Uzasadnienie
Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) z dnia... listopada 2012 r. nr..., utrzymująca w mocy decyzję własną w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem prawa.
Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:
Uchwałą z dnia... lutego 2007 r. Z. Sp. z o.o. (dalej: zamawiający, strona, skarżący) powołał Sąd Konkursowy do wyboru pracy konkursowej w Międzynarodowym Konkursie na opracowanie koncepcji architektonicznej budynku... Uchwałą z dnia... lipca 2007 r. Z. sp. z o.o. zatwierdził werdykt Sądu Konkursowego. W wyniku rozstrzygnięcia konkursu I nagroda została przyznana J.sp. z o.o., która zaproponowała za opracowanie dokumentacji projektowej na realizację inwestycji kwotę... zł netto.
Pismem z dnia... sierpnia 2007 r. zamawiający przekazał zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na opracowanie dokumentacji projektowej na realizację przedmiotowej inwestycji.
W dniu... września 2007 r. zamawiający działając na podstawie art. 67 ust. 2 ustawy Pzp, zawiadomił Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy o wartości szacunkowej przekraczającej kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu... września 2007 r. odbyły się negocjacje między zamawiającym a wykonawcą J. Sp. z o.o. Podczas tych negocjacji ustalono m.in., że "J. do dnia 19 września 2007 r. ustosunkuje się do przedstawionego projektu umowy oraz przedstawi swoją wycenę wykonania pakietu dokumentów projektowych dot. terminala 2 niezbędnych do wykonania przetargu na wykonawstwo zgodnie z ustawą o zamówieniach publicznych. J. przedstawi nową cenę opracowania oraz nowe terminy.... określi zakres dokumentacyjny w nowym projekcie umowy." J. Sp. z o.o. zaproponowała również wprowadzenie zmian do projektu umowy dotyczących rozliczania się zamawiającego i wykonawcy oraz kwestii wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Jak wynika z treści notatki z dnia 6 grudnia 2007 r., w wyniku negocjacji pomiędzy Stronami, ustalono w szczególności ostateczny zakres niezbędnej dokumentacji projektowej, obejmujący swym zakresem wykonanie: projektu budowlanego, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, specyfikacji technicznych oraz kosztorysu inwestorskiego.
W dniu... grudnia 2007 r., Zamawiający podpisał z wykonawcą umowę o wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji "...". Zgodnie z § 4 umowy, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy wynosiło... zł brutto (... zł netto). Umowa powyższa była trzykrotnie zmieniana.
Pismem z dnia 9 grudnia 2009 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień.
Pismem z dnia... stycznia 2010 r. Prezes Urzędu przekazał Zamawiającemu informację o wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla niniejszej inwestycji wskazując, że w zakresie, w jakim rozszerzono przedmiot zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki w stosunku do przedmiotu zamówienia przewidzianego na etapie konkursu, zamawiający nie miał podstaw do zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a zatem w okolicznościach sprawy zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu.
Pismem z dnia 2 lutego 2010 r. strona wniosła zastrzeżenia do informacji o wyniku kontroli.
Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w dniu... czerwca 2012 r., Prezes UZP decyzją z dnia... lipca 2012 r. nr... nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości... zł z tytułu udzielenia zamówienia publicznego.
Strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, skutkiem czego Prezes UZP decyzją z dnia... listopada 2012 r. utrzymał w mocy decyzję własną.
W podstawie prawnej decyzji powołano art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. c i art. 201 ust. 2 pkt 2 u.p.z.p., art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) oraz art. 2 § 2 w zw. z art. 47 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.).
W uzasadnieniu podniesiono, iż strona, udzielając zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej z uwagi na cel udzielenia zamówienia, tj. wykonywanie działalności sektorowej, oraz szacunkową wartość zamówienia, która zgodnie z ustaleniami dokonanymi w toku postępowania kontrolnego wynosiła:..., tj. wartość powyżej tzw. "progów unijnych" (zgodnie § 1 pkt 3 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich - Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 604 ze zm., obowiązującego w dacie prowadzenia przedmiotowego postępowania i udzielenia zamówienia publicznego, próg ten dla zamówień sektorowych polegających na dostawie lub usłudze odpowiadał wyrażonej w złotych równowartości kwoty 422 000 euro), zobowiązana była do stosowania przepisów ustawy Pzp.
Prezes UZP uznał, że strona rozszerzając w toku negocjacji postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej określony konkursem zakres dokumentacji, która mogła stanowić przedmiot zamówienia i udzielając zamówienia w tym zakresie, naruszyła dyspozycję art. 67 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Organ zauważył, że wartość zamówienia publicznego na usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowo - kosztorysowej wynosiła... złotych, co zarówno w dacie prowadzonego postępowania i udzielenia zamówienia publicznego, jak również na dzień wydania przedmiotowej decyzji, stanowiła kwotę wyższą niż tzw. "progi unijne", lecz mniejszą niż... euro dla dostaw i usług, w okolicznościach sprawy znajduje zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a skutkiem powyższego było nałożenie na zamawiającego administracyjnej kary pieniężnej.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zamawiający wniósł o uchylenie decyzji Prezesa UZP z dnia... listopada 2012 r. oraz poprzedzajacej ją decyzji z dnia... lipca 2012 r., a także o zasądzenie kosztów postępowania.
Skarżący zarzucił rażące naruszenie przepisów prawa materialnego tj. naruszenie art. 200 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. art. 67 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 111 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż skarżący dokonał nieuprawnionego rozszerzenia przedmiotu zamówienia względem zakresu pracy konkursowej i w konsekwencji udzielił zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybu udzielania zamówienia z wolnej ręki, wobec czego podlega karze pieniężnej określonej przepisami tej ustawy.
W uzasadnieniu skargi podkreślono, iż w Regulaminie konkursu określono, że przedmiot zamówienia udzielanego z wolnej ręki jest ściśle związany z planowaną budową drugiego..., a wykonana w jego wyniku dokumentacja służyć miała zamawiającemu (Skarżącemu) jako podstawa realizacji tego przedsięwzięcia. Skarżący przy tym wskazał, że wykonane mają być - obok koncepcji architektoniczno-funkcjonalnej - tak projekt budowlany, jak i projekty wykonawcze ww. przedsięwzięcia, które są niezbędne dla jego realizacji. W wyniku negocjacji doprecyzowano, iż w opracowaniu wykonanym przez zwycięzcę konkursu mają być wyszczególnione również przedmiar robót, informacja BIOZ (bezpieczeństwo i ochrona zdrowia), specyfikacje techniczne oraz kosztorys inwestorski. Wbrew twierdzeniom Prezesa UZP w żadnym punkcie nie jest to sprzeczne z przedmiotem konkursu wobec określenia w jego punkcie 1.3.3, że został zorganizowany dla wybrania pracy, której autora zamawiający zaprosi do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki na opracowanie dokumentacji projektowej na realizację inwestycji, co faktycznie nastąpiło.
Takie określenie przedmiotu późniejszego zamówienia nie tylko nie pozostawia wątpliwości co do jego zakresu i zakresu czynności, do których w wyniku wygrania konkursu i zawarcia umowy będzie zobowiązany wykonawca, ale również zapewnia zachowanie zasad równości wykonawców i uczciwej konkurencji wedle art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpiło, w ocenie skarżącego, w żadnym momencie zerwanie tożsamości przedmiotu zamówienia określonego w konkursie i tego, na wykonanie którego ostatecznie zawarto umowę w związku z tym, że tak Regulamin, jak i umowa jednoznacznie określały cel zamówienia oraz jego ramy, które jednak na etapie zawierania umowy zostały doprecyzowane -stosownie do treści art. 111 ust 2 ustawy Pzp. W zakres konkursu wchodziło wykonanie koncepcji architektonicznej dla wykonania drugiego terminala pasażerskiego i infrastruktury. Taki sam zakres był przedmiotem zamówienia, choć został uściślony po negocjacjach ze zwycięzcą konkursu w taki sposób, aby spełniał wszelkie przesłanki określone przepisami prawa dla tego typu kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej niezbędnej dla przeprowadzenia postępowania w trybie zamówienia publicznego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej.
Zdaniem Skarżącego argumentacja organu, iż przedmiotem negocjacji pomiędzy Zamawiającym i wykonawcą mogły być wszystkie inne postanowienia przyszłej umowy, poza określeniem przedmiotu zamówienia, który powinien być przeniesiony wprost z regulaminu konkursu i jego załącznika stanowiącego wzór umowy, jest nie do końca zrozumiała w świetle treści art. 111 ust 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą przedmiotem zamówienia jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej. W tym miejscu skarżący postawił pytanie, czy również zdaniem organu nastąpiłoby niedozwolone rozszerzenie zakresu umowy, gdyby zamawiający w umowie zawartej po przeprowadzeniu negocjacji wskazał w rozdziale zawierającym opis przedmiotu zamówienia dla przykładu w ustępie 1. opis przeniesiony wprost z załącznika zawierającego wzór umowy, po czym używając zwrotu np. - w szczególności - wskazałby wyczerpująco dokumentacje stanowiącą przedmiot umowy.
Ustawa Pzp nie zakłada bowiem, że przedmiot zamówienia na etapie konkursu oraz na etapie zawierania umowy ma być sformułowany za pomocą tych samych określeń - tak jak to sugeruje organ w skarżonej decyzji. Istotna jest tożsamość przedmiotowa, która bezspornie została zachowana w niniejszym postępowaniu i ani na chwilę nie nastąpiło przerwanie bezpośredniego związku funkcjonalnego pomiędzy przedmiotem konkursu a przedmiotem zamówienia z wolnej ręki. Odpowiada to prowspólnotowej interpretacji odpowiedniej regulacji z zakresu zamówień publicznych, ponieważ art. 31 pkt 3 unijnej dyrektywy 2004/18/WE wskazuje na możliwość udzielenia zamówienia na usługę po negocjacjach z jednym tylko wykonawcą, jeśli "dane zamówienie następuje po przeprowadzeniu konkursu" (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz. Urz.
WE z 30.04.2004r" L 134/114). Wedle orzeczenia ETS z dnia 14 października 2002r" sygn. akt C-340/02 (wydanego na gruncie poprzedniej dyrektywy, jednak w tym zakresie zbieżnego z aktualnie obowiązującą) oznacza to, iż przesłanki zamówienia z wolnej ręki zostaną spełnione, jeśli będzie istniał bezpośredni związek funkcjonalny pomiędzy konkursem i danym zamówieniem (pkt 41 wyroku).
Interpretację tę potwierdza stanowisko Komitetu Europejskiego Rady Ministrów z dnia 17 listopada 2006 r. pt. "Wytyczne dotyczące interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki". W świetle tego dokumentu niezbędne jest istnienie takiego właśnie bezpośredniego związku funkcjonalnego, a zamówienie takie nie może być udzielane na "realizację czynności dodatkowych nie wchodzących w zakres pojęcia konkursu z art. 1 pkt 11 lit e) dyrektywy 2004/18/WE".
Skarżący podkreślił, iż w przedmiotowej sprawie ustalenie szczegółowego zakresu opracowania nie spowodowało udzielenia zamówienia na przedmiot wykraczający poza pojęcie konkursu: nadal były nim projekty i plany, które jednak zostały uszczegółowione w stosunku do zakresu konkursowego.
W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko prezentowane w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.
Na wstępie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., sady administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.
Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, iż w sprawie naruszono przepisy – czy to prawa materialnego, czy też postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia.
Rozpatrując sprawę w powyższych granicach należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie jednak nie z przyczyn w niej wskazanych, ale z uwagi na naruszenie przepisów procedury poprzez niepełne ustalenie stanu faktycznego.
Na wstępie należy stwierdzić, że nietrafne są twierdzenia skargi dot. możliwości rozszerzenia zamówienia udzielonego z wolnej ręki zwycięzcy konkursu pod warunkiem, że jest zachowana tożsamość przedmiotu zamówienia. W tym przypadku, w ocenie strony, jest nim wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej niezbędnej do realizacji inwestycji obejmującej budowę drugiego... Jednak należy zauważyć, że zgodnie z art. 111 ust. 1 Pzp nagrodami w konkursie mogą być:
- 1) nagroda pieniężna lub rzeczowa;
- 2) zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych lub
- 3) zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej.
Zgodnie z ust. 2 w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, przedmiotem zamówienia jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej.
Z przytoczonego przepisu w sposób wyraźny wynika, że zakres negocjacji i w ich następstwie zawartej umowy jest wyznaczany przez regulamin konkursu. Mówi o tym wprost art. 116 ust. 1 pkt 5 pzp - w przypadkach, o których mowa w art. 111 ust. 1 pkt 2 i 3, regulamin konkursu określa zakres szczegółowego opracowania pracy konkursowej stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie zamówienia z wolnej ręki. W tej kwestii Sąd podziela w pełni stanowisko organu wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Jednak, w ocenie Sądu, umknęła uwadze organów obu instancji szczegółowa analiza czy na pewno umowa ze zwycięzcą konkursu wykracza poza ten zakres.
Zgodnie z § 2 wzoru umowy o wykonanie dokumentacji projektowej inwestycji, stanowiącej załącznik nr 10 do Regulaminu konkursu dokumentacja ta obejmowała:
- - koncepcję architektoniczno-funkcjonalną (opracowania pokonkursowego),
- - projekt techniczny terminala pasażerskiego (tj. projekt budowlany),
- - projekt technologiczny,
- - projekty specjalistycznych sieci, instalacji, systemów technicznych i operacyjnych,
- - projekty wnętrz.
Umowa o wykonanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla inwestycji "..." z dnia... grudnia 2007 r. w § 2 określiła przedmiot jako opracowanie kompletnej dokumentacji projektowo – kosztorysowej niezbędnej dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wybudowanie drugiego terminala pasażerskiego wraz z infrastrukturą, w aspekcie (zakresie) wymaganym przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego, w tym w szczególności:
- - Projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych,
- - projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5 ww. rozporządzenia,
- - Przedmiaru robót w zakresie o którym mowa w § 6 ww. rozporządzenia.
- - Informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.
- - Specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.
- - Kosztorysu inwestorskiego sporządzonego zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów kreślonych w programowym.
Porównując oba zapisy nie sposób nie zauważyć, że posługują się one innymi pojęciami – poza projektem wykonawczym, który bez wątpienia był przedmiotem konkursu. Jednak przedmiotem konkursu były także " projekt technologiczny" oraz "projekty specjalistycznych sieci, instalacji, systemów technicznych i operacyjnych". Takich elementów brak jest w zawartej umowie. Organy zaniedbały jednak ustalenia czy pod powyższymi sformułowaniami nie kryją się prace określone w zawartej umowie (np. projekty wykonawcze lub specyfikacje techniczne).
Na dowód, iż w trakcie negocjacji zakres prac uległ rozszerzeniu organ podkreśla przede wszystkim kwestię wysokości wynagrodzenia, które uległo znaczącemu podwyższeniu w stosunku do przedstawionego wraz z pracą konkursową. Jednak sam organ wskazuje, że w trakcie negocjacji sama koncepcja architektoniczna uległa zmianie i np. zwiększeniu uległa ilość stanowisk do odpraw oraz uznano konieczność zaprojektowania drogi bezpośrednio łączącej terminal z wielopoziomowym parkingiem oraz hotelem, który mógłby zostać w przyszłości wybudowany na sąsiedniej działce.
W ocenie Sądu organy niedostatecznie przeanalizowały przedmiot konkursu i przedmiot umowy. Uniemożliwia to ustalenie czy rzeczywiście doszło do przekroczenia zakresu konkursu i w zawiązku z tym naruszenia przepisów o zawieraniu umów z wolnej ręki. W tym przypadku należy badać rzeczywistą intencję stron, a nie tylko literalne brzmienie zapisów regulaminu i umowy (art. 65 § 1 i 2 kc). Pomóc w tym może jedynie dokładna analiza przedłożonej pracy konkursowej oraz analiza przedmiotu negocjacji.
Z tych względów należy uznać, że w chwili obecnej ustalony stan faktyczny nie pozwala na przyjęcie, iż przy zawieraniu umowy ze J. doszło do naruszenia przepisów o udzielaniu zamówienia publicznego z wolnej ręki i wymaga uzupełnienia w sposób wskazany wyżej.
Z tych względów w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a orzekł jak w wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł w pkt 3 wyroku za podstawę biorąc art. 200 p.p.s.a.