Uzasadnienie
Moustafa E.-E., obywatel Egiptu, reprezentowany przez swoją żonę, Elżbietę E., zaskarżył decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 15 lutego 2000 r. (...) utrzymującą w mocy decyzję Wojewody P. z 9 grudnia 1999 r. (...), mocą której Skarżącemu odmówiono udzielania zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terenie Polski.
Skarżący jest żonaty od grudnia 1998 r. z obywatelką polską i jest właścicielem spółki z o.o. Daspol, działającej w Polsce. Chęć przebywania razem z żoną i kontynuowania działalności gospodarczej była przyczyną złożenia wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt w Polsce na czas oznaczony. Skarżący ma zapewnione w Polsce utrzymanie /dochody z działalności gospodarczej/ i mieszkanie /zgoda teścia i spółdzielni mieszkaniowej, gdzie teść mieszka, na zameldowanie cudzoziemca/.
Skarżącemu 1 października 1998 r. odmówiono udzielenia wizy pobytowej i jednocześnie orzeczono wobec niego o wydaleniu z Polski, a to w związku z faktem przebywania w Polsce przez rok bez legalizacji pobytu /po wyekspirowaniu wizy turystycznej/ i rozwijaniem w Polsce działalności gospodarczej mimo posiadania jako podstawy wjazdu - wizy turystycznej. W związku z tym dane cudzoziemca /który podporządkował się nakazowi wyjazdu/ zostały umieszczone w rejestrze osób niepożądanych w Polsce - do 22 października 2000 r. Decyzje te są przedmiotem zawieszonego /z uwagi na zawisłe pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego dotyczące dopuszczalności skargi do NSA, z uwagi na art. 19 pkt 5 ustawy o NSA/ postępowania przed NSA w sprawie V SA 1535/99.
Odmowę wydania obecnie decyzji przychylnej dla Skarżącego oparto na powołaniu się na art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach z 1997 r., tj. na założeniu, iż Skarżący stanowi zagrożenia dla porządku i bezpieczeństwa państwa polskiego. Jednocześnie w zaskarżonej decyzji umieszczono informację o możliwości uzyskania wizy pobytowej w trybie art. 14 ustawy o cudzoziemcach /szczególnie uzasadniony wypadek prowadzący do możliwości przyznania wizy cudzoziemcowi, wobec którego zachodzą okoliczności wskazane w art. 13 ust. 1; konieczność ubiegania się o uzyskanie takiej wizy za granicą w polskim przedstawicielstwie dyplomatycznym - art. 79 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach/. Opinia policji w kwestii zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony - jest dla Skarżącego pozytywna.
W skardze podniesiono, iż zaskarżona decyzja narusza art. 77 i 80 Kpa. W szczególności decyzja nie wskazuje, co decyduje o tym, iż obecność Skarżącego w Polsce ma zagrażać porządkowi i bezpieczeństwu /brak wskazania okoliczności faktycznych wypełniających dyspozycję art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach/ a także na nieproporcjonalną dolegliwość dla życia rodzinnego Skarżącego i jego żony, jaka wynika z dwuletniej karencji w zakresie możliwości przyjazdu do Polski, w porównaniu z rodzajem przewinienia; jakie zadecydowało o orzeczeniu wydalenia z Polski. W skardze wskazano także, że decyzja odmowna wobec Skarżącego w rzeczywistości zmusza jego żonę do wyjazdu z Polski, jeśli chce prowadzić normalne życie rodzinne. Skarżący zarzuca, iż sposób, w jaki zastosowano w jego sprawie art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach narusza przepisy Konstytucji dotyczące trwałości związku małżeńskiego i ochrony rodziny, a także zawiera sugestię, iż gdyby sąd miał wątpliwości w tym względzie, aby zwrócił się ze stosownym zapytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. W szczególności dotyczyć by to miało art. 19 pkt 5 ustawy o NSA.
W odpowiedzi na skargę żądano bowiem jej odrzucenia, z uwagi na treść powołanego wyżej przepisu ustawy o NSA. Organ administracji powołał się bowiem na ten właśnie przepis, wyłączający z zakresu kognicji NSA kontrolę decyzji m. in. w sprawie "wiz... z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Skarżący, przebywający w momencie złożenia skargi poza Polską, w przeszłości, w 1998 r. przebywał w Polsce nielegalnie. Dodać należy, że Skarżący w 1998 r. podporządkował się nakazowi wyjazdu, wynikającemu z ostatecznej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych z 6 listopada 1998 r.
Kolejny zarzut odpowiedzi na skargę dotyczył braku przesłanek materialnoprawnych - to jest wymienionych w art. 17 ustawy o cudzoziemcach. Organ administracji prezentował konsekwentnie pogląd, iż korzystanie z art. 17 ustawy jest wyłączną prerogatywą administracji w ramach uznania administracyjnego. Dlatego mimo istnienia dwóch spośród czterech okoliczności wskazanych w tym przepisie /istnienie związku małżeńskiego, prowadzenie działalności gospodarczej/ - uznał, iż może odmówić wnioskowi o udzielenie pozwolenia na zamieszkanie na pobyt czasowy.
Organy administracji zarzuciły także Skarżącemu naruszenie art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, zaś w odpowiedzi na skargę polemizując z zarzutami braku zajęcia się aspektami życia rodzinnego podano, iż Konwencja Europejska chroniąc życie rodzinne nie gwarantuje jednak "nieograniczonego prawa do łączenia z rodziną".
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skargą jest uzasadniona.
Na wstępie, jako najdalej idący wymaga rozważenia zarzut braku możliwości rozpatrzenia skargi przez NSA, z uwagi na brzmienie art. 19 ust. 5 ustawy o NSA. Zarzut ten podniesiono w odpowiedzi na skargę. Powiedziano tam wprawdzie wyraźnie, iż niniejsza sprawa nie jest objęta kognicją NSA, z racji tego, że Skarżący "przebywał w Polsce nielegalnie", zaś w sprawach dotyczących zezwoleń na przekroczenie granicy /jedna z kategorii spraw objętych art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym - Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ wymagane jest "legalne przebywanie cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej".
Przepis art. 19 pkt 5 ustawy o NSA ten jest skonstruowany w ten sposób, iż wymienia najpierw sześć kategorii spraw dotyczących cudzoziemców, gdzie wyłącza się kontrolę NSA, a następnie ogranicza to wyłączenie, obejmując nim tylko cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie. Przepis ograniczający drogę do sądu /prawo do sądu/ jako wkraczający w sferę praw jednostki chronioną konstytucyjnie /art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2/ nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Dotyczy to wszelkich przesłanek, których spełnienia wymaga art. 19 pkt 5 ustawy o NSA. Nie można rozumieć art. 19 pkt 5 ustawy o NSA, jakoby dotyczył on cudzoziemca, który np. kiedykolwiek przebywał w Polsce nielegalnie /brak bowiem wówczas związku czasowego ze sprawą której dotyczy spór/. Tak jednak właśnie rozumie się ten przepis w odpowiedzi na skargę. Zdaniem sądu art. 19 pkt 5 ustawy o NSA wymaga wykładni ścisłej, a już wykluczona w stosunku do niego jest wykładnia rozszerzająca. Przepis ten ogranicza bowiem prawo do sądu, ujęte w Konstytucji, w art.
- Zakaz rozszerzającej interpretacji ograniczeń prawa do sądu sformułował Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniach z dnia 21 stycznia 1992 r., K 8/91, z dnia 29 września 1993 r., K 17/92, z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 14/96 i 9 czerwca 1998 r., K 28/97 i sąd poglądy te podziela. Skoro zatem wyobrazić sobie można interpretację art. 19 pkt 5 ustawy o NSA w sposób rozszerzający /iż wyjątek obejmuje także cudzoziemców, którzy kiedykolwiek przebywali nielegalnie na terenie Polski; wszystkich przebywających poza terytorium Polski/ i w sposób ścisły wyłączenie kontroli NSA odnosi się tylko do cudzoziemców przebywających w Polsce nielegalnie /aktualnie/, a nie dotyczy osób które bądź w ogóle nie przebywają na terenie Polski, bądź kiedykolwiek zdarzyło im się tu przebywać nielegalnie - należy opowiedzieć się za węższą interpretacją tego wyjątkowego przepisu ograniczającego prawo do sądu. Dlatego Skarżący, nie należąc do kategorii osób objętych wyłączeniem /bo składając wniosek i w momencie wydania decyzji nie przebywał w ogóle w Polsce, a jego dawny nielegalny pobyt nie jest związany z niniejszą sprawą/ może skutecznie złożyć skargę do NSA. Podobne stanowisko zajęto w sprawach V SA 1197/99 i V SA 2429/99.
W odniesieniu do sytuacji wskazanych w art. 19 pkt 5 ustawy o NSA występują wypadki, gdy cudzoziemiec przebywa na terenie Polski i takie, kiedy na tym terytorium nie przebywa. W odniesieniu do pierwszej grupy jest to przebywanie legalne albo nielegalne. I tylko tych wypadków pierwszej grupy dotyczy wyłączenie kognicji NSA, jeśli cudzoziemiec przebywa w Polsce nielegalnie. Natomiast uznanie, iż art. 19 pkt 5 wyłącza właściwość kontrolną NSA wówczas, gdy cudzoziemiec w ogóle nie znajduje się na terenie Polski albo kiedykolwiek nielegalnie w Polsce przebywał, byłoby zakazaną, rozszerzającą interpretacją wyjątkowego przepisu ograniczającego konstytucyjne prawo do sądu. Z tej przyczyny zarzut Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, kwestionujący dopuszczalność w niniejszej sprawie drogi sądowoadministracyjnej nie jest uzasadniony.
Nietrafny jest pogląd organu administracji uznający, iż art. 17 ustawy o cudzoziemcach można rozumieć w taki sposób, iż organy administracji mogą wydać decyzję niekorzystna dla cudzoziemca, jeśli istnieją przesłanki pozytywne przewidziane w tym przepisie /w tym znaczeniu, przeciwnie do poglądu organu administracji; istnieje bezwzględny obowiązek wydania zezwolenia na czas oznaczony/ jednakowoż tylko przy jednoczesnym braku przesłanek negatywnych /art. 13 ust. 1 tejże ustawy/. /Tak zresztą sprawę ujmuje art. 22 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Po stronie Skarżącego zrealizowały się okoliczności pozytywne /więzy rodzinne, działalność gospodarcza/ wymagane przez art. 17 pkt 2 i 4 ustawy. Pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, iż "nawet spełnienie wymogów określonych w art. 17 nie nakłada na organ administracyjny obowiązku wydania zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony (...)" oznacza więc ekscesywne rozumienie art. 17 ustawy o cudzoziemcach. Inni zupełnie sprawą jest natomiast ocena, czy uprawnienie cudzoziemca do uzyskania zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony nie jest przekreślone przez istnienie negatywnych przesłanek z art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. W konkretnej sprawie powstawał problem podniesiony w zaskarżonej decyzji, istnienia okoliczności z art. 13 ust. 1 pkt 9, a to z uwagi na uznanie przez organ pierwszej instancji, co w całości powtórzono w zaskarżonej decyzji, iż pobyt Skarżącego w Polsce byłby "niepożądany z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego". Zarzutu tego w ogóle nie uzasadniono z punktu widzenia toczącego się postępowania. Milcząco założono, iż jest on zapewne oczywisty w sytuacji, gdy Skarżącemu zdarzyło się przebywać w Polsce nielegalnie przez kilka miesięcy w 1998 r. W uzasadnieniu decyzji obu instancji następuje charakterystyczna konfuzja argumentów i faktów odnoszących się do poprzedniego pobytu Skarżącego w Polsce i sytuacji w której jest rozpatrywany obecny wniosek. Sprawa poprzedniego, nieudanego wniosku o pozwolenie na zamieszkanie na terenie Polski na czas oznaczony, okoliczności ówczesnej odmowy i stanu faktycznego, w jakim to nastąpiło, musi być jednak dokładnie oddzielona od analizy ewentualnych przesłanek negatywnych późniejszego wniosku, na tle którego zapadka zaskarżona decyzja. Jeżeli zatem organ administracyjny pierwszej instancji, a za nim organ odwoławczy uważają, że Skarżący zagraża ochronie ładu i porządku publicznego, i ta okoliczność przeszkadza pozytywnemu załatwieniu wniosku, to analiza poszczególnych elementów wymaganych przez art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach musi się dokonać nie z perspektywy tego, co było objęte poprzednim postępowaniem w innej sprawie, gdzie Skarżący poniósł już negatywne konsekwencje swego zachowania, ale z perspektywy stanu faktycznego właściwego dla momentu orzekania w niniejszej sprawie.
Art. 13 ust. 1 pkt 9 jest wykładany przez organy administracji jako zezwalający a zakwalifikowanie jako konieczne z uwagi na zachowaniu ładu i porządku publicznego i tym samym wymagające odmowy prawa pobytu w Polsce w wypadku naruszenia jakiegokolwiek przepisu prawa. Jest to interpretacja ekscesywna, ponieważ choćby istnienie w katalogu okoliczności wskazanych w art. 13 ust. 1 przyczyn odmowy w pkt 2/ /skazania za przestępstwo umyślne w na karę co najmniej 3 lat pozbawienia wolności - w Polsce i za zbrodnię pospolitą - za granicą/ wskazuj e wyraźnie, że ustawodawca nie każde naruszenie prawa uznaje za wystarczające do wypełnienia przesłanek odmowy wydania wizy lub pobytu w Polsce. Tak więc nie każde złamanie prawa przez cudzoziemca uzasadnia wniosek o spełnieniu przesłanki z art. 13 ust. 1 pkt 9. Ustalenie tej okoliczności wymaga więc nie mechanicznego wskazania faktu naruszenia, lecz przeprowadzenia wywodu dlaczego takie akurat złamanie czyni jego wjazd lub pobyt niepożądanym.
Skarżący ma rację, gdy zwraca uwagę na brak uwzględnienia w przesłankach decyzji i ocenie dokonywanej przez organ administracji ochrony trwałości rodziny.
W prawie oczywiście brak jest przepisu, który by zapewniał bezwzględnie w każdym wypadku prawo do wspólnego zamieszkiwania rodziny, a wedle Konwencji o prawach dziecka z 1989 r. "dopuszczalne jest przebywanie poszczególnych członków rodziny z powodu działań podjętych przez państwo, takich jak (...) zatrzymanie, uwięzienie, wygnanie deportacja (...)", zaś gdy idzie o wykładnię art. 8 Konwencji Europejskiej /watek ten podjęto w odpowiedzi na skargę/ podano, że dopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie tego prawa w przypadkach przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie. /Tak w odpowiedzi na skargę/. Wszystkie te trzy twierdzenia są prawdziwe, gdy idzie o dopuszczalność sytuacji w nich wskazanych jako wyjątkowe. Jednocześnie argumentacja ta jest całkowicie chybiona z uwagi na sposób posłużenia się nią jako argumentem mającym w zamierzeniu obalić zastrzeżenia, co do braku zajęcia się przez organy administracji kwestiami ochrony rodziny. Nie chodzi bowiem o to, że w ogóle, abstrakcyjnie, istnieją wyjątki od zasady poszanowania życia rodzinnego, głoszonej przez zacytowane przepisy, ale że konkretna sytuacja, konkretny kazus dają się zakwalifikować jako usprawiedliwiony wyjątek od tej zasady i ingerencja /wyrażająca się w odmowie zadośćuczynienia wnioskowi/ jest nie tylko usprawiedliwiona, ale i in concreto konieczna w demokratycznym państwie prawa. To wymaga po pierwsze wskazania jakie okoliczności konkretnego wypadku decydują o możliwości zakwalifikowania go jako przemawiające za koniecznością odmowy, zaś po drugie, wskazanie faktów wypełniających konkretną, przyjętą hipotezę. Np. na tle art. 8 Konwencji Europejskiej o tym, czy zastosowanie ograniczenia w zakresie prawa do prywatności jest rzeczywiście było "konieczne w demokratycznym społeczeństwie" decyduje dość skomplikowany test możliwości zastosowania do konkretnego przypadku. Ponadto jedną z kwestii kluczowych jest tu zagadnienie proporcjonalności zastosowanego środka ograniczającego prawa jednostki. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie ta ostatnia kwestia w ogóle nie bywa przedmiotem zainteresowania i refleksji organów administracji. Tego rozumowanie sprowadza się do schematu: skoro prawo rodzinne i międzynarodowe akty praw człowieka dopuszczają możliwość rozłączenia rodziny, przeto każda decyzja o rozłączeniu /nawet niekonieczna w demokratycznym społeczeństwie, ani nie proporcjonalna jako środek ingerencji w prawa jednostki/ jest nie tylko legitymowana, ale i niewadliwa. Tym samym organ administracji uważa się za zwolnionego z konieczności przeprowadzenia skrupulatnego wyważenia decyzji na tle zebranego materiału. Tymczasem ochrona rodziny jest wartością chronioną konstytucyjnie, a to zobowiązuje do podjęcia przez organy administracji stosownej analizy problemu, a nie jego omijania w imię uznaniowości decyzji. W rzeczywistości jednak uznaniowość nie oznacza ani arbitralności, ani dowolności. Przeciwnie, jeśli w sprawach pozostawionych przez przepisy uznaniu administracyjnemu interes społeczny nie stoi temu na przeszkodzie i leży to w możliwości organu administracji, organ ten ma obowiązek załatwić sprawę w sposób pozytywny dla strony. Istnieje więc domniemanie pozytywnego rozstrzygnięcia. Jest ono obowiązkowe, chyba, że: brak uznania /nakaz decyzji odmownej/; brak realnych możliwości /pozytywne rozstrzygnięcie niemożliwe z przyczyn faktycznych; pozytywnemu rozstrzygnięciu stoi na przeszkodzie nie budzący wątpliwości interes ogólny, a decyzję o odmowną - konieczną z uwagi na ochronę ładu i porządku. W stosunku do Skarżącego ustaleń tych nie przeprowadzono. Sąd nie przesądza, ostatecznego rezultatu, do którego doprowadziłoby przeprowadzenie zaniedbanych przez organy administracji analiz i ocen. Możliwe są tu różne rozwiązania, także uczynienie użytku z możliwości wskazanych np. w art. 7 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach.
Błędne założenia co wykładni art. 17 ustawy o cudzoziemcach, brak odniesienia okoliczności decydujących o ewentualnym zastosowaniu art. 13 ust. 1 pkt 9 tejże ustawy do toczącej się sprawy, brak zajęcia się kwestia ochrony życia rodzinnego decydują o naruszeniu przez zaskarżoną decyzję art. 21 ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o NSA.
W tej sytuacji na postawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 i 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368/ orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów orzeczenie oparto na art. 55 tejże ustawy.