Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 24 stycznia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 2103/17

Uzasadnienie

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu złożonego przez Zakład Poligraficzny "F." Spółkę jawną z siedzibą w J. (zwaną dalej: "Spółką" lub "Skarżącą") w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś Priorytetowa III: "Wsparcie innowacji w przedsiębiorstwach", Działanie 3.2: "Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R", Poddziałanie 3.2.2: "Kredyt na innowacje technologiczne", dokonana przez Bank Gospodarstwa Krajowego (zwany dalej: "BGK").

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

W dniu 5 kwietnia 2017 r. Skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pt. "Wdrożenie nowatorskiej technologii produkcji etykiet wielowarstwowych w firmie F.", który został zarejestrowany pod nr (...). Projekt zakładał wdrożenie nowej technologii produkcji wysokojakościowych, wielowarstwowych etykiet samoprzylepnych z hybrydową metodą połączenia warstw. Celem realizacji projektu miało być wytwarzanie na terytorium RP nowych produktów w postaci etykiet wielowarstwowych, przeznaczonych dla producentów opakowań lub bezpośrednich producentów z przemysłu farmaceutycznego, kosmetycznego i chemicznego.

Pismem z dnia 6 września 2017 r. o numerze nr (...) poinformował Spółkę o odmowie przyznania promesy premii technologicznej. Jednocześnie wskazano, iż po dokonaniu oceny formalnej i merytorycznej wniosku projekt uzyskał 10.50 punktów.

W uzasadnieniu wskazano, iż projekt nie spełnił następujących kryteriów wyboru projektów:

1. - Kryterium 3 - "Nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu (towaru, procesu, usługi)";
2. - Kryterium 10 - "Wnioskodawca jest członkiem Krajowego Klastra Kluczowego".

BGK stwierdził następnie, iż na podstawie analizy wniosku oraz w oparciu o opinie ekspertów, wniosek Spółki nie spełnia wymogów, które umożliwiłyby przyznanie dofinansowania.

Do pisma załączono kopie trzech kart oceny merytorycznej, dokonanej przez trzech ekspertów, zwanych dalej: "Ekspertem nr 1", "Ekspertem nr 2" i "Ekspertem nr 3".

Ekspert nr 1 przyznał projektowi łącznie 6,5 punków. Stwierdził jednocześnie, iż projekt nie spełnia obligatoryjnych Kryteriów nr 1 i 3 oraz kryteriów fakultatywnych, w tym Kryterium nr 10.

Ekspert nr 2 przyznał projektowi łącznie 12 punktów. Stwierdził jednocześnie, iż projekt spełnia kryteria obligatoryjne, natomiast nie spełnia fakultatywnego Kryterium nr 10.

Ekspert nr 3 przyznał projektowi łącznie 9,5 punktów. Stwierdził jednocześnie, iż projekt nie spełnia obligatoryjnych Kryteriów nr 3 i 7 oraz fakultatywnego Kryterium nr 10.

Spółka złożyła protest z dnia 21 września 2017 r. od negatywnej oceny projektu, kwestionując ocenę dokonaną w ramach Kryterium nr 2 i Kryterium nr 3.

Pismem z dnia (...) listopada 2017 r. o numerze (...), BGK poinformował Spółkę, że protest został uznany za niezasadny.

W uzasadnieniu pisma wskazano w pierwszej kolejności, iż z uwagi na to, że dokonanie oceny sformułowanego w proteście zarzutu dotyczącego kryteriów merytorycznych wymagało wiedzy specjalistycznej, BGK zlecił przeprowadzenie oceny przez nowego eksperta zewnętrznego (zwanego dalej: "Ekspertem nr 4"), który nie brał wcześniej udziału w jakiejkolwiek ocenie wniosku Spółki. W ocenie BGK, ocena przeprowadzona przez Eksperta nr 4 została sporządzona poprawnie pod względem logicznym jak i merytorycznym, a przyznana punktacja nie budzi wątpliwości w świetle uzasadnień dla jej przyznania, przedstawionych w karcie oceny merytorycznej, której kopię załączono do pisma.

W zakresie fakultatywnego Kryterium nr 2 BGK uznał, iż technologia przedstawiona we wniosku Skarżącej stanowi rozwinięcie znanych technologii, wprowadzając jedynie udoskonalenia rozwiązań w postaci procesu hybrydowego. W tym zakresie wskazano, iż bazując na opinii Eksperta nr 4, który dokonał rozeznania rynkowego, można stwierdzić, że na rynku krajowym istnieje wiele podmiotów wykorzystujących przynajmniej podobne jak nie analogiczne rozwiązania, które proponuje Spółka. Zdaniem BGK, znane są również gotowe i pracujące systemy etykietujące (np. Comex, Tom ex, Ceta, Blue System). W konsekwencji BGK podtrzymał punktację przyznaną projektowi, tj. 2,5 punktów za Kryterium nr 2.

W ramach Kryterium nr 3 przedstawiono ocenę poszczególnych podkryteriów, z których za niespełnione uznano:

1. - Podkryterium 3.1.A – z uwagi na nieprzedstawienie wyczerpujących informacji dla stwierdzenia, czy rezultat projektu spełnia to podkryterium; wskazano przy tym, iż propozycja Spółki nie wyróżnia się spośród innych ofert obecnych na rynku krajowym; Skarżąca dokonała w Biznes planie porównania swojego rozwiązania z dwiema innymi technologiami, jednakże posługując się ogólnymi sformułowaniami tj. wysoka, niska, standardowa, zróżnicowana, średnio-wysoka; zdaniem BKG, za wyjątkiem ostatniego ze wskazanych parametrów, nie podano żadnych wartości liczbowych.; ponadto nieznane są metody pomiarów, przeprowadzone badania ani populacje próbek;
2. - Podkryterium 3.1.B – z uwagi na to, że projekt Skarżącej nie posiada cechy przełomowości; w ocenie BGK proponowane etykiety nie są w stanie wyprzeć z rynku istniejących już produktów, bądź spowodować uznanie ich za mniej atrakcyjne;
3. - Podkryterium 3.1.C.c – z uwagi na to, że Spółka nie udokumnetowała tego, iż obszar oddziaływania rezultatu projektu nie ma zasięgu międzynarodowego;
4. - Podkryterium 3.1.C.d – z uwagi na brak uniwersalności rezultatu projektu.

BGK zauważył następnie, iż całościowa ocena Kryterium nr 3 jest negatywna, ponieważ nie zostało spełnione Podkryterium 3.1.A, które warunkuje uznanie całego kryterium jak i przyznanie punktów za pozostałe podkryteria.

Odnosząc się do zarzutu braku bezstronności ekspertów zewnętrznych oraz braku merytorycznie przeprowadzonej oceny, BGK przypomniał, iż w procedurze konkursowej każdorazowo dokonywana jest odrębna ocena wniosku o dofinansowanie przez trzech niezależnych ekspertów branżowych w oparciu o kryteria wyboru projektów na podstawie informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, a także informacji udzielanych przez wnioskodawcę podczas posiedzenia Panelu Ekspertów. Osoby, które zostają wybrane na listę ekspertów z zakresu innowacyjności oraz ekspertów branżowych muszą spełniać szereg kryteriów, w tym m.in.: posiadać co najmniej stopień naukowy doktora lub doktora habilitowanego w ramach jednej z branż (Krajowa Inteligentna Specjalizacja) oraz udokumentowaną praktykę w danej branży/ specjalizacji/ dziedzinie. Dobór eksperta do świadczenia usług eksperckich w danej branży ma charakter bezstronny z uwzględnieniem zasady losowości i jest determinowany tym, którą Krajową Inteligentną Specjalizację wskazał we wniosku o dofinansowanie sam wnioskodawca.

Podsumowując BGK stwierdził, iż wniosek Spółki uzyskał łącznie 10,5 punktów, jednakże nie zostało uznane za spełnione kryterium obligatoryjne nr 3, co tym samym skutkuje negatywną oceną projektu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo oraz że naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, a także o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1) art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1460 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") poprzez naruszenie zasad przejrzystości i rzetelności, co nastąpiło poprzez dokonanie oceny wniosku niezgodnie z regulaminem konkursu tj. poprzez działanie w sposób nierzetelny i naruszający prawa strony do równego traktowania oraz pewności prawa;
2. 2) art. 37 ust. 1 i ust. 5 w zw. z art. 44 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprecyzyjne, nieprzejrzyste i nierzetelne ocenianie wniosku, w zakresie uznania, że spełnia on Kryterium nr 2, oceniając go tylko na 2,5 pkt. (opierając się na dokumentach aplikacyjnych) w sytuacji, kiedy kryterium to winno być ocenione na poziomie 4,5 pkt.;
3. 3) art. 37 ust. 1 i ust. 5 w zw. z art. 44 ust 1 ustawy wdrożeniowej poprzez nieprecyzyjne, nieprzejrzyste i nierzetelne ocenianie wniosku, w zakresie uznania, iż nie spełnia on Kryterium nr 3;
4. 4) art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez błędne zastosowanie i nieuwzględnienie protestu Skarżącej, pomimo że zachodziły wszelkie przesłanki do jego uwzględnienia;
5. 5) art. 58 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez niezastosowanie, pomimo że wniesiony przez Skarżącą protest powinien zostać uwzględniony, a w związku z tym należało zaktualizować listę projektów, które uzyskały wymaganą liczbę punktów, z wyróżnieniem projektów wybranych do dofinansowania.

Rozwijając zarzuty skargi podniesiono, iż dokumentacja konkursowa nie podaje wprost, że wnioskodawca powinien określić cechy i parametry swojego produktu w sposób liczbowy oraz że jedynie podanie parametrów liczbowych umożliwia porównane produktu Skarżącej z innymi produktami.

Spółka zarzuciła niekonsekwencje w ocenach ekspertów, którzy w ramach Kryterium nr 2 wskazali wprawdzie, iż technologia zaproponowana w projekcie jest technologią nową na rynku światowym, jednakże ocenili projekt jedynie na 2,5 pkt zamiast przyznać mu 4,5 pkt. W ocenie Skarżącej, przełomowa innowacyjność technologii potwierdzona została w opinii Politechniki Ł., załączonej do wniosku, która została pominięta przez oceniających. Skarżąca poniosła przy tym, iż zarówno we wniosku, jak i w proteście wskazała, iż projekt nie dotyczy rozwijania znanych technologii, ale stworzenia technologii hybrydowej, co potwierdza opinia Politechniki Ł. Zdaniem autora skargi, ocena ekspertów w rakach Kryterium nr 3 jest wewnętrznie niespójna, bowiem rezultat projektu niepowielający innych rozwiązań – co przyznali eksperci – ze swej natury jest rozwiązaniem nowym.

Jednocześnie Skarżąca zarzuciła, iż ocena projektu została dokonana bez zapoznania się z pełną treścią dokumentacji aplikacyjnej, w niektórych podkryteriach była oceną "nie na temat" i niezgodną z treścią danego podkryterium, a tym samym była to ocena nieprofesjonalna, bez zachowania zasad należytej staranności i rzetelności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z przepisu art. 61 ustawy wdrożeniowej w związku z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a.").

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust.

1. Wprowadzając kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50 ustawy wdrożeniowej, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w Kodeksie postępowania administracyjnego.

Z utrwalonego orzecznictwa sądowo-administracyjnego jednoznacznie wynika, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Dla oceny tej nie jest też obojętna udostępniona potencjalnym beneficjentom dokumentacja konkursowa.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez BGK, w tym również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z dnia 13 listopada 2017 r., stwierdzić wypada, iż odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania BGK z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

1. - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE. L 347 str. 320),
2. - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1301/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i przepisów szczególnych dotyczących celu " Inwestycje na rzecz wzrostu i zatrudnienia " oraz w sprawie uchylenia rozporządzenia (WE) nr. 1080/2006 (Dz. Urz. UE L 347 str.289);
3. - rozporządzeniem wykonawczym Komisji (UE) nr 215/2014 z dnia 7 marca 2014 r. ustanawiającym zasady wykonania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego w zakresie metod wsparcia w odniesieniu do zmian klimatu, określania celów pośrednich i końcowych na potrzeby ram wykonania oraz klasyfikacji kategorii interwencji w odniesieniu do europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych (Dz. Urz. UE L 69 str.65);
4. - ustawą wdrożeniową;
5. - Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020 (zwanym dalej: "PO IR");
6. - Wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego w zakresie trybu wyboru projektów na lata 2014 – 2020 (wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy wdrożeniowej);
7. - Szczegółowym opisem osi priorytetowych PO IR 2014-2020;
8. - Regulaminem konkursu nr 3 Oś priorytetowa III Wsparcie Innowacji w Przedsiębiorstwach, Działanie 3.2 Wsparcie wdrożeń wyników prac B+R, Poddziałanie 3.2.2: Kredyt na innowacje technologiczne (zwanym dalej: "Regulaminem konkursu");
9. - Kryteriami wyboru projektów dla III Osi priorytetowej PO IR przyjętymi przez Komitet Monitorujący PO IR (zwanymi dalej: "Kryteriami wyboru projektów");
10. - Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie w ramach PO IR, Poddziałanie 3.2.2. Kredyt na innowacje technologiczne.

Zgodnie z treścią art. 37 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny. Ustawa wdrożeniowa nie definiuje żadnego z tych pojęć. Zasady przejrzystości i rzetelności zostały natomiast zdefiniowane w Rozdziale 4 - Ogólne warunki wyboru projektów, pkt 1 lit. b Wytycznych w zakresie trybów wyboru projektów na lata 2014 - 2020, za pomocą których na podstawie art. 5 ustawy wdrożeniowej minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego określa ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych. Zgodnie z tymi Wytycznymi, przejrzystość rozumiana jest jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez udzielanie na wniosek wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do jego projektu, a także poprzez bieżące zamieszczanie na stronie internetowej instytucji organizującej konkurs informacji o etapie, na którym znajduje się dany konkurs lub innych informacji związanych z jego przebiegiem.

W ramach konkursu na bieżąco informuje się wnioskodawców w drodze komunikatów na stronie internetowej o tym, na jakim etapie znajduje się konkurs oraz udziela odpowiedzi na indywidualne pytania zadawane przez wnioskodawców. Zgodnie z Wytycznymi, rzetelność rozumiana jest jako obowiązek zgodnej z ustanowionymi regułami oceny każdego projektu. Zasada ta jest realizowana co najmniej poprzez pisemne uzasadnienie wyniku oceny spełniania każdego z kryteriów, które zostało ocenione negatywnie oraz w przypadku kryterium punktowego nie przyznano maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Każde uzasadnienie zawiera przynajmniej wskazanie wszystkich okoliczności, które przesądziły o negatywnym wyniku oceny spełniania danego kryterium lub wskazanie okoliczności uniemożliwiających przyznanie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów lub wskazanie okoliczności, które zdecydowały o przyznaniu określonej liczby punktów.

Wskazać następnie należy, że w zatwierdzonym Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014 – 2020 zastrzeżono, iż wybór projektów do dofinansowania będzie następował w wyniku oceny poszczególnych przedsięwzięć w oparciu o obiektywne kryteria zatwierdzone przez Komitet Monitorujący. Kryteria wyboru będą służyły zapewnieniu efektywnej i prawidłowej realizacji celów określonych dla osi priorytetowej. Kryteria będą precyzyjne, mierzalne i obiektywne. Dodatkowo dopuszcza się możliwość nadania kryteriom merytorycznym odpowiedniej punktacji oraz określonych wag punktowych.

W niniejszej sprawie BGK dokonał ogłoszenia o konkursie w ramach Poddziałania 3.2.2 PO IR w 2017 r., do którego Skarżąca przystąpiła z wnioskiem zarejestrowanym pod nr (...). Jednocześnie, zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy wdrożeniowej, BGK opublikował skład KOP dla naboru wniosków o dofinansowanie projektów nr N03/2017 trwającego od 20 lutego 2017 r. do 7 kwietnia 2017 r.

Projekt Skarżącej został oceniony pozytywnie pod kątem spełnienia kryteriów formalnych i skierowany do oceny merytorycznej. Jak wynika z pisma BGK z dnia 6 września 2017 r., ocena merytoryczna projektu dokonana został podczas Panelu Ekspertów, w którym wzięli udział trzej niezależni eksperci zewnętrzni, jak również pracownicy BGK, pełniący funkcje członków KOP. W piśmie tym wskazano jednocześnie, iż Skarżąca miała możliwość wzięcia udziału w Panelu Ekspertów. Wyniki oceny merytorycznej projektu zawarte zostały w trzech karatach oceny merytorycznej, w których eksperci wskazali punktację oraz przedstawili jej uzasadnienie. Kopie kart oceny merytorycznej zostały przekazane Skarżącej wraz z pismem BGK z dnia 6 września 2017 r.

BGK wskazał w piśmie z dnia 6 września 2017 r., iż przyjął za własną punktację sumaryczną wyliczoną w oparciu o punktację przyznaną w karatach oceny merytorycznej. Jak wynika z tych kart, Ekspert nr 1 przyznał projektowi łącznie 6,5 pkt, Ekspert 2 – łącznie 12 pkt, natomiast Ekspert nr 3 – łącznie 9,5 pkt. W wyniku dokonanej oceny merytorycznej BGK uznał, że proponowany przez Skarżącą projekt o nazwie "Wdrożenie nowatorskiej technologii produkcji etykiet wielowarstwowych w firmie F." nie spełnia obligatoryjnego Kryterium nr 3, jak również fakultatywnego Kryterium nr 10, w konsekwencji czego odmówił przyznania promesy premii technologicznej.

W ocenie Sądu powyższe działania odpowiadają prawu.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z § 8 ust. 1 i 2 Regulaminu konkursu, ocena projektu dokonywana jest przez Komisję Oceny Projektów (zwaną dalej: "KOP"), w oparciu o kryteria wyboru projektów określone w załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu. Zasady dokonywania oceny merytorycznej określone zostały § 10 Regulaminu konkursu. Ocena ta dokonywana jest przez KOP w formie Panelu Ekspertów (ust. 1). W ramach Panelu Ekspertów ocena projektu dokonywana jest przez trzech niezależnych ekspertów branżowych.

Zgodnie z § 10 ust. 3 Regulaminu konkursu, w przypadku rozbieżnej oceny ekspertów w ramach danego kryterium, ostateczny wynik oceny kryterium jest ustalany według zasady:

1. - jeśli oceny trzech ekspertów są różne, brana jest pod uwagę ocena pośrednia (odrzucane są oceny skrajne);
2. - w przypadku kryteriów, w których występują oddzielnie punktowane elementy oceny (określone jako podkryteria), powyższej analizy rozbieżności ocen dokonuje się na poziomie podkryteriów.

Z kolei w myśl § 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu, projekt może zostać wybrany do dofinansowania, gdy spełnił kryteria wyboru projektów i uzyskał minimum 14,5 punktu.

Skoro zatem dwóch spośród trzech ekspertów zewnętrznych, dokonujących oceny projektu w ramach Panelu Ekspertów, uznało zgodnie, że projekt Spółki nie spełnił kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 3, BGK prawidłowo dokonał oceny tego kryterium stosując zasadę określoną w § 10 ust. 3 tiret trzecie Regulaminu konkursu, to jest dokonał analizy rozbieżności ocen na poziomie podkryteriów, przy zastsowoaniu zasady, iż brana jest pod uwagę ocena pośrednia (tiret drugie).

Zauważyć wobec tego należy, iż dwóch spośród trzech ekspertów – tj. Ekspert nr 1 i Ekspert nr 3 – zgodnie uznali, iż projekt Skarżącej nie spełnia Podkryterium 3.1.A.

Zgodnie z § 8 ust. 1 Regulaminu konkursu, ocena projektu dokonywana jest w oparciu o kryteria wyboru projektów określone w załączniku nr 1 do Regulaminu konkursu. W kryteriach wyboru projektów dla III Osi priorytetowej PO IR przyjętych przez Komitet Monitorujący PO IR wskazano szczegółowo opisy każdego z zakwestionowanych kryteriów obligatoryjnych, punktację możliwą do zdobycia, jak również wymaganą ocenę by dane kryterium zostało uznane za spełnione. W przypadku Kryterium nr 3 wymagana ocena to 1 punkt z zastrzeżeniem minimum 1 punktu w podkryterium A. W konsekwencji BGK w sposób uprawniony przyjął, iż projekt Skarżącej nie uzyskując minimum 1 punktu w podkryterium A, nie spełnia całego obligatoryjnego kryterium merytorycznego nr 3.

Sąd za prawidłową uznaje również łączną punktację udzieloną projektowi w wysokości 10,5 pkt., zgodnie ze wskazanymi wyżej zasadami określonymi w § 10 ust. 3 tiret drugie i trzecie Regulaminu konkursu, co prowadzi do wniosku, że BGK działając w oparciu o przepis § 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu, zobowiązany był odmówić Skarżącej przyznania dofinansowania w formie promesy premii technologicznej (minimum 14,5 pkt).

W tym miejscu podkreślić należy, iż Sąd nie ma kompetencji, aby ocenić i podważyć wiedzę ekspertów dokonujących oceny w sprawie. Sąd wskazuje ponadto, że nie jest biegłym i jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Programów Operacyjnych, np. Inteligentny Rozwój winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu.

Jak wynika z kart oceny merytorycznej, dwaj eksperci zgodnie uznali, iż projekt Spółki nie spełnia Kryterium nr 3, w związku z czym projekt nie uzyskał wymaganej oceny 1 punktu w ramach tego kryterium. Każdy z ekspertów uzasadnił swoją ocenę, co znalazło wyraz w karatach oceny merytorycznej, doręczonych Skarżącej wraz z pismem BGK informującym o odmowie udzielenia dofinansowania.

Zakwestionowane kryterium merytoryczne obligatoryjne, tj. Kryterium nr 3, oceniane były metodą "0/1", co oznacza, że weryfikacja dokonywana była pod kątem spełnienia bądź niespełnienia danego kryterium.

W ramach Kryterium nr 3 ocenie podlegała nowość i potencjał rynkowy końcowego rezultatu projektu, tj. towaru, procesu, usługi, będącego wynikiem wdrożenia nowej technologii. Zgodnie z Kryteriami wyboru projektów, Skarżąca przy opisywaniu rezultatów projektu towarów/procesów/usług powinna przedstawić ich cechy, parametry lub funkcjonalności, które pozwolą dokonać oceny w ramach podkryteriów. W szczególności, w opisie tym, cechy, parametry i funkcjonalności powinny zostać porównane do już istniejących na rynku towarów/procesów/usług, ze wskazaniem, które z nich i w jaki sposób świadczą o nowości, potencjale rynkowym i ewentualnej przełomowości rezultatów projektu.

Dokonując oceny Podkryterium 3.1.A dwaj eksperci stwierdzili, iż proponowany przez Skarżącą rezultat projektu jest już dostępny na rynku krajowym i nie można go uznać za towar nowy bądź znacząco ulepszony w stosunku do dotychczas wytwarzanych w RP. Ekspert nr 1 wskazał, iż z uwagi na opisową charakterystykę cech produktu, jak również brak parametrów liczbowych, nie może wprawdzie dokonać porównania produktu Skarżącej z innymi produktami obecnymi na rynku, jednakże wyraźnie stwierdził, iż produkt w postaci "wielowarstwowych etykiet" – nie jest nowy i nie posiada istotnych cech odróżniających go od innych etykiet wytwarzanych na terenie RP.

Z kolei Ekspert nr 3 podniósł w uzasadnieniu, iż skarżąca nie dowiodła, że proponowany przez nią produkt jest znacząco ulepszony, bowiem nie wskazała na obszar badań, który dowodziłby uzyskania innowacyjnych i ulepszonych cech produktu, zaś Skarżąca zamierza stosować dwie znane już technologie.

Wskazać zatem należy, iż zgodnie z Kryteriami wyboru projektów, "nowe produkty" to wyroby lub usługi, które różnią się znacząco swoimi cechami lub przeznaczeniem od produktów dotychczas wytwarzanych przez firmę. Z kolei "znaczne udoskonalenia" istniejących produktów polegają na zmianach materiałów, komponentów oraz innych cech zapewniających lepsze działanie tych produktów. Przy czym zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 4 ustawy innowacyjnej, poziom nowości lub znaczącego ulepszenia (udoskonalenia) należy rozpatrywać w odniesieniu do towarów/procesów/usług dotychczas wytwarzanych w RP.

Sąd podziela zatem stanowisko zajęte przez ekspertów i przyjęte za własne przez BGK, iż Skarżąca nie spełniła Podkryterium 3.1.A. Zasadnicze znaczenie ma w tym przypadku okoliczność, iż w ocenie ekspertów produkt nie może być uznany za nowy, bowiem nie różni się "znacząco swoimi cechami lub przeznaczeniem" od produktów występujących już na rynku krajowym. Natomiast jeśli przyjąć, że produkt Skarżącej miałby być znacząco ulepszony, to zgodzić należy się z ekspertami, iż Skarżąca winna przedstawić zmiany jakich materiałów/komponentów zapewniają lepsze działanie tych produktów, w taki sposób, by możliwa była ich weryfikacja przez ekspertów w stosunku do towarów/procesów/usług dotychczas wytwarzanych w RP. Skoro zatem Skarżąca nie wskazała w treści wniosku o dofinansowanie jakichkolwiek wymiernych dowodów (w tym również liczbowych) potwierdzających właściwości opracowanego rezultatu projektu, zaś porównania z innymi technologiami dokonała bez zastosowania wyników badań, metod pomiarów i odpowiedniej nomenklatury, co jest wymogiem spełnienia tego podkryterium, to nie mogła otrzymać wymaganego 1 punktu w ramach całego Kryterium nr 3.

Skarżąca formułuje również zarzut wobec oceny Kryterium nr 2, będącego kryterium fakultatywnym. Wskazać zatem należy, iż w tym przypadku wszyscy eksperci zgodnie uznali, iż projekt nie może uzyskać 4,5 pkt., dwóch z nich oceniło projekt na 2,5 pkt, zaś Ekspert nr 2 uznał, że kryterium to nie zostało spełnione. Sąd przypomina, iż nie posiada wiedzy specjalistycznej by dokonywać samodzielnej oceny w ramach tego kryterium, zaś wobec nie stwierdzenia istotnych rozbieżności w ocenie ekspertów, uznaje, że BGK prawidłowo przydzielił projektowi 2,5 pkt. stosując zasadę określoną w § 10 ust. 3 tiret pierwsze Regulaminu konkursu, to jest wziął pod uwagę jednakową ocenę przyznaną przez dwóch ekspertów. Na marginesie wskazać należy, iż nawet gdyby projekt Spółki uzyskał 4,5 pkt w ramach tego kryterium fakultatywnego, to i tak nie mógłby uzyskać dofinansowania, z uwagi na niespełnienie kryterium obligatoryjnego nr 3 oraz nieuzyskanie minimum 14,5 pkt (§ 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu).

Reasumując stwierdzić należało, iż BGK prawidłowo przyjął, że niespełnienie przez projekt Skarżącej obligatoryjnego kryterium merytorycznego, potwierdzone zgodnymi ocenami dwóch ekspertów zewnętrznych, a także uzyskanie 10,5 pkt, musiało prowadzić do odmowy przyznania dofinansowania w formie promesy premii technologicznej (§ 11 ust. 1 pkt 1 Regulaminu konkursu). Zdaniem Sądu, eksperci dokonali swoich ocen w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, natomiast BGK przyjął tę ocenę jako własną, przez co nie doszło w sprawie do naruszenia art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia prawa w ramach procedury odwoławczej, zainicjowanej protestem Skarżącej z dnia 21 września 2017 r., w którym zakwestionowano ocenę projektu w zakresie kryterium merytorycznego obligatoryjnego nr 3 oraz kryterium merytorycznego fakultatywnego nr 2.

Zgodnie z § 14 ust. 1 Regulaminu konkursu, w przypadku negatywnej oceny projektu, o której mowa w art. 53 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, wnioskodawcy przysługuje prawo wniesienia protestu na zasadach określonych w rozdziale 15 ustawy wdrożeniowej. W myśl art. 57 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, w terminie nie dłuższym niż 21 dni, licząc od dnia jego otrzymania. W uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy w trakcie rozpatrywania protestu konieczne jest skorzystanie z pomocy ekspertów, termin rozpatrzenia protestu może być przedłużony, o czym właściwa instytucja informuje na piśmie wnioskodawcę. Zgodnie z art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, właściwa instytucja informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem.

Jak wynika z pisma BGK z dnia 9 listopada 2017 r. przy rozpatrywaniu protestu Skarżącej powołano dodatkowego Eksperta nr 4, który nie brał wcześniej udziału w ocenie projektu. Ekspert ten dokonał oceny wniosku Skarżącej w zakresie objętym protestem i stwierdził, że projekt nie spełnia zakwestionowanego uprzednio kryteriów obligatoryjnego nr 3. Uzasadnienie oceny dokonanej przez Eksperta nr 4 znalazło swój wyraz w karcie oceny merytorycznej. W szczególności ekspert ten wskazał, że na rynku występuje bardzo duża ilość etykiet warstwowych, zaś propozycja Skarżącej nie wyróżnia się niczym szczególnym.

Jednocześnie potwierdził, iż porównanie dokonane w załączonym do wniosku Biznes planie nie mogło zostać uznane za wystarczające, w tym mając na uwadze badania dokonane przez Politechnikę Ł., bowiem nie wskazano według jakich norm badania te były prowadzone, zaś dopiero przedstawienie metodyki i konkretnych wyników świadczyłoby o innowacji produktowej.

Następnie BGK przeprowadził ponowną analizę wniosku Skarżącej, uwzględniając zarzuty podniesione w proteście oraz ocenę Eksperta nr 4, której wyniki przedstawił w piśmie z dnia 9 listopada 2017 r., informującym o nieuwzględnieniu protestu. Sąd stwierdza, iż pismo to zawiera szczegółowe uzasadnienie oraz odniesienie się do zarzutów sformułowanych w proteście.

W konsekwencji powyższego, zarzuty podniesione w skardze uznać należało za nieuzasadnione. W szczególności zauważyć należy, iż Skarżąca skorzystała z przysługującego jej środka odwoławczego w postaci sprzeciwu, w którym bardzo szczegółowo odniosła się do ocen dokonanych przez trzech ekspertów oraz ich uzasadnień zawartych w kartach oceny merytorycznej. Okoliczność ta, jak również przyjęcie przez BGK punktacji i ocen dokonanych przez ekspertów za własne, prowadzi z kolei do przyjęcia, iż w sprawie nie doszło do zarzucanego naruszenia przepisu art. 45 ust. 4 ustawy wdrożeniowej.

Sąd podkreśla przy tym, iż Skarżąca – zarówno na etapie protestu, jak i w skardze – prowadzi polemikę z oceną ekspertów, czego nie można rozpatrywać w kontekście naruszenia prawa, które miało istotny wpływ na wynik oceny, o którym mowa w art. 61 ust. 8 ustawy wdrożeniowej. W przedmiotowej sprawie trzej eksperci nie mieli wątpliwości i jednomyślnie uznali, iż projekt Skarżącej nie spełnia Kryterium nr 3, które stanowiło kryterium obligatoryjne dla udzielenia dofinansowania. Tym samym nie można skutecznie podnosić, iż dodatkowymi pytaniami eksperci powinni doprowadzić projekt Skarżącej do stanu spełnienia wymagań wg. kryteriów oceny merytorycznej. Wbrew zarzutom skargi eksperci działali zgodnie z zasadami konkursu, w tym według wskazań § 10 Regulaminu konkursu (Zasady dokonywania oceny merytorycznej). W sprawie nie doszło też do naruszenia zasady ostatecznej oceny projektu (§ 11 Regulaminu konkursu).

Wobec powyższego, zdaniem Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, ocena przedmiotowego projektu została przeprowadzona w sposób rzetelny, obiektywny i formalnie poprawny, a podnoszone w skardze zarzuty – jako stanowiące polemikę z opiniami ekspertów – nie znalazły uzasadnienia.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie przepisu art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, orzekł jak w sentencji.