Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 17 kwietnia 2015 r., sygn. akt V SA/Wa 2825/14

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi [...] Spółka z.o.o. z siedzibą w W., dalej zwaną skarżącą, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia [...] sierpnia 2014 r. 2014 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia [...] maja 2014 r. nr [...], dalej zwanej organem I instancji.

Przedmiotowa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym.

Skarżąca zawarła [...] grudnia 2010 r. z Województwem [...] w imieniu którego działała [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" nr [...], dalej zwana Umową. Umowa była realizowana od [...] września 2011 r. do [...] marca 2014 r. a jej celem było podniesienie i dostosowanie kwalifikacji 1000 pracujących osób dorosłych do potrzeb rynku pracy województwa [...] poprzez objęcie ich szkoleniami z zakresu obsługi komputera i korzystania z Internetu. Beneficjent, zgodnie z § 3 ust. 4 umowy zobowiązał się do stosowania aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL. oraz do stosowania się do zasady konkurencyjności (§ 20 umowy).

Zgodnie z budżetem projektu zaplanowano 2 podzadania:

1. 1. Nr 27.32 – "[...]" na realizację których przewidziani łącznie kwotę 364 000 zł;
2. 2. –Nr 26.31 "[...]" na realizację których przewidziano łącznie kwotę 155 244 zł.

Ad.. Organ I instancji w wyniku czynności kontrolnych stwierdził nieprawidłowości polegające na tym, że w odniesieniu do 1 z podzadania doszło do naruszenia zapisów umowy i wytycznych poprzez wadliwy sposób wyboru wykonawców. Beneficjent wysłał zapytanie ofertowe do podmiotu powiązanego osobowo i kapitałowo z zamawiającym co stanowi naruszenie konkurencyjnego trybu udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych. Polegało to na tym, że skierował zapytanie ofertowe do 3 podmiotów z których jeden [...] Spółka z.o.o. był reprezentowany przez T. P. a którego prezesem od [...] maja 2002 r. do [...] grudnia 2013 r. był W. Os. który jednocześnie pełnił funkcję prezesa zarządu skarżącego oraz posiadał większościowy pakiet udziałów w [...] Spółka z.o.o. (95%), oraz mniejszościowy pakiet w [...] Spółce z.o.o. (30%) z którym ostatecznie podpisano umowę.

Zdaniem organu skarżący nie zapewnił uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszył zapisy wytycznych (podrozdział 3.1.3.pkt 2) ponieważ w postępowaniu ofertowym na równi z innymi wykonawcami konkurował powiązany osobowo z zamawiającym podmiot reprezentowany przez W. O., który był prezesem podmiotu zarządzającego oraz potencjalnego wykonawcy i w związku z tym wiedział jak skonstruować kryteria oceny ofert aby wyznaczony przez niego wykonawca otrzymał najwyższą ocenę a wykonawca dysponował wiedzą jak przygotować ofertę aby wygrała. W ocenie organu w takiej sytuacji skarżący i wykonawca mieli zgodny zamiar realizacji przedmiotowego zamówienia w ramach projektu, co potwierdza że skarżący nie zapewnił wolnego konkurowania podmiotów na rynku.

Dlatego organ uznał, że skarżący naruszył pkt 2 Podrozdziału 3.1.3. Wytycznych przy wyborze wykonawcy na wynajem sal szkoleniowych, co stanowi naruszenie procedur o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i skutkuje koniecznością nałożenia korekty w wysokości 50% ([...] zł x 50 % = [...]zł).

Ad.

2. [...] października 2011 r. skarżący wysłał zapytanie ofertowe do T. P. zatrudnionego w [...] Spółki z.o.o. na stanowisku dyrektora, E. P. i A. S. Z zamówienia wynikało, że możliwość ubiegania się o udzielnie zamówienia mają tylko osoby fizyczne zainteresowanych ofertą dla trenerów oraz że zakres usług dotyczy realizacji 100 grup szkoleniowych na łączną liczbę 5 200 godzin zajęć z terminem realizacji do [...] maja 2013 r. Ponieważ wszystkie oferty przewyższały maksymalną stawkę przewidzianą w budżecie beneficjent powziął decyzję o naborze z wolnej ręki (m. in. zatrudniono T. P.). Wydatki na wynagrodzenie trenerów wyniosły [...]zł.

W ocenie organu skierowanie zapytania do T. P. stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności a ograniczenie wykonawców do osób fizycznych nie zapewniło przestrzegania zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców. Zamawiający nie poinformował także o możliwości składania ofert cząstkowych, co mogło zniechęcić potencjalnych wykonawców i dyskryminowało podmioty inne niż osoby fizyczne. Brak możliwości składania ofert częściowych i termin w jakim miało być wykonane zamówienie prowadził do tego, że cała usług miałaby być wykonana przez jedną osobę fizyczną co oznaczałoby pracę przez 8 h szkoleniowych dziennie każdego dnia bez przerwy z weekendami i świętami.

Odwołujący ostatecznie zaangażował 9 trenerów do wykonania tej usług, choć było to niezgodne z pierwotnym opisem zamówienia. Skarżący naruszył więc pkt 2 Podrozdziału 3.1.3. Wytycznych poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców do osób fizycznych, nie dając możliwości składania ofert częściowych nie zapewnił równego traktowania wykonawców i nie zachował zasad uczciwej konkurencji. W związku z tym konieczne stało się nałożenie korekty w wysokości 25% wydatków poniesionych na realizacją zadania ([...] zł x 25%) =[...]zł.

Naruszenie wytycznych stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej o których mowa w art. 184 u.f.p. Tym samym została spełniona przesłanka z art. 207 u.f.p.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem skarżącego, że nie doszło do szkody w budżecie Unii na skutek naruszenia zasady konkurencyjności. Wskazał, że w przypadku gdy obliczanie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne lub niemożliwe, korektę wymierza się zgodnie z Wytycznymi dotyczącymi określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych z EFS, stanowiących załącznik do zasad finansowania PO KL z dnia 22.12.2012. i tak też uczyniono w niniejszej sprawie. Podstawę prawną do wymierzenia korekt nie stanowią te wytyczne ale art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p.

Skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie decyzji II instancji w całości i zarzucając naruszenie:

1. - art. 6 i 8 K.p.a. poprzez rażące naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, co wiąże się z podejmowaniem odmiennych działań przez organy w niniejszej sprawie w której stan faktyczny i prawny jest taki sam jak w innej sprawie powiązanej spółki;
2. - art. 11 w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia decyzji i niewyjaśnienie dlaczego skarżąca spółka jest odmiennie traktowana od innej spółki tego samego udziałowca pomimo tożsamego stanu faktycznego i prawnego;
3. - art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez zastosowanie tych przepisów mimo braku podstaw do ich zastosowania ponieważ spółka nie była zobowiązana do stosowania Wytycznych.
4. - art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 14 lipca 2006 r ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności pomimo nie stwierdzenia wszystkich przesłanek "nieprawidłowości" określonych w tym przepisie w szczególności przesłanki spowodowania lub możliwości spowodowania finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w efekcie miałoby prowadzić do szkody w wydatkowaniu środków unijnych;
5. - naruszenie art. 207 § 1 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, dalej O.p., polegającym na błędnym określeniu terminu naliczania odsetek.

Skarżący wniósł o uchylenie obu decyzji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu skargi skarżący powołał następujące argumenty.

1- W innej kontroli dotyczącej realizacji projektu "[...]" nr [...], organ badał kwalifikowalność ponoszonych wydatków w tym zachowanie zasady konkurencyjności przy wyborze firmy wynajmującej sale szkoleniowe poprzez zawarcie umowy z podmiotem powiązanym osobowo i kapitałowo jednakże ostatecznie instytucja kontrolująca odstąpiła od stwierdzonych nieprawidłowości. Istniała korelacja czasowa obu kontroli. Tym samym skarżąca spółka uzyskała opinię Instytucji Korelującej podpisaną przez tego samego pracownika E. S., która następnie przeprowadzała kontrolę w niniejszej sprawie, z której wynikało, że możliwe jest udzielenie zamówienia podmiotowi powiązanemu i nie stanowi to naruszenia procedur dysponowania środkami unijnymi. Takie postępowanie organu narusza zasadę praworządności oraz pogłębiania zaufania do organów władzy wyrażoną w art. 8 K.p.a oraz zasadę równości stron.

2- Spółkę obowiązywały wytyczne w wersji przyjętej w dniu 28 grudnia 2008 r. ponieważ rozpoczęły one obowiązywanie od 1 stycznia 2010 r. natomiast wytyczne na które powołuje się Minister weszły w życie od 1 stycznia 2011 r. Poza tym Instytucja Wdrażająca nie powiadomiła skarżącego o zmianie wytycznych, do czego była zobowiązana na podstawie § 3 ust. 3 umowy. Niezachowanie przez nią warunków umowy nie może skutkować czynieniem spółce zarzutu niedochowania procedur bowiem spółka była zobowiązana do stosowania się do wytycznych z dnia podpisania umowy a do innych tylko gdy co do ich istnienia zostałaby poinformowana przez Instytucję Wdrażającą.

3- W sprawie dokonano wyboru usługodawcy w zakresie wynajmu sal i trenerów w sposób zgodny z § 20 umowy poprzez wysłanie zapytania ofertowego do 3 podmiotów, zamieszczenie go na stronie internetowej jednostki kontrolowanej i udostępnienie go w siedzibie tej jednostki.

4- Zakaz możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez podmioty powiązane z zamawiającym został wprowadzony na gruncie Wytycznych w wersji z 15 grudnia 2011 r. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2012 r. Nie istniał więc w chwili udzielania zamówienia i brak jest podstaw do wywodzenia tego zakazu z innych dyrektyw. Poza tym zamawiający zapewnił konkurencyjne uczestnictwo podmiotów w zamówieniu. Każdy z podmiotów do którego skierowano zapytanie ofertowe był potencjalnie zainteresowanym i zdolnym do świadczenia tego rodzaju usług, podmioty te były wobec siebie konkurencyjne, niepowiązane kapitałowo działające na tym samym rynku. Poza tym w okresie przygotowywania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia na wynajem sal szkoleniowych oraz wyboru trenerów żaden przepis nie wykluczał możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia podmiotów powiązanych z zamawiającym. Zakaz taki został wprowadzony na gruncie Wytycznych w wersji z 15 grudnia 2011r. z terminem obowiązywania od dnia 1 stycznia 2012 r. 5- W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia spółka dokonała wyboru oferty gwarantującej wydatkowanie środków w najniższej wysokości nie powodując w tym zakresie żadnej szkody przy dysponowaniu środkami pochodzącymi z dofinansowania unijnego a fakt udzielenia zamówienia podmiotowi powiązanemu nie ma w tym wypadku znaczenia.

6- Bezpodstawne jest działanie organu polegające na zastosowaniu Wytycznych obowiązujących od 1 stycznia 2012 r. ponieważ zgodnie z treścią § 21 ust. 1 Umowy o dofinansowanie Instytucja Wdrażająca może dokonywać korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez [...] ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2007r., Nr 223, poz. 1655), dalej p.z.p. Po drugie stosownie do ust. 2 tego paragrafu korekty ustalane są zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych..." Treść poz. 4 tabeli Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS jest związana ze zmianą Wytycznych obowiązującą od 1 stycznia 2012 r.. Skoro zakaz ten nie obowiązywał w momencie udzielania zamówienia na wynajem sal szkoleniowych nie można twierdzić aby było możliwe nałożenie korekty finansowej przewidzianej za jego naruszenie.

7- Z wytycznych nie wynika obowiązek mechanicznego stosowania korekty według Taryfikatora. Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków.

8- Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Z nieprawidłowością mamy do czynienia gdy doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego i jest wynikiem działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, stanowi naruszenie prawa, powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej a w konsekwencji spowodowałoby lub mogłoby spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przesłanki te muszą być spełnione łącznie a więc nie jest wystarczające do stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia stwierdzenie zaistnienia możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez istnienie powiązań osobowych pomiędzy beneficjentem a usługodawcą. W przypadku stwierdzania naruszania zasady konkurencyjności konieczne jest przeprowadzenie analizy wskazanego zagrożenia.

W niniejszej sprawie nie doszło do żadnej szkody ponieważ wydatkowane środki dla podmiotów powiązanych były każdorazowo niższe niż inne oferty na rynku a w konsekwencji doszło do wydatkowania środków zgodnie z zasadą efektywności, przy uwzględnieniu istotnego kryterium jakim jest cena.

9- Odnośnie zamówienia dt. trenerów to z budżetu projektu wynikało, że przedmiotem zamówienia było zatrudnianie wyłącznie osób fizycznych i za to przewidziane było "wynagrodzenie trenera". W innym przypadku byłaby mowa o "zakupie usług". Były to więc koszty personalne a więc możliwe do zlecenia wyłącznie osobom fizycznym. Zgodnie z zapisami umowy tj. § 20 pkt 3 zasady o których mowa w § 1 nie stosowało się do osób lub usług rozliczanych w ramach kosztów personelu w projekcie a § 20 pkt 1 Umowy obligował Beneficjenta do stosowania zasady konkurencyjności wyłącznie w odniesieniu do zamówień wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą. W związku z tym brak było podstaw do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25% za naruszenie zasady konkurencyjności przy wyborze trenerów.

10- Organ wadliwie naliczył odsetki od dnia poniesienia poszczególnych wydatków do dnia 9 lutego 2014 r. i od dnia następnego po dniu w którym doręczono decyzję [...] do dnia zwrotu podczas gdy odsetek za zwłokę nie nalicza się od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu I instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (art. 57 § 1 pkt 7 O.p.) Postępowanie podatkowe zostało wszczęte postanowieniem z [...] września 2013 r., odebranym przez skarżącą [...] września 2013 r. Ponieważ decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy to stosując przepis art. 57 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej odsetki winny być naliczane od dnia ich poniesienia (odpowiednio [...].09.2011, [...].09.2011, [...] i [...]. 04 2012 i [...].10.2012r) do dnia wszczęcia postępowania tj. do [...].09.2013 a następnie od dnia doręczenia decyzji organu I instancji czyli [...].06.2014r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty jak w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Akty poddane kontroli sądów administracyjnych zostały wymienione w § 2 tego przepisu, natomiast § 3 stanowi, że sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Zgodnie z treścią art. 3 § 2 p.p.s.a. kontrola ta obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy). Zgodnie z art.134§1 p.p.s.a. sąd nie jest związany zarzutami skargi.

Sąd rozpoznając skargę korzysta ze wszystkich dowodów zebranych w toku postępowania administracyjnego, gdyż rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 p.p.s.a.).

Strony były związane mową o dofinansowanie z [...] grudnia 2010 r., która to umowa była umową o charakterze cywilnoprawnym. W ramach tej umowy Beneficjent zobowiązał się do poddania kontroli Instytucji Wdrażającej w zakresie prawidłowości realizacji projektu (§ 18 pkt 13 umowy). W § 20 umowy strona zobowiązała się także do stosowania zasady konkurencyjności w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość 14 tys. euro netto, wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą stosowania określonych reguł a mianowicie:

1. 1. Wysłania zapytania ofertowego do co najmniej 3 potencjalnych wykonawców o ile na rynku istnieją, zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie zapytania ofertowego;
2. 2. W przypadku gdy pomimo wysłania zapytania otrzyma jedną ofertę uznaje się że zasada konkurencyjności została zachowana;
3. 3. Wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria ustalone w zapytaniu ofertowym.

Zgodnie z § 21 umowy Instytucja Wdrażająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych może dokonywać korekt finansowych, które ustalane są zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej (Instytucji Pośredniczącej II stopnia).

Beneficjent zobowiązał się natomiast do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem a przy wydatkowaniu przyznanych środków stosowania aktualnych wytycznych (§ 3 pkt 4), które zamieszczane są na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej www. [...].eu (§ 1 pkt 6 umowy). Druga strona umowy zobowiązała się do powiadamiania Beneficjenta o wszelkich zmianach wytycznych (§ 3 pkt 3 umowy).

Odnosząc te postanowienia umowne do stanu faktycznego w niniejszej sprawie niezaprzeczone zostało, że Instytucja Wdrażająca nie powiadamiała Beneficjenta o zmianie treści wytycznych, co stanowi naruszenie § 3 pkt 3 umowy. Wbrew jednak wywodom skargi, okoliczność ta nie skutkuje brakiem możliwości stosowania wytycznych w brzmieniu innym niż te z daty podpisywania umowy. Umowa o dofinansowanie ma charakter dwustronny i nakłada na obie strony umowy pewne obowiązki. W niniejszej umowie Beneficjent zobowiązał się do zapoznawania z obowiązującymi Wytycznymi zamieszczanymi na wskazanej stronie internetowej i bez względu na to czy został o tym powiadomiony przez Instytucję Wdrażającą czy też nie, obowiązku tego powinien przestrzegać.

Wskazać należy, że z umowy nie wynika aby zgodnym zamiarem stron tej umowy była możliwość odstąpienia od nakładania korekt i stosowania wytycznych w sytuacji w której Instytucja Wdrażająca nie wypełni obowiązku nałożonego na nią w § 3 pkt 3 umowy.

Jak wynika z akt, kwestionowane postępowania ofertowe były zainicjowane we wrześniu i październiku 2011 r. a więc w trakcie obowiązywania wytycznych z [...] listopada 2010 r., w których zawarte było zobowiązanie do prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. To te wytyczne obowiązujące w czasie prowadzenia postępowania ofertowego powinny być stosowane przez zamawiającego. (zapis 3.1.3. Sekcja 3 – Przejrzystość i konkurencyjność wydatków – pkt.2).

Z zapisów tych wynika, że zasady konkurencyjności nie stosuje się do zamówień dotyczących zadań wykonywanych przez personel zarządzający projektu oraz zamówień dotyczących zadań wykonywanych przez personel projektu z którym beneficjent w okresie co najmniej jednego roku przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu współpracował w sposób ciągły lub powtarzalny. Wyłączenie to nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie.

Sąd w pełni podziela ustalenia i ocenę organów co do stwierdzenia, że ograniczenie oferty wyboru trenerów wyłącznie do osób fizycznych stanowi o dyskryminacji podmiotów zainteresowanych przyjęciem oferty. Nie ma wątpliwości, że trenerem, jako wykonawcą usługi, może być wyłącznie osoba fizyczna. Nie znaczy to jednak, że zleceniobiorcą musi być wyłącznie osoba fizyczna. Z drugiej strony, biorąc pod uwagę termin wykonania usługi i jej zakres, na co trafnie wskazywał organ, wykonanie tego zamówienia przez jeden podmiot we wskazanym przez zamawiającego terminie było w zasadzie niemożliwe. Potwierdza to zresztą fakt ostatecznego podpisania umów z 9 trenerami. Ograniczenie oferty wyłącznie do osób fizycznych ograniczył dostęp innych zainteresowanych i funkcjonujących na rynku podmiotów tj. osób prawnych prowadzących, przy wykorzystaniu osób fizycznych, działalność objętą zapytaniem ofertowym.

Sąd nie podziela zarzutów skargi, że użyte w budżecie sformułowanie o "wynagrodzeniu trenera" uniemożliwiało skierowanie oferty do osób innych niż osoby fizyczne. Oczywistym jest, że usługa trenerska może być wykonana tylko przez osobę fizyczną lub kilka osób łącznie. Nie jest to jednak tożsame z przyjęciem, że podmiotem zainteresowanym ofertą może być tylko osoba fizyczna. Także w przypadku gdy umowa zostałaby podpisana np. ze spółką zatrudniającą trenerów, wynagrodzenie byłoby ostatecznie wypłacane trenerom zatrudnionym w tej spółce. Nie było zatem uzasadnione zawężanie grona potencjalnych oferentów do osób fizycznych, także i z tego powodu, że osoba fizyczna nie byłaby w stanie wykonać tej usługi samodzielnie.

Odnosząc się do drugiej z podstaw kwestionowanej przez organ procedury, w ocenie Sądu, organy w sposób prawidłowy dokonały wykładni postanowień umowy w świetle przepisów ustawy o zamówieniach publicznych i doszły do trafnego wniosku, że skierowanie zamówienia do podmiotu powiązanego osobowo stanowi naruszenie zasady konkurencyjności. W chwili kierowania zapytań ofertowych w postępowaniu o wynajem sal szkoleniowych, w sytuacji gdy prezes skarżącego i jeden z oferentów były tą samą osobą (W. O.), a w drugim wypadku, wyboru trenera, skierowanie oferty do T. P. pracownika podmiotu powiązanego, skutkowało naruszeniem zasady konkurencyjności ponieważ niewątpliwie osoby te, poprzez swe powiązania personalno-ekonomiczne miały znacznie większą wiedzę na temat warunków jakie muszą spełniać a raczej wypełniać aby zawrzeć umowę z zamawiającym. Nie zmienia tej oceny fakt, że jedno z zamówień nie zostało w tym trybie (zapytania ofertowego) zakończone.

Uczciwa konkurencja polega na możliwości uzyskania zamówienia przez wiele podmiotów które mogą złożyć konkurencyjną ofertę. Gdy natomiast zamawiający i wykonawca, ze względu na wzajemne korelacje nie konkurują ze sobą ustalenie ceny ma charakter arbitralny. Chodzi bowiem o to aby oferenci byli na tej samej pozycji zarówno co do informacji na temat oferty, jej warunków jak i korzyści związanych z zawarciem umowy. W ocenie Sądu, bez względu na to czy wytyczne wprost stanowiły o zakazie kierowania ofert do podmiotów powiązanych czy też nie, wobec zapisów umowy o konieczności stosowania zasady konkurencyjności Beneficjent był zobowiązany do jej przestrzegania.

Spełnione zostały warunki o jakich mowa w § 20 ust. 1 Umowy w zakresie podmiotowym bowiem oba zamówienia przewyższały kwotę 14. 000 euro i nie zostało przez skarżącego wykazane aby podmioty do których została skierowana oferta nie prowadziły działalności gospodarczej. Zarówno podmiot będący osobą prawną jak i podmiot będący osobą fizyczną może prowadzić działalność gospodarczą.

Sumując stwierdzić należy, że organ dokonał prawidłowej analizy i wykładni tych przepisów i postanowień umowy i doszedł do nie budzącego wątpliwości i niewadliwego wniosku o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad obrotu gospodarczego (zasady uczciwej konkurencji) i i zasad organizowania przetargu (zasady równego traktowania podmiotów). Sąd w pełni przychyla się do argumentacji zaprezentowanej przez organ II instancji w zakresie wyżej przywołanych a opisanych przez organ zasad postępowania.

Czyni to niezasadnymi zarzuty skargi co do braku podstaw do stosowania wytycznych a w konsekwencji nakładania korekt w związku z naruszeniem zasady konkurencyjności i równego traktowania podmiotów.

Sąd nie podziela także argumentów skargi o naruszeniu zasady zaufania obywatela do organu wyrażonej w art. 8 K.p.a.

Zasada zaufania obywatela do organów rozumiana jako zasada przewidywalności działań administracji w odniesieniu do tego samego podmiotu stosunku prawnoadministracyjnego istotnie ma na celu zagwarantowanie temu samemu podmiotowi w takim samym stanie faktycznym i prawnym wydanie takiego samego lub podobnego rozstrzygnięcia. Nie odnosi się ona do sytuacji w której występuje inny podmiot, nawet powiązany, ani do innych stanów faktycznych i prawnych. Zasada ta nie daje gwarancji wydania takiego samego, korzystnego dla strony rozstrzygnięcia. W innym przypadku, gdyby doszło do wadliwego rozstrzygnięcia, organ byłby nim w zasadzie związany, co jest oczywiście w świetle prawa niedopuszczalne. Mówiąc inaczej, organ może zmienić swą ocenę prawną, gdyż najistotniejszym jest aby w obrocie prawnym funkcjonowała decyzja zgodna z prawem.

W ocenie Sądu zasada ta ma zastosowanie do wydawanych przez organy aktów administracyjnych a nie do poglądów organu zawartych w innych dokumentach. W szczególności nie dotyczy poglądów zespołów kontrolujących na które do opinie powołuje się skarżący.

Dlatego Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez organ art. 6 i 8 K.p.a.

Konsekwencją tego jest brak stwierdzenia naruszenia art. 11 i 107 § 3 K.p.a., bowiem organ nie ma obowiązku wyjaśniania stronie dlaczego w sprawie wydał inną decyzję ale ma obowiązek wskazania przesłanek rozstrzygnięcia w danej, rozpoznawanej sprawie.

Zgodnie z art. 207 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, lub wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego zostało potwierdzone przez organy orzekające w sprawie, że wystąpiła przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., ponieważ środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Artykuł 184 ust. 1 u.f.p. odsyła w zakresie dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej oraz bezzwrotnej pomocy udzielanej przez państwa członkowskie EFTA do procedur określonych w odrębnych aktach, w tym w umowie międzynarodowej. Zasady wydatkowania tych środków określone są ponadto w regulacjach prawa unijnego oraz prawa krajowego. NSA w wyroku z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12 (LEX nr 1457654) wskazał, że "przez "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich", o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy w związku z tym rozumieć "reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych." Procedurami są więc także procedury określone w ustawodawstwie krajowym – ustawie Prawo zamówień publicznych.

Projekty, takie jak omawiany, realizowane są przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie. To ona stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków stron. Jak wynika z decyzji organu I instancji podstawą prawną do nałożenia korekty była umowa o dofinansowanie w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p. Przepis ten nie określa wysokości kwoty podlegającej zwrotowi. Obliczenie tej wysokości jest utrudnione i wymaga odniesienia się do ogólnych zasad postępowania administracyjnego i zasad związanych z dochodzeniem zwrotu środków europejskich wyrażonych w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przepis ten zawiera wskazówki odnośnie sposobu ustalania wysokości korekty. Co prawda przepis ten powiązany jest generalnie ze stwierdzeniem nieprawidłowości o jakiej mowa w art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia prowadzącej do nałożenia korekty w rozumieniu art. 98 rozporządzenia 1083/2006 to jednak możliwe jest posiłkowe stosowanie zawartych tam wytycznych w zakresie ustalania wysokości korekty. W obu wypadkach chodzi przecież o pokrycie ubytku w finansach publicznych powstałego w wyniku naruszenia zasad wykorzystywania środków unijnych.

W przypadku naruszenia procedury udzielania zamówienia publicznego ustalenie skutków finansowych z tym związanych jest trudne do oszacowania tym bardziej, że szkoda w budżecie Unii Europejskiej to nie tylko szkoda rzeczywista, która jest wymierna ale i szkoda potencjalna. Poza tym, trudno jest w tym wypadku ustalić wymiar wpływu naruszenia na wynik postępowania przetargowego. Trafnie w takim wypadku organ, określając wysokość korekty, wziął pod uwagę charakter i wagę naruszenia stosując Wytyczne dotyczące określenia korekt. W tym wypadku wybór oferty złożonej przez wykonawcę powiązanego kapitałowo lub osobowo z beneficjentem kwalifikuje do nałożenia korekty w wysokości 50% wydatków kwalifikowanych natomiast określenie warunków udziału w postępowaniu które dyskryminują udział niektórych z podmiotów (tu podmioty nie będące osobami fizycznymi) skutkuje koniecznością nałożenia korekty w wysokości 25% wydatków.

Organ II instancji, podobnie jak organ I instancji, nakładając korektę nie tylko wskazał na naruszone przepisy ustawy o zamówieniach publicznych (art. 7 ust 1, 22 ust 1 i 23 p.z.p.) ale i dokonał oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu Unii Europejskiej, stwierdzając, że wpływ naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny. Czyni to niezasadnym zarzut naruszenia art. 12 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Odnośnie zarzutu wadliwego naliczania odsetek Sąd w pełni podziela zaprezentowaną przez organ w odpowiedzi na skargę wykładnię art. 54 Ordynacji podatkowej (wadliwie skarżący powołuje art. 57). Przepis art. 207 U.f.p. w sposób jednoznaczny określił termin liczenia odsetek. Naliczane są one od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o której mowa w ust.

9. Jednocześnie stosowane w tym postępowaniu przepisy ordynacji podatkowej w art. 54 § 1 pkt 7 wyłączają możliwość naliczania odsetek za okres od wszczęcia postępowania do dnia doręczenia decyzji organu I instancji, jeśli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania.

W niniejszej sprawie postępowanie zostało wszczęte zawiadomieniem z [...] września 2013 r. Następnie została wydana decyzja z [...] października 2013 r. doręczona stronie[...] listopada 2013 r. Decyzją z [...] lutego 2014 r. Minister Infrastruktury i Rozwoju uchylił tę decyzję. (doręczona stronie [...] lutego 2014 r.). Decyzja I instancji zapadła [...] maja 2014 r. a doręczona została stronie [...] czerwca 2014 r.

Jak wskazuje NSA w powołanych w odpowiedzi na skargę wyrokach z 13 marca 2013, sygn. akt I FSK 394/12 i z 24 maja 2011, sygn. akt II FSK 383/11, jak i wyroku z 30 stycznia 2014r., sygn.. akt II FSK 3181/13 uchylenie decyzji skutkuje tym, że terminy o których mowa w art. 54 § 1 pkt 2, pkt 3 i pkt 7 Ordynacji podatkowej liczone są od nowa i nie podlegają sumowaniu z terminami dotychczasowymi.

Ustawodawca w art. 54 O.p. określił o wyłączeniu możliwości naliczania odsetek za okres od wszczęcia postępowania, co należy rozumieć jako datę wydania rozstrzygnięcia o wszczęciu postępowania a nie datę jego doręczenia stronie, tym bardziej, że ustawodawca w dalszej części tego przepisu mówi o dacie doręczenia decyzji organu I instancji ale od daty formalnego wszczęcia postępowania. Należy domniemywać, że jego wolą było wyłączenie możliwości naliczania odsetek do daty doręczenia decyzji organu I instancji. Ponadto z analizy art. 54 O.p. wynika, że ustawodawca nie przewidział możliwości przerw w naliczaniu odsetek od daty doręczenia decyzji organu I instancji do daty wydania decyzji przez organ II instancji, z wyłączeniem 14 dniowego terminu od dnia otrzymania decyzji organu I instancji przewidzianego na uregulowanie zobowiązania oraz w okresie pomiędzy tym terminem a datą wydania decyzji ostatecznej (II instancji).

Brak jest zatem podstaw do uznania, że okres wyłączenia naliczania odsetek obejmuje cały okres od daty wszczęcia postępowania do daty doręczenia stronie powtórnie decyzji organu I instancji. Z tych względów zasadnie organ naliczył odsetki od daty wypłaty poszczególnych transz, zgodnie z art. 207 ust. 2 tiret ustawy o finansach publicznych do dnia doręczenia organowi I instancji akt w wyniku uchylenia pierwotnej decyzji ([...] luty 2014 r. a następnie od daty doręczenia ponownej decyzji organu I instancji do dnia zwrotu środków.

W tej sytuacji, wobec prawidłowo dokonanych przez organy ustaleń okoliczności faktycznych oraz ich oceny prawnej w świetle znajdujących zastosowanie przepisów europejskiego oraz krajowego prawa materialnego, skarga podlegała oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.