Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 16 marca 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 3214/16

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi złożonej przez E. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca) jest rozstrzygnięcie Centrum Projektów Polska Cyfrowa (dalej: CPPC lub Instytucja Organizująca Konkurs - IOK) zawarte w piśmie z [...] listopada 2016 r. nr [...], stwierdzającym niezasadność protestu.

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym:

Skarżąca wnioskiem nr [...] wystąpiła o dofinansowanie projektu pn. "[...]", zgłoszonego w organizowanym przez CPPC konkursie przeprowadzonym w ramach Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa, I oś priorytetowa POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach".

Pismem z [...] sierpnia 2016r. CPPC poinformowało skarżącą, że po dokonaniu oceny wniosku o dofinansowanie projekt otrzymał ocenę negatywną (uzyskał 56,40 pkt) i nie został rekomendowany do dofinansowania.

Wskazano, że wniosek nie spełnił następującego kryterium merytorycznego:

"Czy wydatki są bezpośrednio i wyłącznie związane z projektem, niezbędne do jego realizacji oraz adekwatne do jego zakresu i celu (efektywność realizacji projektu - ocena techniczna i koszty)?"

Jak wyjaśnił CPPC w treści uzasadnienia, w zakresie powyższego kryterium ekspert merytoryczny nr 1 wskazał, że wnioskodawca przyjął koszt wykonania sieci na poziomie 7 184 129,88 zł, w tym wydatki kwalifikowane to 5 840 756 zł, założona kwota dofinansowana to 3 387 638,48 zł, przy poziomie dofinansowania 58%. W jego ocenie wnioskowana kwota dofinansowania oraz poziom dofinansowania mieszczą się w granicach przyjętych dla danego obszaru inwestycji. Koszt objęcia zasięgiem 1 gospodarstwa domowego, tj. 5 428,21 zł (uwzględniając jedynie wydatki kwalifikowane), nie budzi zastrzeżeń, ponieważ jedynie nieznacznie odbiega (wzwyż) od średnich cen rynkowych. Jednak koszt wybudowania 1 km sieci światłowodowej, tj. 157 858,27 zł (uwzględniając jedynie wydatki kwalifikowane), jest zawyżony, ponieważ znacząco odbiega od średnich cen rynkowych.

Jednocześnie, jak wyjaśnił ekspert nr 1, ilość planowanej do zakupienia infrastruktury aktywnej (np. ilość switch-ów - 9) oraz ich rodzaj jest zgodny zarówno ze założonymi wskaźnikami projektu, jak również adekwatny do wybranej technologii budowy sieci i wielkości obszaru realizacji inwestycji. Ilość założonej do kupienia infrastruktury pasywnej (np. ilość słupów - 814) odpowiada zarówno założonym wskaźnikom projektu, jak również jest proporcjonalna do wielkości obszaru realizacji projektu. Wnioskodawca założył koszt wykonania punktu elastyczności w zakresie od 3 033 - 10 272 zł. Jednak tak wysoki koszt nie znajduje odzwierciedlenia w średnich cenach rynkowych, gdyż wnioskodawca zawyżył o co najmniej 100% ceny 1m poszczególnych kabli światłowodowych. Wnioskodawca w załączniku nr 4 do wniosku o dofinansowanie oraz w harmonogramie rzeczowo-finansowym, będącym załącznikiem do studium wykonalności, założył koszty najmu, dzierżawy lub leasingu pasywnej infrastruktury szerokopasmowej od D. na poziomie 298 860 PLN, co po analizie cen jednostkowych zawartych w cenniku operatora D. pozwala przypuszczać, że Wnioskodawca zawarł w niej koszty dzierżawy infrastruktury za okres 2 lat, co nie znajduje żadnego uzasadnienia, szczególnie w okresie poprzedzającym budowę sieci.

Jednocześnie w samym wniosku Wnioskodawca ww. koszty określił na poziomie 39 853 zł. Również pozostałe wydatki, co wskazał ekspert nr 1 z poszczególnych grup budżetowych, nie są tożsame z kosztami określonymi w samym wniosku (zgadza się jedynie sumaryczna kwota). Tym samym nie można jednoznacznie określić zasadności oraz wysokości poszczególnych wydatków.

Następnie wskazano, w zakresie oceny eksperta nr 2, że wydatki wskazane we wniosku i załączniku nr 4 do wniosku, pomimo zgodności, co do sumy, nie są tożsame. Tym samym nie można jednoznacznie określić zasadności oraz wysokości poszczególnych wydatków. Niektóre rodzaje wydatków nie występują w załączniku nr 4 (1.8 Kanalizacja - robocizna), kwoty innych różnią się między sobą o kilka, czy kilkadziesiąt procent. Skrajnym przypadkiem, jak wskazał ekspert nr 2 jest pozycja "1.2 Kanalizacja - materiały". Tym samym w jego ocenie dla tak złożonego wniosku o dofinansowanie, w którym poszczególne kwoty dla danych kategorii mają inną wartość nie można jednoznacznie określić zasadności oraz wysokości poszczególnych wydatków.

Jednocześnie IOK poinformowała skarżącą o możliwości złożenia protestu od wyników oceny.

Skarżąca 19 września 2016 roku wniosła protest od negatywnej oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie.

Protestujący, nie zgadzając się z oceną dotyczącą kryterium merytorycznego pn. "Czy wydatki są bezpośrednio i wyłącznie związane z projektem, niezbędne do jego realizacji oraz adekwatne do jego zakresu i celu (efektywność realizacji projektu - ocena techniczna i koszty)?", zarzucił IOK naruszenie:

1. 1. art. 43 ust. 1 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014 - 2020 (Dz. U. z 2016r. poz. 207 ze zm. – dalej ustawa wdrożeniowa) w zw. z § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu poprzez zupełne ich pominięcie i zaniechanie wezwania go do poprawienia we Wniosku i załącznikach do niego oczywistych omyłek;
2. 2. § 7 ust. 7 Regulaminu konkursu w zw. z § 7 ust. 5 Regulaminu pracy Komisji Oceny Projektów stanowiącego załącznik nr 4 do Regulaminu konkursu (dalej jako "Regulamin KOP") poprzez bezpodstawną ocenę, iż Projekt spełnił wszystkie kryteria oceny formalnej oraz bezpodstawne przekazanie go do oceny merytorycznej;
3. 3. § 8 ust. 2 Regulaminu konkursu poprzez jego zupełne pominięcie i zaniechanie przerwania oceny merytorycznej Projektu oraz przekazania Projektu do ponownej oceny formalnej w sytuacji, w której osoby oceniające Projekt w zakresie merytorycznym ustaliły, że zawiera on wady formalne;
4. 4. § 5 ust. 4 lit. a) Regulaminu KOP poprzez przeprowadzenie oceny formalnej Projektu w sposób nierzetelny;
5. 5. § 5 ust. 5 lit. a w zw. z § 8 ust. 7 Regulaminu KOP poprzez przeprowadzenie oceny merytorycznej II stopnia Projektu w sposób nierzetelny;
6. 6. § 8 ust. 5 Regulaminu konkursu w zw. z §5 ust. 5 lit. a) Regulaminu KOP poprzez nierzetelnie przeprowadzoną ocenę merytoryczną II stopnia Projektu polegającą na tym, że oceniający zaniechali wezwania Wnioskodawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności w kwotach tych samych kosztów w treści Wniosku oraz w załączniku nr 4 do Wniosku, gdzie obowiązek rzetelnego przeprowadzenia oceny wymagał tego rodzaju wezwania.

Wnoszący protest zarzucił wewnętrzną sprzeczność przeprowadzonej oceny, w której uzasadnieniu określono koszt objęcia zasięgiem jednego gospodarstwa domowego jako nieznacznie odbiegający od średnich cen rynkowych, zaś koszt wybudowania 1 km sieci światłowodowej jako znacząco odbiegający od średnich cen rynkowych. Ocena, jak podkreślił Protestujący kosztu wybudowania 1 km sieci światłowodowej jako wysokiego uznano za nieuprawnioną, nieuwzględniającą okoliczności ponoszenia kosztów.

Autor protestu wyjaśnił, że skalkulowane koszty w wysokości 296 860,00 zł w kategorii budżetowej "Koszty najmu, dzierżawy lub leasingu pasywnej infrastruktury szerokopasmowej" wiązały się z przyjęciem koncepcji dzierżawy mikrokanalizacji, włókien światłowodowych oraz korzystania z usługi kolokacji w istniejących węzłach D., zaś okresy założonej dzierżawy włókien i mikrokanalizacji oraz dzierżawy miejsca w szafach wynosiły odpowiednio 15 i 12 miesięcy. Dalej stwierdzono, iż rozbieżność poszczególnych grup budżetowych określonych w załączniku nr 4 do Wniosku oraz kosztów określonych w samym Wniosku nie może być podstawą negatywnej oceny Projektu. Kryterium merytoryczne "Efektywność realizacji projektu - ocena techniczna i koszty" nie obejmuje ponownej oceny omyłek w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej.

Wskazując na powyższe, Wnioskodawca wniósł o uwzględnienie protestu oraz przeprowadzenie ponownej oceny projektu.

Po przeanalizowaniu protestu, CPPC działając na podstawie art. 57 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie 2014 - 2020 (Dz. U. z 2016 r. poz. 207 ze zm. – dalej ustawa wdrożeniowa) oraz na podstawie § 10 Regulaminu konkursu do naboru nr POPC. 01.01.00-IP.01-00-001/15 dla I osi priorytetowej POPC - "Powszechny dostęp do szybkiego Internetu", Działanie 1.1 "Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach" (dalej: Regulamin) negatywnie rozpatrzyła wniesiony środek odwoławczy.

CPPC wskazało, odnosząc się zarzutów związanych ze stanowiskiem Ekspertów, że przy planowaniu sieci przyjęto model biznesowy polegający na świadczeniu usług hurtowych adresowanych do operatorów korzystających, których zadaniem będzie świadczenie usług dla odbiorcy końcowego. Według informacji zawartych we Wniosku oraz w studium wykonalności Wnioskodawca zamierzał wybudować sieć w technologii FTTH P2P (point to point), polegającą na dostarczeniu klientowi indywidualnemu włókna światłowodowego od punktu agregacji. Nie uzasadniono zdecydowania się na ww. technologię, mając do wyboru tańszą w realizacji technologię FTTH P2M (point to multipoint), która wymaga mniejszego nakładu zarówno na część pasywną sieci jak i urządzenia aktywne, a spełnia również wymagania stawiane sieciom telekomunikacyjnym. Według eksperta nie wykazano, że wybrany wariant realizacji Projektu jest optymalny, do czego obligowała wnioskodawców "Instrukcja wypełnienia studium wykonalności dla Projektu w zakresie Działania 1.1; Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu szerokopasmowego Internetu o wysokich przepustowościach. Program Operacyjny Polska Cyfrowa 2014-2020", stanowiąca część załącznika nr 3 do wzoru wniosku o dofinansowanie projektu (dalej zwana także "Instrukcją").

W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionej oceny wybudowania 1 km sieci światłowodowej z pominięciem okoliczności ponoszenia kosztów, ekspert stwierdził, że zgodnie z Instrukcją wnioskodawca zobowiązany byt na etapie sporządzania dokumentacji uwzględnić w przygotowanych rozwiązaniach specyfikę inwestycji w danym terenie. Informacje takie nie zostały zawarte ani w samym Wniosku, ani w studium wykonalności. Ekspert podkreślił, że Instrukcja stanowi, że niewystarczające informacje merytoryczne we wniosku o dofinansowanie nie są traktowane jako uchybienia formalne i nie podlegają prawu do uzupełnienia/poprawy. Wnioskodawca w punkcie 23a Wniosku "Uzasadnienie wysokości planowanych kosztów" ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że "koszty w tej wysokości są niezbędne do realizacji projektu oraz ograniczone poprzez zastosowanie budowy sieci na podbudowie słupowej". Uzasadnienie to zostało zastosowane w opisie dla każdego z 4 zadań, na które został podzielony Projekt.

Ekspert uznał, że uzasadnienie to jest niewystarczające oraz sprzeczne z Instrukcją wypełnienia wniosku o dofinansowanie, która wskazuje, że wnioskodawca powinien się odnieść do każdego z zadań, zaś opis nie może ograniczać się jedynie do stwierdzenia, że wydatek jest niezbędny do realizacji projektu.

Ponadto brak decyzji o wyborze technologii budowy sieci na poszczególnych odcinkach na etapie przygotowania Wniosku, jak podkreślono w treści rozstrzygnięcia świadczy o braku należytego przygotowania wnioskodawcy na etapie planowania sieci. Koszty związane z budową sieci w kanalizacji i na podbudowie słupowej w znacznym stopniu różnią się, co ma wpływ na właściwe oszacowanie wielkości kosztów budowy na etapie planowania. Ekspert zwrócił uwagę na nieprzedstawienie szacunków kosztów dotyczących dzierżawy infrastruktury, jakie podane zostały w proteście. W formularzu kalkulacji i kosztów, w zakładce Komponenty Budżetowe, jako koszt jednorazowy przyjęta została wartość dzierżawy włókien w warstwie dystrybucyjnej odpowiadająca kosztowi dzierżawy przez 24 miesiące, zgodnie z cennikiem D. S.A. zatwierdzonym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej [...] marca 2016 r. W związku z powyższym ekspert podtrzymał pierwotną ocenę, iż wydatki związane z dzierżawą infrastruktury przez cały okres realizacji Projektu, nawet w okresie przygotowania dokumentacji technicznej, są niezasadne. W przypadku kosztów jednostkowych budowy sieci, bazując jedynie na dokumentacji złożonej przez wnioskodawcę, nie znaleziono uzasadnienia dla tak wysokich wartości, jakie zostały przyjęte.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia § 8 ust. 5 Regulaminu w zw. z § 5 ust. 5 lit. a Regulaminu KOP, ekspert wskazał, że wydatki przedstawione we Wniosku oraz w załączniku nr 4 do Wniosku znacząco różnią się, podczas gdy ich suma jest taka sama. Różnice występują we wszystkich pozycjach, a w przypadku pozycji "Kanalizacja-robocizna" jej koszt nie został w ogóle podany w załączniku nr 4 do Wniosku. Rozbieżności te, w ocenie eksperta, nie mogą zostać uznane za "oczywiste omyłki", gdyż niespójny i tym samym niejednoznaczny sposób opisu kosztów nie pozwolił ekspertowi na pozytywną ocenę Wniosku, co wynika wprost z Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie, która stanowi: "Ogólnikowy, niespójny (rozbieżne dane) lub niejednoznaczny sposób opisu projektu uniemożliwia pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie." Ewentualne zatem złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do modyfikacji treści wniosku ani do zmniejszenia budżetu wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem np. z powodu ich przeszacowania (kryterium efektywności), bądź braku kwalifikowalności.

Takie zmiany mogą mieć wyłącznie charakter porządkowy i doprecyzowujący - w żadnym wypadku nie mogą prowadzić do modyfikacji przedmiotu i przebiegu realizacji projektu. Wyjaśnienia nie mogą również odnosić się do kwestii całkowicie pominiętych przez Wnioskodawcę we wniosku o dofinansowanie, w sytuacji, w której odnoszące się do tej kwestii treści były wymagane zgodnie z Instrukcją wypełnienia wniosku o dofinansowanie lub Regulaminem konkursu. W niniejszej sprawie, jak podkreśliło Centrum, dokumentacja aplikacyjna zawierała sprzeczne dane dotyczące kosztów, zatem wyjaśnienie, do złożenia którego chciał być wezwany Wnioskodawca, musiałoby prowadzić do niedopuszczalnej modyfikacji treści Wniosku lub załączników stanowiących jego integralną część. Poprawienie błędów we Wniosku, w różnych trybach wskazanych w proteście, nie było możliwe z uwagi na zakaz jego istotnej modyfikacji.

Pismem z 6 grudnia 2016r. strona zastępowana przez pełnomocnika złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na negatywne rozpatrzenie protestu zawarte w piśmie z [...] listopada 2016 r. Powołując się na art. 3 § 3 oraz art. 50 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej p.p.s.a.) oraz art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła przeprowadzenie oceny projektu w sposób naruszający obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, które to naruszenie miało istotny wpływ na wyniki oceny, a polegało na naruszeniu:

1. 1) art. 57 w zw. z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu poprzez bezpodstawne uznanie, iż w toku oceny merytoryczne Projektu nie doszło do zupełnego pominięcia art. 43 ust. 1 ww. ustawy w zw. z § 7 ust. 4 Regulaminu konkursu polegającego na zaniechaniu wezwanie Wnioskodawcy do dokonania uzupełnienia oświadczenia, że w przypadku otrzymania dofinansowania promesę bezwarunkową na wymaganą wartość (jako załącznika do wniosku o dofinansowanie), bowiem nie zachodziła ku temu podstawa, co skutkowało nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem konieczność ta istotnie zachodziła, gdyż wniosek o dofinansowanie zawierał oczywiste omyłki, podlegające możliwości uzupełnienia lub poprawy, a nieprowadzące do istotnej modyfikacji wniosku,
2. 2) art. 57 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 7 ust. 7 Regulaminu konkursu w zw. z § 7 ust. 5 Regulaminu KOP poprzez bezpodstawne uznanie, iż Projekt spełniał wszystkie kryteria oceny formalnej, a dalej bezpodstawne przekazanie Projektu do oceny merytorycznej, co skutkowało nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem brakowało podstaw do tego, aby Projekt ocenić poprawnie pod względem formalnym i przekazać go do oceny merytorycznej,
3. 3) art. 57 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 5 ust. 4 lit. a Regulaminu KOP poprzez bezpodstawne uznanie, iż ocena formalna Projektu została przeprowadzona w sposób rzetelny, co skutkowało nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem okoliczności przywołane przez Wnioskodawcę w zarzutach nr 1 i 2 przesądzają o jej nierzetelności, ewentualnie: z ostrożności procesowej w przypadku uznania przez Sąd, że ocena formalna została przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz Regulaminem konkursu i Regulaminem KOP Wnioskodawca zarzuca dopuszczenie się następujących naruszeń w zakresie oceny merytorycznej:
4. 4) (ewentualnie, względem zarzutu nr 2) art. 57 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 8 ust. 2 Regulaminu konkursu poprzez bezpodstawne uznanie, iż w toku oceny merytorycznej Projektu nie doszło do zupełnego pominięcia § 8 ust. 2 Regulaminu konkursu, polegającego na zaniechaniu przerwania oceny merytorycznej Projektu, a dalej przekazaniu Projektu do ponownej oceny formalnej w sytuacji, w której osoby oceniające Projektu w zakresie merytorycznym ustaliły, że zawiera on braki formalne, bowiem nie zachodziła ku temu podstawa, co skutkowało nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem konieczność ta istotnie zachodziła,
5. 5) art. 57 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 5 ust. 5 lit. a w zw. z § 8 ust. 7 Regulaminu KOP poprzez bezpodstawne uznanie, iż ocena merytoryczna Projektu została przeprowadzona w sposób rzetelny, co skutkowało nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem okoliczności przywołane przez Wnioskodawcę w zarzucie nr 4 przesądzają o jej nierzetelności,
6. 6) art. 57 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z § 8 ust. 5 lit. a w zw. z § 5 ust. 5 Regulaminu KOP poprzez bezpodstawne uznanie, iż ocena merytoryczna Projektu została przeprowadzona w sposób rzetelny, mimo zaniechania wezwania wnioskodawcy do złożenia wyjaśnień, co skutkowało nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem zaniechanie to w świetle zaistniałych okoliczności sprawy przesądzają o jej nierzetelności,
7. 7) § 7 ust. 5 Regulaminu KOP, polegające na dokonaniu jego błędnej wykładni prowadzącej do uznania, że poprawienie błędów w przekazanej dokumentacji prowadziłoby do istotnej modyfikacji wniosku, gdy tymczasem zdaniem Wnioskodawcy błędy te stanowiły oczywiste omyłki, podlegające poprawie na wezwanie organu,
8. 8) art. 57 w zw. z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w zw. z §10 ust. 6 Regulaminu konkursu poprzez bezpodstawne uznanie, że Projekt został poprawnie oceniony pod względem merytorycznym w kryterium "Czy wydatki są bezpośrednio i wyłącznie związane z projektem, niezbędne do jego realizacji oraz adekwatne do jego zakresu i celu (efektywność realizacji projektu - ocena techniczna i koszty)?", co skutkowało, nieuwzględnieniem wniesionego przez Wnioskodawcę protestu, gdy tymczasem ocena merytoryczna w zakresie wskazanego kryterium odbywała się z naruszeniem obowiązujących reguł i w sposób nierzetelny.

Formułując w ten sposób zarzuty, skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi jej autor wskazał, że wnioskodawca jedynie omyłkowo wpisał w dwóch różnych miejscach inną wartość tego samego wydatku, gdzie brak jest jakiekolwiek podstawy do stwierdzenia, że nie była to omyłka, a Skarżący świadomie wnioskował o dwie różne kwoty dotacji na ten sam wydatek w ramach tego samego projektu zgłoszonego do dofinansowania. Autor skargi jest przekonany, że błędy w dokumentacji aplikacyjnej należy sklasyfikować jako "oczywiste omyłki" w rozumieniu ustawy wdrożeniowej.

Skarżąca spółka uważa również, że CPPC jako wyspecjalizowana instytucja posiadająca wiedzę branżową ma świadomość, że koszty inwestycji jakie planuje Skarżąca w większości na terenie górskim wymagają wyższego poziomu kosztów niż średnie koszty ustalone przez organ. Wyjaśniła też, że w żadnym miejscu dokumentacji aplikacyjnej nie wskazano, że dzierżawa infrastruktury miała trwać 24 miesiące, jak dowolnie przyjął to organ.

W odpowiedzi na skargę CPPC wniosło o jej oddalenie.

W trakcie rozprawy w 16 marca 2017r. pełnomocnik strony skarżącej złożył załącznik do protokołu, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w skardze i podkreślił, ze wnioskodawca w dwóch różnych miejscach dokumentacji aplikacyjnej wpisał inne kwoty wydatków, przy czym suma wydatków pozostała taka sama. Zatem w ocenie autora pisma doszło do oczywistych omyłek, a nie błędów merytorycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Skarga jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienie sądu administracyjnego do rozstrzygania w niniejszej sprawie wynika z art. 61 ustawy w zw. z art. 3 § 3 p.p.s.a.

W myśl art. 61 ust. 8 ustawy sąd administracyjny dokonuje oceny legalności rozstrzygnięć przewidzianych w systemie realizacji projektu operacyjnego, skoro w przepisach tych przewidziano uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust.

1. Wprowadzając w art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy kryterium "naruszenia prawa", prawodawca przesądził jednocześnie w art. 50, że do postępowań w zakresie ubiegania się o dofinansowanie oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, z wyjątkiem przepisów dotyczących wyłączenia pracowników organu, doręczeń i sposobu obliczania terminów. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Z drugiej strony może budzić wątpliwości kwestia dopuszczalnej sądowej oceny procesu weryfikacji wniosków o dofinansowanie zamierzonych przedsięwzięć. Praktyka sądów administracyjnych wypracowana na podstawie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.) wskazywała, że przy interpretacji przepisów ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, przyjąć należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie – postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. W ocenie sądu tę wypracowaną praktykę należy stosować także w odniesieniu do rozpoznawania spraw na podstawie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, z uwzględnieniem zmian wskazanych w tej ustawie.

Uznać zatem należy, że prawo jako wzorzec kontroli sądowej, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy prawa wspólnotowego, i ustawy, ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego.

Kontrolując w takim zakresie legalność oceny projektu dokonanej przez CPPC, jak również legalność jego działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] listopada 2016 r., stwierdzić wypada, że odpowiadają one prawu.

Ocena sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania IOK (CPPC) z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z:

1. - rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006,
2. - rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca 2014 r. uzupełniające rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego z dnia 3 marca 2014 r.;
3. - ustawą o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (dalej jako ustawa wdrożeniowa);
4. - wytycznymi Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020,
5. - regulaminem konkursu do naboru nr POPC.01.01.00-IP.01-00-001/15 w ramach działania 1.1. Programu Operacyjnego Polska Cyfrowa wraz z załącznikami w tym Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie.

Przechodząc do omówienia zarzutów skargi wypada zauważyć, że Strona nie kwestionuje istnienia braków wniosku, które stanowiły jeden z powodów do uznania przez ekspertów, że projekt nie spełnił kryterium merytorycznego "Czy wydatki są bezpośrednio i wyłącznie związane z projektem, niezbędne do jego realizacji oraz adekwatne do jego zakresu i celu (efektywność realizacji projektu – ocena techniczna i koszty)". Zgodnie z § 8 pkt 4 Regulaminu konkursu aby wniosek mógł zostać pozytywnie oceniony musi spełnić wszystkie kryteria formalne, a następnie - w ocenie merytorycznej spełnić wszystkie kryteria oceniane metodą "tak/nie". Wspomniane wyżej kryterium należy do tej właśnie kategorii.

Strona skarżąca twierdzi, że stwierdzone w toku oceny merytorycznej rozbieżności pomiędzy treścią wniosku a załącznikiem nr 4 do wniosku powinna doprowadzić do przerwania oceny merytorycznej i przekazania wniosku do ponownej oceny formalnej na podstawie § 8 ust. 2 Regulaminu konkursu, a następnie w toku ponownej oceny formalnej wnioskodawca powinien być wezwany do usunięcia braków wniosku – na podstawie § 7 ust. 4 Regulaminu.

W ocenie Sądu nie jest to stanowisko trafne. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej w razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia wniosku lub poprawienia w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 7 dni, pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpatrzenia. Jednak, zgodnie z art. 43 ust. 2 uzupełnienie wniosku o dofinansowanie projektu lub poprawienie w nim oczywistej omyłki nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji.

W Regulaminie konkursu kwestę tą reguluje § 7 ust. 4, zgodnie z którym w przypadku, gdy wniosek o dofinansowanie zawiera braki formalne podlegające możliwości uzupełnienia lub poprawienia (tj. nieprowadzące do istotnej modyfikacji), do Wnioskodawcy wysyłane jest wezwanie do usunięcia tych braków w formie pisemnej na podany przez Wnioskodawcę adres ePUAP. Obowiązkiem Wnioskodawcy jest usunięcie wskazanych braków w terminie nieprzekraczającym 7 dni od dnia doręczenia wezwania. Regulamin wymienia przykładowe braki formalne: a) braki w potwierdzeniach za zgodność z oryginałem, b) braki w podpisach, c) nieczytelności kopii załączników, d) błędy formalno-rachunkowe, e) błędy pisarskie.

W sprawie niniejszej, jak wspomniano wyżej wystąpiły różnice pomiędzy wnioskiem a załącznikiem nr 4 do wniosku tj. formularzem kalkulacji kosztów. W ocenie Sądu błędów tych nie można uznać, jak chce tego Skarżąca, za braki formalne, które mogą być usunięte. Zdaniem Sądu nie ma przy tym znaczenia czy mają one wpływ np. dla wyliczenia luki finansowej. Skarżąca w załączniku do protokołu rozprawy podnosiła, że w wielu miejscach wniosku i załączników były podane spójne dane, a tylko w załączniku nr 4 się różniły. Podnosiła także, że suma kosztów pozostawała niezmieniona, wobec czego te omyłki nie miały znaczenia dla obliczenia luki finansowej, więc nie można uznać, że poprawienie wniosku/ załącznika nr 4 doprowadziłoby do istotnej modyfikacji wniosku.

W ocenie Sądu argumenty te nie uzasadniają jednak prawidłowości stanowiska Strony skarżącej. Należy po pierwsze zauważyć, że braki formalne wniosku muszą się wiązać z kryteriami formalnymi, a Strona nie wskazuje w ramach którego kryterium formalnego wyżej opisane sprzeczności pomiędzy treścią wniosku a załącznika nr 4 miałyby być skontrolowane. W ocenie Sądu takie kryterium nie istnieje. Trafnie podkreśla pełnomocnik Centrum w odpowiedzi na skargę, że w ramach kryterium formalnego nr 6 ocenia się tylko kompletność wypełnienia wszystkich wymaganych pól we wniosku, zaś opis tego kryterium wyraźnie wskazuje, że sprawdzane jest czy "wniosek wraz z załącznikami został przygotowany w odpowiedniej formie (w tym wszystkie wymagane pola są wypełnione) zgodnie z wymogami formalnymi zawartymi w Instrukcji do wniosku. Ocena formalna wniosku nie dotyczy analizy treści pól opisowych, w tym nie polega na sprawdzeniu, czy pola te zawierają wszystkie informacje wymagane w Instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie.

Szczegółowej weryfikacji nie podlega również spójność danych zawartych w poszczególnych tabelach wniosku. Niewystarczające informacje merytoryczne we wniosku o dofinansowanie nie są traktowane jako uchybienia formalne i nie podlegają prawu do uzupełnienia/poprawy".

W ocenie Sądu omyłka oczywista to omyłka widoczna na pierwszy rzut oka, nie wymagająca merytorycznej analizy treści wniosku i oczywiście nie prowadząca do jego merytorycznej zmiany. Na ogół wiąże się to z istnieniem, jak podnosi pełnomocnik Centrum, materiału porównawczego, w oparciu o który można tę oczywistość ustalić.

Należy podkreślić, że to na wnioskodawcy ubiegającym się o dofinansowanie w ramach danego konkursu spoczywa obowiązek rzetelnego i wyczerpującego wypełnienia wniosku (por. wyrok NSA z dnia 9 sierpnia 2011 r. sygn. akt. II GSK 1500/11). Podkreślić wypada także, że Skarżąca przystępując do konkursu winna znać jego zasady, gdyż są one publikowane i dostępne dla wszystkich w jednakowy sposób. Każdy uczestnik konkursu wyraża akceptację dla zasad konkursu i w dalszych swych działaniach w postępowaniu konkursowym, chcąc uzyskać pomoc musi się do tych zasad precyzyjnie stosować. Obowiązek starannego przygotowania dokumentacji aplikacyjnej, zgodnie z wymogami konkursu, ciąży zawsze na wnioskodawcy. Brak podanej informacji lub też podanie informacji w sposób niejednoznaczny winien zostać oceniony negatywnie, a taki wniosek musi zostać odrzucony.

Dodać także wypada, że cytowana wyżej dokumentacja konkursowa w sposób jasny objaśniała zasady oceny obowiązujące w konkursie. Były one dla wszystkich aplikujących takie same i każdy miał równe szanse przygotowania wniosku o dofinansowanie w sposób poprawny.

Za niezasadny należy uznać także zarzut niezastosowania w toku oceny merytorycznej przewidzianej w § 8 ust. 5 Regulaminu procedury wyjaśniania wątpliwości związanych z treścią wniosku.Procedura ta po pierwsze ma charakter fakultatywny – Komisja może ale nie musi ją zastosować. Po drugie służy ona ujednoznacznianiu treści wniosku, a nie jego zmianie – co wyraźnie wynika z powołanego wyżej zapisu Regulaminu.

Nie była to więc procedura, z zastosowaniem której można było usunąć omówione już sprzeczności w informacjach.

Reasumując, dla Sądu nie budzi wątpliwości, że powyższa sprzeczność w danych podanych we wniosku oraz załączniku nr 4 stanowi podstawę do negatywnej oceny spełnienia kryterium nr 6, co przewiduje na stronie 4 Instrukcja wypełniania wniosku: "Ogólnikowy, niespójny (rozbieżne dane) lub niejednoznaczny sposób opisu projektu uniemożliwia pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie".

Należy też zauważyć, że omówione wyżej rozbieżności w danych nie były jedyną przyczyną negatywnej oceny spełnienia kryterium nr 6. Dwaj spośród trzech ekspertów, oceniających spełnienie kryterium nr 6 wysunęło co do wypełnienia warunków określonych w dokumentacji konkursowej także inne zastrzeżenia. Pierwsze z nich to ogólnikowość opisu niezbędnych wydatków, co Sąd stwierdza ma rzeczywiście miejsce. Słusznie przy tym organ odwołał się do zapisów Instrukcji, która na stronie 27 (pkt 28a) stwierdza, iż: Należy podać uzasadnienie wydatków ponoszonych w ramach projektu. Należy odnieść się do każdego z zadań wskazanych w przedmiotowym punkcie (maksymalnie 2000 znaków na dane zadanie). Opis nie może ograniczać się do stwierdzenia, iż wydatek jest niezbędny do realizacji projektu.

W ocenie Sądu Skarżący nie podważył w sposób skuteczny tych opinii. Mają one bezpośrednie odniesienie do treści złożonego wniosku. Pozytywna opinia trzeciego z ekspertów również nie może być argumentem na korzyść wnioskodawcy- głównie z uwagi na niezwykłą lakoniczność oceny, nie pozwalającą na skontrolowanie toku myślenia eksperta, który na dodatek nie zauważa sprzeczności w danych we wniosku i załączniku nr 4.

Za bezpodstawne należy uznać zarzuty strony dot. przekroczenia przy rozpatrywaniu protestu granic zarzutów w nim sformułowanych tj. naruszenia art. 57 ustawy wdrożeniowej. Należy zauważyć, że IP w rozstrzygnięciu protestu nie kwestionowała kryteriów pozytywnie ocenionych, oceniała jedynie kryterium ocenione negatywnie i zakwestionowane przez wnioskodawcę. Celem protestu jest przecież ponowne sprawdzenie wniosku o dofinansowanie w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów. Nie stanowi o wyjściu poza zakres protestu posiłkowanie się dodatkową stosunku do pierwotnej argumentacją, bo przecież przedmiot protestu sprowadza się do kontestacji oceny projektu w ramach określonych kryteriów i w tych granicach powinno pozostawać jego rozstrzygnięcie, odpowiadając na konkretne zarzuty przy czym uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu może być różne. Trudno wymagać, aby kolejna, wydana w wyniku rozpatrywania protestu ocena projektu – w dalszym ciągu nieuprawniająca do dofinansowania – powielała argumentację oceny pierwotnej w części, co do której CPPC, korzystając z opinii eksperta, podtrzymał ocenę lub niewiele ją zmienił (tak por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3.10.2012 r. sygn. akt II GSK 1535/12).

Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz.U.2016.217).