 r. z uwagi na zawiśnięcie w Trybunale Konstytucyjnym sprawy z pytania NSA w kwestii konstytucyjności wyłączenia drogi sądowej w sprawach cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie. W odpowiedzi na skargę bowiem organ administracji domagał się odrzucenia skargi z uwagi na brak drogi sądowej. Ponieważ orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego zapadło 15 listopada 2000 r., /P 12/99/ przeto NSA podjął działania w sprawie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Na wstępie należy wskazać na znaczenie dla sprawy /i podniesionego w niej zarzutu z odpowiedzi na skargę, iż w sprawie nie zachodzi właściwość drogi sądowej/ orzeczenia TK z dnia 15 listopada 2000 r., P 12/99. Pytanie prawne, na jakie Trybunał w sprawie odpowiadał nie było wprawdzie zadane w niniejszej sprawie, jednakowoż dotyczy identycznego problemu prawnego: dopuszczalności i możliwości oraz ewentualnych granic sądowej kontroli decyzji zapadłych w sprawach cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie.
Odwołując się do wskazanego rozstrzygnięcia TK należy wskazać, iż obejmuje ono następujące kwestie: uznając, iż art. 19 pkt 5 ustawy o NSA wyłączający kontrole sądową decyzji o /m.in./ wydalaniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przebywających na tym terytorium nielegalnie, jest zgodny z Konstytucją, TK sformułowała zarazem /obiter dicta/ kilka tez dotyczących jego stosowania. I tak:
- Art. 19 pkt 5 dotyczy "wąskiego rozumienia nielegalności" /str. 10 uzasadnienia/; "samo rozstrzygnięcie organu administracji publicznej o legalności lub nielegalności pobytu cudzoziemca /dotyczy to także granic uznania administracyjnego w tej materii/, z tej racji, ze nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 19 par. /powinno być "pkt"/ 5 ustawy o NSA nie podlega wyłączeniu spod kognicji NSA. Oznacza to, że w tego rodzaju sytuacjach NSA jest właściwy do badania "czy skarżący przebywał legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" (...) w takim stanie rzeczy okazać się może, że podstawą do legalizacji pobytu cudzoziemca może być nie tylko ważna wiza i paszport, ale także i inne zdarzenia prawne /np. uprzednie wszczęcie postępowania o nadanie statusu uchodźcy czy postępowanie o przedłużenie ważności wizy studenta przebywającego legalnie w Polsce, któremu wygasł termin jej ważności, ponieważ organ z własnej winy nie podjął decyzji w ustalonym ustawowo terminie/. Treść art. 19 pkt 5 ustawy o NSA ustanawiająca wyjątek od zasady zaskarżalności decyzji administracyjnej do sądu nie może być wykładana rozszerzająco. Za takim stanowiskiem przemawia wykładnia systemowa i funkcjonalna Konstytucji RP, ustawy o NSA oraz ustawy o cudzoziemcach." /str. 9-10 uzsadnienia/;
- dalej TK przyjmuje, iż w zakresie w jakim ocena legalności przebywania cudzoziemca jest kwestią faktów, których ustalanie należy do organów stosujących prawo, kognicja kontrolna NSA nie została wyłączona /str. 10 uzasadnienia/;
- że nie można aprobować dowolności organów wykonawczych w kształtowaniu sytuacji cudzoziemców /str. 11/;
- "na marginesie" TK stwierdza, iż "przy wydaleniu cudzoziemca znaczenie prawne powinny mieć jego związki z Polską /małżeństwo, dzieci/" /str. 13/;
- TK wyraża przekonanie /str. 14/, iż "gdy za punkt wyjścia przyjąć zasady humanitarnego traktowania cudzoziemców" "standardy ukształtowane w ramach polskiego systemu prawnego nie odbiegają od tych, które ukształtowało orzecznictwo strasburskie (...)";
- Zaś organy administracji publicznej "Przed wydaniem decyzji zobowiązane są one - w świetle art. 77 par. 1 Kpa - do zebrania i rozpatrzenia wszelkich materiałów dowodowych istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Oznacza to, że organ taki zobowiązany jest z jednej strony - do wnikliwego zbadania sytuacji rodzinnej cudzoziemca, uwzględnienia skutków jego wydalenia dla członków rodziny /zwłaszcza dzieci/, które prawnie przebywają w na terytorium Polski i żyły z nim w rodzinnej wspólnocie a także innych okoliczności faktycznych związanych z jego osobą, z drugiej zaś - do przeanalizowania normatywnych przesłanek stanowiących podstawę do wydalenia z punktu widzenia celu dla którego zostały ustanowione" /str. 18/
Stwierdzenia te skład orzekający w pełni i całkowicie podziela, wyciągając z tych stwierdzeń następujące wnioski na tle konkretnej sprawy.
Wbrew twierdzeniom odpowiedzi na skargę w sprawie nie zachodzi wykluczenie drogi sądowej i brak kognicji NSA. Byłoby tak, gdyby przyjąć trafnie zakwestionowaną przez Trybunał Konstytucyjny i odrzucaną przez skład orzekający koncepcję szerokiego rozumienia art. 19 pkt 5 ustawy o NSA. NSA może więc /t. 1 i 2 TK/ sprawdzić dokładnie w sferze faktów i zastosowanej procedury/ czy rzeczywiście wniosek o nielegalności przebywania Skarżącego jest zasadny.
W tym zakresie rysują się wątpliwości, mające swe źródło w pobieżności postępowania administracyjnego i w ocenie jego ustaleń. Jak trafnie podkreślił TK /t. 1/ legalizacja pobytu nie koniecznie wiąże się z posiadaniem paszportu i wizy. W szczególności w niniejszej sprawie Skarżący podaje /odwołanie od decyzji pierwszej instancji, protokół rozprawy z 17 kwietnia 2001 r./ iż zgłaszał się do organu administracji w wnioskiem o przedłużenie wizy pobytowej jeszcze w okresie ważności wizy poprzedniej /grudzień 1998 r./. Jednakże kwestia ta nie była przedmiotem analizy i oceny organów administracji. Akta administracyjne dotyczą tylko nieudatnych starań Skarżącego o uzyskanie wizy w trybie art. 14 ustawy o cudzoziemcach. W sprawie pobieżnie zebrano i oceniono, niewątpliwie z uchybieniem art. 77 Kpa /na konieczność honorowania tego przepisu i powinność dokonywania w tym zakresie oceny przez NSA zwraca uwagę TK w cytowanym orzeczeniu /t. 6/ materiał mający świadczyć o tym, że Skarżący wypełnia przesłanki art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Tak bowiem potraktowano sam fakt zatrzymania w związku z podejrzeniem kradzieży /jakkolwiek zatrzymanie to nie miało żadnych skutków operacyjnych ani procesowych/, fakt braku zameldowania /co następowało się automatycznie z upływem terminu poprzedniej wizy pobytowej i co było tylko konsekwencją sytuacji, która - jak to wyżej powiedziano - co do jej prawnej relewantności sama w sobie wymagała staranniejszego zbadania/.
W toku całego postępowania nie przesłuchano, nie przeanalizowano i nie oceniono ewentualnych kwalifikacji prawnych i decyzji z punktu widzenia interesów polskich obywateli: żony i córki Skarżącego. Na marginesie należy wskazać, że obecnie rodzina Skarżącego liczy już dwoje dzieci /czego oczywiście nie można było brać pod uwagę w momencie wydawania zaskarżonej decyzji/. Kierując się zasada wskazaną w orzeczeniu TK /t. 5/, o konieczności uwzględniania w zakresie standardu ocennego spraw rodziny dorobku orzecznictwa strasburskiego, należy wskazać, iż pominięcie w postępowaniu administracyjnym jako podmiotów działających polskich członków rodziny Skarżącego i zaniechanie przeprowadzenia z ich udziałem ustalania stanu faktycznego sprawy, niewątpliwie wpłynęło na jego niepełność /z punktu widzenia art. 77 Kpa/, a także może być traktowane jako zastosowanie standardu postępowania odbiegającego in minus od standardu uznanego przez Trybunał Konstytucyjny za odpowiedni w tego rodzaju sprawach.
Skoro /t. 4/ okoliczności dotyczące statusu rodzinnego cudzoziemca powinny być uwzględniane przy kształtowaniu jego położenia, zaś decyzje w tych sprawach nie powinny być arbitralne /t. 3/, przeto zarówno postępowanie w sprawie powinno się cechować odpowiednio wysokim standardem staranności, co oznacza, że "(...) dopiero pełna analiza wszelkich okoliczności sprawy przy wnikliwym wyważeniu pozostających w dysharmonii konstytucyjnych wartości, daje podstawę do podjęcia odpowiedniej decyzji. Przy tego rodzaju rozstrzygnięciach istnieje konieczność zachowania dużej rozwagi w ocenie konfrontowanych wartości. Ochrona praw dziecka i życia rodzinnego należy bowiem do wyjątkowo doniosłych. Wskazują na to także przepisy Konstytucji." /s. 18 uzasadnienia orzeczenia TK/. Wskazówka ta odnosi się do postępowania organów administracji,. Odnieść ją należy do oceny, czy rzeczywiście Skarżący /z uwagi na zarzucane mu uchybienia: brak zameldowania wywołany brakiem legalizacji pobytu; ocena braku legalizacji w świetle starań o jej dokonanie/ zagraża "ochronie ładu i porządku publicznemu" w taki sposób, że wręcz "konieczne" staje się jego wydalenie, przy czym zagrożenie to jest tak duże, że wymaga aby mu ustąpiły względy ochrony rodziny, i to z zagrożeniem co najmniej dwuletnią karencją w zakresie wjazdu do Polski. Kwestia ta powinna - w świetle standardów staranności sformułowanych w orzeczeniu TK - być rozważona przez organy administracji /i motywy przyjętej w tym zakresie oceny wraz ze wskazanymi wyżej preferencjami ważonych interesów/ ujawnione w motywach decyzji administracyjnej.
W tej sytuacji na postawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368/ orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów orzeczenie oparto na art. 55 tejże ustawy