Uzasadnienie
Pismem z [...] czerwca 2010 r. Dyrektor Departamentu Kontroli Doraźnych Urzędu Zamówień Publicznych zawiadomił Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych właściwego w sprawach rozpoznawanych przez Regionalną Komisję Orzekającą w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w P. o ujawnieniu okoliczności wskazujących na popełnienie naruszenia dyscypliny finansów publicznych, określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 ze zm.)- określanej dalej jako uondfp, w P.. Ujawnione naruszenie polegało na udzieleniu zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), bez spełnienia - wynikających z powołanego przepisu - przesłanek zastosowania tego trybu.
Jako osobę odpowiedzialną za ujawnioną nieprawidłowość Zawiadamiający wskazał J. R. pełniącego funkcję Dyrektora P. Po przeprowadzeniu czynności sprawdzających, Rzecznik odmówił wszczęcia postępowania wyjaśniającego wobec osoby wskazanej w zawiadomieniu, natomiast na podstawie art. 99 pkt 1 uondfp swoim postępowaniem objął M. M., pełniącego w czasie popełnienia czynu funkcję Zastępcy Dyrektora P. w P. Zgodnie bowiem z art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) uondfp, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Przez udzielenie zamówienia należy rozumieć podpisanie umowy w sprawie tegoż zamówienia. W rozpatrywanej sprawie przedmiotową umowę podpisał M. M., posiadając pisemne upoważnienie kierownika jednostki do składania oświadczeń woli.
We wniosku o ukaranie z dnia [...] września 2010 r. Rzecznik wniósł o ukaranie karą upomnienia M. M. odpowiedzialnego - na zasadach art. 19 ust. 2 uondfp - za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) uondfp polegające na udzieleniu w dniu [...] września 2009 r. zamówienia publicznego na "[...]" za wynagrodzeniem [...] zł - w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych, bez spełnienia wynikających z tego przepisu przesłanek do jego zastosowania.
W uzasadnieniu wniosku Rzecznik przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:
P. realizowały zadanie inwestycyjne mające na celu [...] w P. W ramach tej inwestycji firma M. Sp. z o. o. zrealizowała już dwie umowy, tj.:
← z dnia [...] kwietnia 2007 r. "[...]",
← z dnia [...] czerwca 2007 r. "[...]".
Planując dalsze prace polegające na wykonaniu projektów [...], P. uznał, że wykonanie przedmiotu zamówienia będzie wymagało ingerencji w istniejącą dokumentację projektową wykonaną przez M. Sp. z o. o. W ocenie Zamawiającego, dotychczasowemu Wykonawcy przysługiwała ochrona prawno - autorska wytworzonej dokumentacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Dlatego też P. przyjął, że ze względu na wykonanie uprzednich umów, ich wykonawca jest jedynym zdolnym do zrealizowania kolejnego zamówienia. W tym stanie rzeczy oraz biorąc pod uwagę kwestię odpowiedzialności jednego wykonawcy za kompleksowo wykonany projekt, Zamawiający zdecydował o udzieleniu zamówienia na wykonanie projektów [...] w P., w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Rzecznika, w przedstawionym stanie faktycznym brak było podstaw do realizacji zamówienia we wskazanym trybie. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów. Rzecznik podkreślił, że - związane z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów - przyczyny uzasadniające udzielenie zamówienia z wolnej ręki, z pominięciem procedur konkurencyjnych, muszą mieć charakter zasadniczy, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i ta niemożliwość ma charakter nieprzezwyciężalny. Zamawiający dysponował autorskimi prawami majątkowymi do projektów dotyczących [...], a zatem wykonawca kolejnego projektu mógł być wybrany w procedurze konkurencyjnej.
Regionalna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy RIO w P. po rozpatrzeniu wniosku o ukaranie na rozprawach w dniach [...] października 2010 r. i [...] stycznia 2011 r. uznała Obwinionego M. M. winnym nieumyślnego popełnienia czynu naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 2a uondfp. Na podstawie art. 31 ust. 1 pkt 1 uondfp wymierzyła Obwinionemu karę upomnienia oraz obciążyła go kosztami postępowania. Komisja I instancji nie zgodziła się z argumentami Obwinionego, że projekty pierwotne oraz zakwestionowane zamówienie stanowią funkcjonalną całość i połączone są w jedną koncepcję projektową, którą wolno wykonać tylko i wyłącznie twórcy projektu pierwotnego. Komisja I instancji w pełni podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Rzecznika, że przedmiot zamówienia obejmuje stworzenie nowego utworu, nowych projektów architektonicznych dotyczących [...], a nie modyfikację projektów już istniejących.
Zdaniem Komisji I instancji, nawet gdyby potraktować przedmiotowe zamówienie, jako zmianę istniejącego utworu, to fakt ten również nie uzasadniałby konieczności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Na podstawie art. 49 ust. 2 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych istnieje bowiem możliwość dokonywania zmian w utworze, jeżeli spowodowane są oczywistą koniecznością i twórca nie miałby słusznej podstawy się im sprzeciwić. Powyższe wskazuje, że nie było przeszkód do udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym, a wybór trybu zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych, narusza przepisy tej ustawy.
W tym stanie rzeczy, Komisja Orzekająca I instancji orzeczeniem z dnia [...] stycznia 2011 r. uznała Obwinionego M. M. winnym nieumyślnego naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) uondfp.
Od wskazanego orzeczenia obrońca Obwinionego - pismem z dnia [...] lutego 2011 r. - wniósł odwołanie, w którym zarzucił wydanemu orzeczeniu naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) uondfp, poprzez przyjęcie, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki odbyło się z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych oraz naruszenie art. 87 i art. 89 ust. 1 i 3 uondfp, poprzez oddalenie na rozprawie w dniu [...] października 2010 r. wniosków dowodowych o przesłuchanie świadków - prof. dr hab. J.B. oraz dr hab. E. W. W uzasadnieniu Obrońca wskazał, że argumentacja prawna Komisji I instancji obarczona była błędem w rozróżnieniu kluczowych pojęć: prawa autorskie osobiste i prawa autorskie majątkowe. Zdaniem Obrońcy, Komisja niesłusznie uznała, że skoro Zamawiający (P.) dysponował prawami autorskimi do projektów architektonicznych, to wykonawca kolejnego projektu powinien zostać wyłoniony w procedurze konkurencyjnej wskazanej w ustawie - Prawo zamówień publicznych.Obrońca podkreślał, że każdy nowo wyłoniony projektant musiałby "uczyć się" projektu sporządzonego przez poprzednika, a także czynić uzgodnienia z autorem projektu pierwotnego, aby nie naruszyć jego praw autorskich osobistych, które są niezbywalne.
Reasumując, Obrońca stwierdził, że wykonanie projektu [...] było prawem wyłącznym projektanta M., który wykonał projekt koncepcyjny/ogólny rozbudowy przedmiotowego [...], tym samym nie można przypisać Obwinionemu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) uondfp.
Po rozpoznaniu przedłożonego odwołania, Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (GKO), orzeczeniem z dnia [...] czerwca 2011 r., utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji w zakresie przypisania M. M. odpowiedzialności, uchyliła zaś w części dotyczącej wymierzenia kary upomnienia i odstąpiła od wymierzenia Obwinionemu kary.
GKO stwierdziła, że Komisja I instancji prawidłowo ustaliła stan faktyczny i prawny w niniejszej sprawie, podzielając przy tym stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych oraz odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie możliwości stosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zdaniem organu, nie ulega wątpliwości, że wskazany przepis może być zastosowany tylko w przypadku łącznego wystąpienia zawartych w nim okoliczności, tj. usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę oraz muszą zaistnieć obiektywne przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów.
Podkreślono, że zarówno z akt sprawy, jak i z przeprowadzonej przed GKO rozprawy, wynikało jednoznacznie, że udzielając zamówienia na [...] w P. Zamawiający oczekiwał nowego projektu architektonicznego dotyczącego [...], a nie modyfikacji projektów już istniejących. Według wyjaśnień Obwinionego, poprzednie projekty miały charakter projektów koncepcyjnych/ogólnych, przedmiotem nowej umowy było uszczegółowienie projektów w oparciu o całkowicie odmienne warunki spowodowane koniecznością dostosowania [...], a głównie spełnienie wymagań związanych z [...].
W związku z powyższym, GKO podkreśliła, że nie naruszając prawa autorskiego twórcy projektów architektonicznych już wykonanych, nie istniały żadne przeszkody faktyczne i prawne, aby wykonanie projektów [...] w P. nastąpiło zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Natomiast wykorzystanie praw autorskich twórcy poprzednich projektów, jako przesłanki wystarczającej dla zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. I pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych było niezgodne z prawem.
Odstępując od wymierzenia M. M. kary, GKO uwzględniła wyjaśnienia złożone przez Obwinionego na rozprawie, a także wzięła pod uwagę fakt, że Obwiniony udzielił zamówienia publicznego podpisując umowę z dnia [...] września 2009 r. w zastępstwie Kierownika jednostki (podczas jego nieobecności), nie podejmując wcześniej decyzji o wyborze trybu, w jakim miało być przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, miała także na uwadze dotychczasową niekaralność M. M. i okoliczność, iż w stanie faktycznym sprawy nie można wykluczyć, iż możliwe byłoby zastosowanie procedury szczególnej.
Pismem z [...] września 2011 r. Obrońca M. M. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na orzeczenie GKO z dnia [...] czerwca 2011 r., wnosząc o jego uchylenie w całości i uniewinnienie Skarżącego oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu Obrońca zarzucił:
- 1. naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 zw. z art. 6 i art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego, polegające na utrzymaniu w mocy orzeczenia Komisji I instancji w zakresie uznania obwinionego winnym popełnienia zarzucanego czynu,
- 2. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. a) uondfp w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że zamówienie na wykonanie projektów [...] w P., złożone w trybie z wolnej ręki, odbyło się z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, albowiem winno zostać złożone w trybie konkurencyjnym, gdy tymczasem przedmiot zamówienia na wykonanie tych projektów nie obejmował stworzenia nowego utworu/nowych projektów architektonicznych, lecz modyfikację projektów już istniejących, stanowiących integralną całość koncepcyjnego projektu na [...] w P.,
- 3. naruszenie art. 87 i art. 89 ust. 1 i 3 uondfp poprzez odrzucenie wniosków dowodowych o przesłuchanie w charakterze świadków prof. dr hab. J. B. oraz dr hab. E. W., co pozbawiło organy orzekające istotnych informacji na temat aktualnych poglądów doktryny, co do możliwości dokonywania zmian w utworze przez osoby inne niż ich autor.
W uzasadnieniu skargi obrońca Skarżącego podniósł, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy - Prawo zamówień publicznych słusznie wskazuje sytuację, gdy istnienie jednego wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia uzasadnione jest istnieniem praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, którymi w niniejszej sprawie są przepisy dotyczące praw autorskich. Zlecając wykonanie projektu [...] w P. należało mieć na uwadze, iż musi on uwzględniać rozwiązania zastosowane we wcześniejszych projektach. Jednocześnie Skarżący podał, że P. zmuszone zostały do zlecenia przygotowania projektu [...] Skarżący wyjaśnił przy tym, że [...].
Skarżący wskazał, że gdyby teoretycznie przyjąć, iż zamówienie mogło zostać udzielone w trybie przetargu to wybór innego wykonawcy niż wykonawca pierwotnych projektów spowodowałby wiele komplikacji, które praktycznie uniemożliwiłyby przygotowanie [...] na czas. Przede wszystkim wydłużyłby się czas udzielenia zamówienia, a ponadto wzrosłyby koszty realizacji inwestycji.
Reasumując, Skarżący stwierdził, że GKO - wyłącznie ze względu na błędne rozumienie zakresu ochrony autorskich praw osobistych - niesłusznie uznała, iż doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżone orzeczenie w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę M. M. za zasługującą na uwzględnienie.
W ocenie Sądu kluczowym dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy jest przesądzenie czy udzielone przez Skarżącego, w dniu [...] września 2009 r., zamówienie publiczne na "[...]" mogło być świadczone przez jednego tylko wykonawcę z przyczyn związanych z ochrona praw wyłącznych, wynikających z prawa autorskiego. Zagadnienie to musi zostać rozstrzygnięte z uwzględnieniem sytuacji, że do zlecenia "przygotowania projektu [...] doszło [...] oraz, że dotychczasowy i obecnie wybrany z wolnej ręki wykonawca - tj. M.Sp. z o. o. już na podstawie umowy z dnia [...] czerwca 2007 r. wykonał "[...]".
Z powyższego wynika, iż M.Sp. z o. o. już w 2007 r. pracowała nad [...] a zatem obecne zamówienie dotyczące przygotowania projektu [...], uwzględniającego te wymagania stanowić mogło naturalną kontynuację przyjętej w 2007 r. koncepcji projektowej. Dla ustalenia, czy całość tej koncepcji podlega ochronie przez prawa autorskie, co stanowi istotę sporu, niezbędna jest odpowiedź na pytania na ile [...], jako dzieło architektoniczne, jest całością jednorodną, statyczną i niepodzielną; na ile stanowi złożoność wielu różnorodnych, ale niemożliwych do separacji elementów; jak w tę całość wpisują się projekty będące przedmiotem kwestionowanego zamówienia.
W toku prowadzonego postępowania organ jednoznacznej odpowiedzi na te pytania nie uzyskał, pomimo sformułowanego w art. 89 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych obowiązku wyczerpującego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego. Zgodnie z art. 87 uondfp przedmiotem dowodu są fakty mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd nie dopatrzył się powodów uzasadniających oddalenie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadków, przyczyny odmowy są bowiem enumeratywnie wymienione w art. 89 ust. 3 pkt 1 – 5 uondfp a żadna z nich nie wystąpiła.
W ocenie Sądu niewątpliwie ustalenie faktu, czy [...] w P., wraz z projektem [...], jako całość stanowi dzieło architektoniczne - mieści się w dyspozycji art. 87 uondfp. Zasadne wydaje się odwołanie do wiedzy specjalistycznej z zakresu architektury i jej związku z prawem autorskim, przy czym jest oczywiste, że to organ, a nie biegli, uprawniony jest do dokonania wykładni i stosowania prawa. Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ winien uwzględnić powyższe oceny i wskazania wobec treści art. 153 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
W konsekwencji, w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na jej wynik, co skutkuje na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchyleniem zaskarżonego orzeczenia. O kosztach postępowania Sąd orzekł w oparciu o art. 200 ppsa.