Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 11 maja 2020 r., sygn. akt V SA/Wa 695/20

Uzasadnienie

Przedmiotem sprzeciwu [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "skarżąca", "strona" lub "spółka"), jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej jako: "Minister", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] lutego 2020 r., nr [...] uchylająca decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej jako: "NCBiR" lub "organ I instancji") z [...] listopada 2016 r. [...] i przekazująca sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Decyzja będąca przedmiotem sprzeciwu wniesionego w niniejszej sprawie została wydana w następującym stanie faktycznym.

[...] lutego 2013 r. pomiędzy spółką a NCBiR zawarta została umowa o dofinansowanie projektu nr [...] pn. [...]. Umowa została dwukrotnie aneksowana, przy czym treść przedmiotowych aneksów nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W dniach 11 grudnia 2014 r. - 23 stycznia 2015 r. IP przeprowadziła kontrolę doraźną realizacji Projektu przez Beneficjenta.

Na skutek przeprowadzonej kontroli, [...] marca 2015 r. IP wydała Informację pokontrolną z kontroli nr [...]. W Informacji pokontrolnej wskazano m.in. że:

1. 1) 99% udziałów w [...] sp. z o. o. posiada U. Z., 1% udziałów posiada E.A.;
2. 2) U. Z., Prezes Zarządu i większościowy udziałowiec Beneficjenta, w dniu 2 września 2011 r. nabyła od P. P. jeden udział w spółce [...] sp. z o. o. Spółka ta jest wspólnikiem [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., będącej głównym podwykonawcą kontrolowanego Projektu.

[...] maja 2015 r. IP, odnosząc się do zastrzeżeń Beneficjenta, wydała Informację pokontrolną z uwzględnieniem części zarzutów Beneficjenta, lecz co do meritum utrzymano w mocy dotychczasowe ustalenia. Ponownie wskazano na dodatkowe powiązania pomiędzy Beneficjentem, Wykonawcą oraz [...]:

1. 1) wśród podmiotów będących podwykonawcami [...] znajduje się m. in. [...] sp. z o.o. sp. j. (dawnej [...] sp. z o.o. sp. k.) oraz podmiot ]...] M. L., prokurent spółki [....] sp. z o. o. oraz spółki [....] sp. z o. o. sp. j.;
2. 2) osobą uprawnioną do reprezentowania [...] jest A. P. (A. P. podpisała w imieniu [...] ofertę na usługi związane z realizacją Projektu złożoną u Beneficjenta, a następnie warunkową umowę współpracy z Beneficjentem);
3. 3) A. P. była wspólnikiem oraz Prezesem Zarządu spółki [...] sp. z o.o. (do czerwca 2007 r.) oraz wspólnikiem spółki [....] sp. z o.o. sp. k. (do dnia 18 kwietnia 2012 r.). Komplementariuszem i wspólnikiem [....] sp. z o.o. sp. k. była [...] sp. z o.o. - podmiot, w którym prezesem zarządu i głównym udziałowcem jest K. P. (będący także udziałowcem i prezesem zarządu w spółce [...] sp. z o.o. sp. j.;
4. 4) na niespełna miesiąc przed datą wyboru podwykonawcy (dnia 15.05.2012 r.) istniało zatem powiązanie kapitałowe pomiędzy [...], a [...] sp. z o.o. s.j.;
5. 5) pomiędzy Beneficjentem, a [...] sp. z o.o. s.j. istnieją istotne powiązania ekonomiczne i organizacyjne, m. in.:
6. a) wzajemne zlecanie prac w ramach projektów dofinansowanych ze środków publicznych (Beneficjent jest głównym podwykonawcą w dwóch projektach prowadzonych przez [...], z kolei [...] jest głównym podwykonawcą w dwóch projektach [....]),
7. b) w roku 2012 ok 48% przychodu z tytułu usług doradczych osiąganych przez [...] sp. z o.o. pochodziło ze świadczenia usług na rzecz [...] (w ramach realizacji dwóch projektów [...] dofinansowanych ze środków publicznych). W 2013 r. (a więc w roku, w którym rozpoczęła się i trwała realizacja kontrolowanego Projektu) udział przychodów [...] ze świadczenia usług na rzecz [...] wyniósł 95%. W okresie od stycznia do października 2014 r. udział ten wyniósł 73%,
8. c) siedziby Beneficjenta oraz [...] aktualnie mieszczą się pod tym samym adresem.

ZK wskazał, że ustalony w wyniku kontroli stan faktyczny budzi wątpliwości co do braku konfliktu interesów oraz bezstronności przy wyborze podwykonawcy.

Pismami z 31 lipca 2015 r. oraz 17 sierpnia 2015 r. - ze względu na wskazane powyżej nieprawidłowości przy wyborze Wykonawcy Projektu tj. spółki [....]. z o.o. sp. k. - NCBiR wezwał skarżącą do zwrotu dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu. Beneficjent nie zwrócił środków w terminach zakreślonych przez IP.

W związku z bezskutecznym upływem terminu przewidzianego na zwrot środków, pismem z [...] grudnia 2015 r. IP zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków, o których mowa w wezwaniu do zwrotu środków, a następnie przeprowadziła dodatkowe postępowanie dowodowe w tym zakresie.

Decyzją NCBiR nr [...] z [...] listopada 2016 r. - wydaną w sprawie zwrotu środków dofinansowania udzielonego spółce na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] - określono stronie skarżącej do zwrotu kwotę 1.953.359,45 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

NCBiR, na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, stwierdził naruszenie postanowień Umowy w zakresie prawidłowości ponoszenia przez Beneficjenta kosztów kwalifikowalnych w ramach projektu. W opinii IP stan faktyczny w niniejszej sprawie daje podstawy do stwierdzenia, że wydatki poniesione na podstawie Warunkowej umowy o współpracy zawartej pomiędzy Beneficjentem a [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. zostały poniesione w sposób nieprawidłowy. Okoliczności zawarcia ww. umowy, wyraźnie wskazują, że została ona zawarta z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz z naruszeniem obowiązku dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności, o których mowa w § 14 ust. 2 w zw. z ust. 3 Umowy, do czego Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę.

Wystąpienie naruszenia postanowień Umowy w tym zakresie uzasadnia uznanie kosztów poniesionych przez Beneficjenta na podstawie Warunkowej umowy o współpracy z Wykonawcą w całości za niekwalifikowalne oraz, w konsekwencji, stanowi podstawę do żądania zwrotu wypłaconego dofinansowania.

Organ I instancji wskazał przy tym, że spółka należy do grupy przedsiębiorców, których łączyły określone biznesowe relacje polegające na istnieniu różnych powiązań oraz na wzajemnym podzlecaniu sobie prac w ramach projektów realizowanych ze środków publicznych.

W ocenie organu I instancji skarżąca działała w niemalże identyczny sposób jak spółki wskazane przez organ: przedsiębiorca będący beneficjentem, każdorazowo wybierał jako wykonawcę określony podmiot, który w zasadzie realizował za niego projekt. O współdziałaniu, w ramach przyjętego schematu, świadczą również tożsame terminy złożenia dokumentacji aplikacyjnej i uzupełnień formalnych tej dokumentacji w ramach poszczególnych konkursów organizowanych przez IP. Wybrany podmiot, będący wykonawcą projektu, niemal każdorazowo był w określony sposób powiązany ze spółką [...] ([...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. sp. k., [...] sp. z o.o. sp. k.a., [...] sp. z o.o. sp. j) lub z osobami zarządzającymi spółką [...] ([...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. sp. k., [...] sp. z o.o. sp. k. a., [...] sp. z o.o. sp. j), w tym samoistnym Prokurentem – M. L.. Wykonawca nie realizował usługi sam, lecz zlecał wykonanie prac kolejnym podwykonawcom. Dalsze podzlecanie usług odbywało się w trybie pozakonkursowym. Umożliwiało to zlecanie usług m.in. prokurentowi spółki [...] sp. z o.o. sp.k., czy wręcz samej spółce [...] sp. z o.o. sp. k.

Na skutek dokonania oceny dowodów, związanych z przeprowadzeniem przez spółkę postępowania na wybór Wykonawcy w ramach realizowanego przez nią Projektu, organ doszedł do przekonania, że postępowanie to było przeprowadzone z rażącym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, do przestrzegania której Beneficjent zobowiązał się podpisując Umowę, a w konsekwencji zostało przeprowadzone w taki sposób, aby wybrać w nim konkretną spółkę.

Organ I instancji podniósł również, że Beneficjent, chcąc przeprowadzić wybór Wykonawcy z poszanowaniem zasady jawności, nie był uprawniony do otwarcia ofert przed godz. 12.00 w dniu 15 maja 2012 r., czyli przed terminem, który wyznaczył w Zapytaniu ofertowym nr [...]. Fakt, iż biznesplan, będący częścią dokumentacji aplikacyjnej Projektu (w którego treści w 60 miejscach został opisany wybrany Wykonawca), złożony został w systemie informatycznym IP w dniu 15 maja 2012 r. o godz. 12:07:23, a właściwości wniesionego pliku pn. Biznesplan [...], wskazują, że ostatnia jego modyfikacja miała miejsce w dniu 15 maja 2012 r. o godz. 11:44 - na 16 minut przed terminem otwarcia ofert, wskazują, iż doszło do nieuprawnionego zapoznania się przez spółkę lub autora biznesplanu z ofertą spółki [...] sp. z o.o. sp. k. przed terminem otwarcia ofert, wskazanym przez Beneficjenta w Zapytaniu ofertowym nr [...].

W ocenie NCBiR oznacza to, że konkurs na wybór Wykonawcy został przeprowadzony pozornie, a więc z rażącym naruszeniem zasady konkurencyjności. Zasady logiki i doświadczenia życiowego wskazują, że fizycznie niemożliwe jest, aby w ciągu 7 minut i 23 sekund można było otworzyć 3 oferty (ze świadomością, że dotyczą one przedsięwzięcia wartego kilkanaście milionów złotych), dokonać ich analizy, sporządzić protokół z wyboru oferty, wskazać wybranego wykonawcę na kilkunastu stronach maszynopisu oraz, w następstwie powyższego, zdążyć opracować/uzupełnić i złożyć biznesplan do NCBiR.

Podsumowując, w ocenie organu procedura wyboru spółki [...] sp. z o.o. sp.k. była przeprowadzona w sposób pozorny. W § 14 ust. 4 w zw. z ust. 3 Umowy wskazana została procedura, którą Beneficjent powinien zastosować w sytuacji, gdy nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w ramach realizacji w ramach Projektu dokonuje zakupu usług o wartości powyżej 14 000 euro. Procedura ma zagwarantować realizację zasady konkurencyjności w toku realizacji projektów. Zasada ta nie została zdefiniowana na gruncie Umowy. Niemniej jednak, pod pojęciem konkurencji należy rozumieć proces rywalizacji niezależnych przedsiębiorców, którzy dążą do uzyskania przewagi ekonomicznej nad innym przedsiębiorcą.

Nie można przy tym przyjąć, iż dla zachowania zasady konkurencyjności wystarczające jest jedynie formalne dopełnienie określonej procedury. Jak wskazują okoliczności faktyczne w niniejszej sprawie, postępowanie ofertowe w opinii NCBiR zostało przeprowadzone przez skarżącą wyłącznie w celu spełnienia określonych formalnych warunków Umowy, a nie w celu uzyskania ekonomicznie najlepszej oferty. Wynik postępowania ofertowego był już spółce znany jeszcze przed zakończeniem tego postępowania, na co wprost wskazuje uprzednie przygotowanie biznesplanu, stanowiącego załącznik do wniosku o dofinansowanie i złożenie go w Systemie naboru wniosków go niespełna 8 minut po terminie otwarcia ofert.

Skarżąca wniosła od decyzji NCBiR odwołanie, w którym podniosła szereg zarzutów procesowych, jak też naruszenie prawa materialnego.

Po rozpatrzeniu odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z [...] listopada 2017 r. nr [...], utrzymał w mocy decyzję NCBiR z [...] listopada 2016 r.

W ocenie organu II instancji analiza całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (w tym dołączonego przez skarżącą w postępowaniu odwoławczym) potwierdza, że pomiędzy Beneficjentem, a Wykonawcą Projektu, wybranym na skutek Zapytania ofertowego nr [...], istnieją takie powiązania i relacje, że nie sposób mówić o tym, iż koszty na pokrycie wynagrodzenia spółki [...] sp. z o.o. sp. k. były poniesione przez spółkę zgodnie z postanowieniami Umowy, tj. z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz aby Beneficjent dołożył wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktów interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności

W pierwszej kolejności Minister wskazał, że chociaż organ odwoławczy zapoznał się z Informacją pokontrolną, sporządzoną [...] marca 2015 r. oraz Informacją pokontrolną - po rozpatrzeniu zastrzeżeń Beneficjenta, sporządzoną [...] maja 2015 r., to jednak nie opiera się na jej wynikach, lecz na pozostałych dowodach zgromadzonych przez organ I instancji oraz w toku postępowania odwoławczego. Organ II instancji stwierdził, że materiał dowodowy odnoszący się do ww. Informacji pokontrolnych (m.in. oświadczenie K. K. włączone do akt sprawy, dotyczące nieprawidłowości w ramach tej kontroli, a także wyjaśnienia i zarzuty strony co do tej kontroli), nie pozwala uznać tych dokumentów za wiarygodne dowody w sprawie.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, organ II instancji stwierdził - w kwestii zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia przez NCBiR, że spółka naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie obligujące Beneficjenta do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz dołożeniem wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności - że w zaskarżonej decyzji organ I instancji szczegółowo przeanalizował i wyjaśnił zmieniające się w czasie relacje zachodzące pomiędzy [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. Sp. k. (wcześniej Sp. j.), [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. Sp. k., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o., [...] Sp. z o.o. oraz [...] Sp. z o.o., które składały wnioski o dofinansowanie projektów w NCBiR oraz PARP. Te relacje i powiązania zostały potwierdzone w szczególności znajdującymi się w aktach sprawy zdjęciami z akt rejestrowych wskazanych powyżej Spółek.

W ocenie Ministra powiązania występujące pomiędzy Beneficjentem a Wykonawcą, tj. [...] Sp. z o.o. Sp. k., stanowią naruszenie § 14 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Beneficjent nie spełnił bowiem obowiązku dotyczącego zachowania zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy, gdyż nie podjął odpowiednich działań celem zapobieżenia konfliktowi interesów. Zdaniem Organu II instancji, NCBiR zasadnie uznał, że Wykonawca, tj. [...] Sp. z o.o. Sp. k., wybrany w ramach postępowania ofertowego nr [...], pozostawał z Beneficjentem w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze. Fakt posiadania przez U. Z. (Prezes Zarządu [...] Sp. z o.o.) udziału w [...] Sp. z o.o., który to podmiot jest z kolei komplementariuszem [...] Sp. z o.o. Sp. k., czyli wybranego wykonawcy, jest taką okolicznością, która może świadczyć o osobistych powiązaniach pomiędzy oferentem a Stroną.

Powiązania te niekoniecznie muszą przy tym wynikać wprost z przepisów prawa (np. ustawy o rachunkowości, kodeksu spółek handlowych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych czy ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych) i przykładowo - sprowadzać się do stosunku prawnego przysposobienia, opieki czy kurateli, lecz mogą one mieć taki charakter, który może budzić wątpliwości co do bezstronności i obiektywności w wyborze wykonawcy. Nie ma przy tym znaczenia dla sprawy, czy U. Z. miała wpływ na funkcjonowanie wykonawcy. Istotą posiadania udziałów w spółce jest bowiem utrzymywanie związku z tą spółką, a w przypadku, gdy udziałowiec takich związków nie chce z daną spółką utrzymywać, nie nabywa w niej udziałów. Nadto, nie bez znaczenia dla sprawy są zmiany w relacjach właścicielskich spółek.

Opisane przez organ I instancji i przyjęte przez organ odwoławczy zależności mogą w ocenie Ministra budzić wątpliwości co do bezstronności i obiektywności, które pozwoliłyby na uniknięcie konfliktu interesów chociażby w kontekście art. 212 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, zgodnie z którym w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością prawo kontroli służy każdemu wspólnikowi. Wynika z tego, że ww. prawo kontroli obejmuje także dokumentację w zakresie postępowań ofertowych i zamówień publicznych. Tymczasem takich praw nie mają z pewnością partnerzy gospodarczy, czyli podmioty, z którymi "na co dzień" współpracują spółki w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.

W ocenie organu nie bez znaczenia dla sprawy pozostają również ustalenia IP dotyczące przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania ofertowego oraz konkursu o dofinansowanie projektów ogłoszonego przez NCBiR. Z ustaleń tych wynika, że tuż po otwarciu ofert otrzymanych w odpowiedzi na Zapytanie ofertowe nr [...] (miało ono mieć miejsce 15 maja 2012 r. o godz. 12:00), Beneficjent złożył do IP (miało to miejsce w tym samym dniu o godz. 12:07:23) dokument pn. "Biznesplan", w którego treści w 60 miejscach wskazana została spółka [...] Sp. z o.o. Sp. k., tj. wykonawca wybrany przez [...] Sp. z o.o.

Co więcej, IP ustaliła, że ostatnia modyfikacja tego dokumentu (plik pn. "Biznes plan [...]") miała miejsce tego samego dnia o godz. 11:44, a więc kilkanaście minut przed terminem otwarcia ofert. W związku z tym zasadnie organ I instancji stwierdził, że Beneficjent nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasady jawności oraz zasady konkurencyjności, a postępowanie, w którym wybrany został wykonawca, miało charakter pozorny. Nie jest bowiem możliwe, aby w ciągu tak krótkiego czasu otworzyć i dokonać analizy ofert, dokonać wyboru wykonawcy, a następnie wskazać wybranego wykonawcę, tj. [... Sp. z o.o. Sp. k., w obszernym dokumencie, jakim jest "Biznesplan", który został złożony przez Beneficjenta.

Organ odwoławczy zauważył ponadto, że przedmiotem decyzji oraz postępowania administracyjnego są nieprawidłowości przy wyborze wykonawcy w projekcie, a także nierzetelne oszacowanie wartości poszczególnych zadań dla zamówienia w ramach Projektu w kontekście ich zakresu. W związku z tym, zarzuty strony dotyczące opinii sporządzonych przez biegłego nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Z tego samego powodu nie było niezbędne, w toku postępowania w przedmiocie określenia stronie zobowiązania do zwrotu środków, przeprowadzenie rozprawy z udziałem tego biegłego, ani też przeprowadzenie dowodu z jego przesłuchania.

Organ II instancji dokonał ponadto analizy dowodów składających się na ponowne zapytanie ofertowe, którego przeprowadzenie miało na celu weryfikację rynkowości wynagrodzenia wykonawcy uprzednio wybranego przez Beneficjenta w projekcie, tj. wykonawcy wybranego w ramach zapytania ofertowego nr.[...].

Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zaskarżono decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z [...] listopada 2017 r., wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów sądowych wg norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję z [...] listopada 2017 r.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie przede wszystkim ze względu na brak odpowiedniego uzasadnienia okoliczności potwierdzających zaistnienie między skarżącą a Wykonawcą takiego stosunku faktycznego lub prawnego, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze.

W ocenie Sądu wskazanie przez organ, iż M. G., który w biznesplanie został wskazany jako pracownik firmy [...] sp. z o.o. sp. k., został również ujęty w karcie pracy spółki [...] sp. z o.o. nie może przesądzać o zaistnieniu okoliczności wskazanych w § 14 ust. 2 Umowy, albowiem organ nie wykazał, że osoba M.G. miała wpływ na wybór oferty, a tylko w takim przypadku można by mówić w ocenie Sądu o naruszenia zasad konkurencyjności.

Z kolei następne powiązania nie zostały dostatecznie wyjaśnione, albowiem aby przesądzać o powiązaniu skarżącej (poprzez Prezesa Zarządu skarżącej) z Wykonawcą poprzez nabycie przez osobę Prezesa Zarządu skarżącej jednego udziału w spółce, która jest wspólnikiem Wykonawcy - trzeba by w ocenie Sądu dokonać analizy dokumentów statuujących te spółki w celu wykazania, że takie powiązanie rzeczywiście miało miejsce i to w dniu dokonania wyboru oferty, a nie w późniejszym okresie.

Co prawda oznacza to, że spółka [...] z o.o. sp. k. a., która była następcą prawnym spółki [...] sp. z o.o. sp. k., w której komandytariuszem była A. P., przygotowała i wniosła do IP w imieniu spółki [...] sp. z o.o. biznesplan, w którym opisała Wykonawcę Projektu - spółkę [...] sp. z o.o. sp. k., jednakże w ocenie Sądu takie powiązanie możnie równie dobrze świadczyć o tym, że Skarżący w sposób niezależny od siebie i nie wiedząc o ewentualnych powiązaniach pomiędzy podmiotem sporządzającym wniosek a Wykonawcą nie naruszył cyt. przepisu Umowy.

W ocenie Sądu organ winien zatem przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym przedmiocie, aby rozstrzygnąć te wątpliwości, albowiem skutkiem uznania naruszenia zapisu § 14 ust. 2 Umowy jest uznanie wydatków za niekwalifikowalne, co z kolei wiąże się z obciążeniem Skarżącego obowiązkiem zwrotu niebagatelnej kwoty.

Również wyjaśnienie wątpliwości odnośnie przeprowadzenia procedury ofertowej (podnoszony przez organ fakt złożenia w systemie informatycznym naboru wniosków biznesplanu w 7 minut 23 sekundy po terminie wyznaczonym jako termin otwarcia ofert - przy jednoczesnej okoliczności zapisania pliku dokumentu WORD 16 minut przed otwarciem ofert) winno być poprzedzone szczegółowym postępowaniem dowodowym.

Następnie wskazano, że należy bezspornie wyjaśnić, czy związki istniejące w dniu otwarcia ofert tj. 15 maja 2012 r. pomiędzy spółkami [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. sp. k. oraz [...] sp. z o.o. sp. k. rzeczywiście spowodowały uprzywilejowaną pozycję spółki [...] sp. z o.o. sp. k. w stosunku do innych potencjalnych wykonawców, a tym samym skarżąca naruszyła zasady konkurencyjności wynikające z podpisanej umowy.

W ocenie Sądu istnienie faktycznych powiązań pomiędzy [...] sp. z o.o. sp. k. – [...] sp. z o.o. – [...] sp. z o.o. sp. k., i to na dzień 15 maja 2012 r. lub na okres poprzedzający ten dzień, nie zostało w wykazane w zaskarżonej decyzji w takim stopniu, aby uzasadniało wydanie decyzji w sprawie zwrotu środków.

Dodano, że organy nie wykazały nadto bezspornie, że dokonanie wyboru spółki [...] sp. z o.o. sp. k. nastąpiło przed datą zakończenia procedury ofertowej i że była ona uprzywilejowana w stosunku do innych potencjalnych oferentów.

W świetle powyższego Sąd zauważył, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powinien, czyniąc zadość wymogom z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej jako: "k.p.a.") w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., odnieść się do zarzutów odnośnie ustalenia niekwalifikowalnych wydatków, w szczególności w powyżej przedstawionym przez Sąd aspekcie.

Podkreślono, że organ powinien w tych ustaleniach oprzeć się na analizie dokumentów statuujących spółki [...] sp. z o.o. i [....] sp. z o.o. sp. k. oraz ewentualnej opinii biegłego, który będzie miał za zadanie określić wątpliwości redagowania dokumentów składanych przez Skarżącego do Instytucji Pośredniczącej w dniu 15 maja 2012 r.

Sąd zgodził się też ze stroną, że Minister jako organ odwoławczy naruszył w postępowaniu odwoławczym art. 15 k.p.a. poprzez zarzucenie skarżącej dopiero w decyzji II instancji, że jego Projekt został oszacowany poniżej wartości rynkowej, podczas gdy organ I instancji nie stwierdził tego naruszenia i obok zarzutu naruszenia § 14 ust. 2 Umowy o dofinansowanie był to jedyny zarzut kierowany pod adresem strony, co skutkowało wykroczeniem przez organ odwoławczy poza granice wyznaczone decyzją wydaną w I instancji, a w konsekwencji naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania.

W ocenie Sądu rozszerzenie postępowania dowodowego o ten wątek winno podlegać dwuinstancyjnej kontroli, co jednakże w sprawie nie miało miejsca. Organ odwoławczy może bowiem w drodze art. 136 k.p.a. przeprowadzić postępowanie w sprawie uzupełnienia już istniejących dowodów, a nie prowadzić je od początku i określać nowe okoliczności w sprawie.

W piśmie procesowym z 17 stycznia 2020 r. pełnomocnik skarżącej, podtrzymując dotychczasowe wnioski (w tym wnioski dowodowe) złożone m.in. w związku z treścią zapadłego w sprawie wyroku WSA z dnia 12 grudnia 2018 r., sygn. akt 306/18, wniósł jednocześnie o uchylenie przez organ II instancji decyzji NCBiR z [...] listopada 2016 r. i umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie ww. decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.

Decyzją z [...] lutego 2020 r. Minister uchylił decyzję organu I instancji z [...] listopada 2016 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Organ II instancji biorąc pod uwagę treść wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2020 r. stwierdził, że w kwestii ustalenia czy Projekt był niewłaściwie oszacowany, tj. czy zakładał w rzeczywistości realizację zakresu prac przewidywanych we wniosku o dofinansowanie, konieczne będzie przeprowadzenie postępowania dowodowego w tym zakresie. Z uwagi na powyższe wskazał, iż organ I instancji powinien odnieść się do posiadanych dokumentów, tj. wniosków o płatność, dokumentów związanych z rozliczaniem transz zaliczek oraz dokumentów potwierdzających postęp prac.

Dodatkowo stwierdził, że NCBiR może też powołać biegłego na okoliczność oceny wysokości cen poszczególnych usług zlecanych przez stronę. Następnie wskazał, że w sytuacji, gdy rozpoznanie sprawy doprowadzi do wykazania nieuzasadnionych, nieracjonalnych lub nieadekwatnych wydatków i działań zaplanowanych w Projekcie, organ I instancji zobowiązany będzie do wskazania naruszenia konkretnych postanowień Umowy, co z kolei pozwoli na ustalenie charakteru i wagi nieprawidłowości. Wyjaśnił, że ustalenie, iż w sprawie wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, które spowodowały lub mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku, stanowi przesłankę zwrotu środków dofinansowania.

Natomiast w przypadku stwierdzenia naruszenia zasady konkurencyjności przy realizacji Projektu, zdaniem Ministra, organ I instancji zobowiązany będzie do zastosowania postanowienia § 14 ust. 7 Umowy, czyli nałożenia korekty finansowej. Zgodnie bowiem z postanowieniami Umowy wszystkie wydatki powinny były być ponoszone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości i przy dołożeniu wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Podkreślił, że brak oceny w ww. zakresie stanowi naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 84 § 1, a także art. 107 § 3 k.p.a.

Organ odwoławczy podsumowując wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu NCBiR powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe w zakresie:

1. 1) ustalenia czy wartość i zakres prac przy realizacji Projektu były prawidłowo oszacowane i ich realizacja w rzeczywistości odpowiadała zakresowi wskazanemu we wniosku, poprzez analizę wniosków o płatność, dokumentów związanych z rozliczaniem zaliczki oraz postępu prac w ramach Wniosku, bądź poprzez powołanie biegłego,
2. 2) analizy dokumentów statuujących [...] sp. z o.o. oraz [...]sp. z o.o. sp. k. w celu wykazania, czy powiązanie przez osobę Prezesa [....] sp. z o.o. rzeczywiście miało miejsce i to w dniu dokonania wyboru oferty,
3. 3) przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie wykazania czy [...] sp. z o.o. mogła wiedzieć o powiązaniach osobowych pomiędzy [...] sp. z o.o. sp. k. a [...] sp. z o.o. sp. k. a. w chwili przygotowywania i składania dokumentów konkursowych,
4. 4) przeprowadzenia postępowanie dowodowego, w tym także z ewentualnej opinii biegłego, w celu bezspornego wykazania, czy wybór wykonawcy projektu, tj. [...]. sp. z o.o. sp. k., nastąpił przed datą zakończenia procedury ofertowej oraz czy spółka była uprzywilejowana w stosunku do innych potencjalnych oferentów. WSA stwierdził, że biegły będzie miał za zadanie określić wątpliwości w zakresie redagowania dokumentów składanych przez [...] sp. z o.o. do IP w dniu 15 maja 2012 r.

Odnosząc się do treści składanych w toku sprawy pism skarżącej, w których strona wnosiła o rozparzenie jej wniosków dowodowych stwierdził m.in., że nie jest właściwy do ich rozpatrzenia w związku z treścią wydanego w przedmiotowej sprawie wyroku WSA w Warszawie, a także wyjaśnił, że podnoszone przez stronę kwestie będą podlegać rozpatrzeniu w ponownie prowadzonym postępowaniu.

Dodał, że skoro WSA zalecił ustalenie podstaw warunkujących wszczęcie postępowania zwrotowego i stwierdził, że organ II instancji naruszył art. 15 k.p.a., to zasadnym jest przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, by ponownie nie pozbawić strony prawa do odwołania w zakresie merytorycznie rozpatrzonej kwestii prawidłowości oszacowania Projektu, która stanowi konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy i ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W świetle powyższego organ odwoławczy odstąpił od zasady merytorycznego rozstrzygania sprawy.

Pismem z 17 marca 2020 r. strona wniosła sprzeciw od ww. decyzji Ministra wnosząc o jej uchylenie.

Organowi II instancji strona zarzuciła naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez uznanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres niniejszej sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, co powoduje konieczność przekazania sprawy do ponownego rozpoznana przez organ I instancji.

W uzasadnieniu sprzeciwu strona wskazała, że uznaje za konieczne przeprowadzenie w sprawie dogłębnego postępowania dowodowego, jednak jej zdaniem czynności postępowania dowodowego zasadniczo może wykonać organ II instancji.

W odpowiedzi na sprzeciw organ II instancji wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sprzeciw okazał się niezasadny.

Zgodnie z treścią art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści takiej decyzji może wnieść od niej sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Postępowanie w przedmiocie sprzeciwu od decyzji kasatoryjnej jest znacznie uproszczone w porównaniu do typowego postępowania sądowoadministracyjnego, którego przedmiotem jest skarga. W postępowaniu tym nie biorą bowiem udziału uczestnicy, a jedynie strona skarżąca i organ, który wydał zaskarżoną decyzję (art. 64b § 3), sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym (art. 64d § 1), skróceniu uległy też terminy procesowe (art. 64c § 1, art. 64c § 4, art. 64d § 1 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Przedmiotem kontroli, w razie wniesienia sprzeciwu, jest zatem wyłącznie zasadność wydania przez organ administracji konkretnego rozstrzygnięcia procesowego (decyzji kasatoryjnej). Przedmiotem kontroli sądu nie może być natomiast w tym postępowaniu, mającym wyłącznie charakter wpadkowy, kwestia właściwego rozumienia lub zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego, w ramach których organ uznał, że sprawa wymaga przekazania do ponownego rozpoznania na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Oznacza to, że organ administracji, orzekający w przyszłości w sprawie (jak i ewentualnie sąd, badający legalność jego decyzji) będzie związany wyrokiem w przedmiocie sprzeciwu tylko w zakresie dotyczącym ustalenia, że w rozpatrywanej sprawie zachodziły przesłanki do jej przekazania do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

Orzeczenie w przedmiocie sprzeciwu ma wobec tego wyłącznie charakter "procesowy" i nie kreuje żadnych skutków dotyczących praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy.

Punktem wyjścia do oceny zaskarżonej decyzji jest art. 138 § 2 k.p.a., zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot normatywny "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" jest zwrotem ocennym. W orzecznictwie przyjmuje się, że stwierdzenie to jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (tak NSA w wyroku z dnia 24 kwietnia 2014 r., sygn. akt II OSK 2846/12, https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W sytuacji gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 k.p.a., to same braki dowodowe nie mogą co do zasady stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Rz 1277/17). Dopiero gdy wykazane zostanie, że prowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a. okaże się niewystarczające, należy uchylić zaskarżoną decyzję oraz przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Powołany powyżej art. 136 k.p.a. uprawnia bowiem organ odwoławczy do przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję.

Dodać należy, że zarówno doktryna, jak i orzecznictwo są zgodne, że dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że każdy z organów (najpierw pierwszej, a potem drugiej instancji) przeprowadza postępowanie prowadzone w celu prawidłowego rozpatrzenia sprawy administracyjnej. W postępowaniu administracyjnym nie mamy zatem do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty.

Ponadto już z kolejności przepisów, zawartych w art. 138 k.p.a. wynika, że zasadą winno być rozstrzyganie sprawy przez organ odwoławczy co do istoty, czyli albo utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji (jeśli jest ona w ocenie organu odwoławczego prawidłowa) lub uchylenie tej decyzji i załatwienie sprawy merytorycznie. Podkreślić należy, że wydanie decyzji kasatoryjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2.

Istotnym w niniejszej sprawie jest, że sprawa niniejsza jest rozpatrywana przez Sąd po uchyleniu poprzedniej decyzji Ministra przez tutejszy Sąd wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 306/18. Przy rozpatrywaniu skargi ma więc zastosowanie art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

W treści ww. wyroku WSA w Warszawie, stwierdzono, że pierwotna skarga spółki zasługiwała na uwzględnienie przede wszystkim ze względu na brak odpowiedniego uzasadnienia okoliczności potwierdzających zaistnienie między skarżącą a Wykonawcą takiego stosunku faktycznego lub prawnego, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jego wyborze. W ocenie Sądu organ winny był zatem przeprowadzić postępowanie dowodowe w tym przedmiocie, aby rozstrzygnąć te wątpliwości, albowiem skutkiem uznania naruszenia zapisu § 14 ust. 2 Umowy jest uznanie wydatków za niekwalifikowalne, co z kolei wiąże się z obciążeniem spółki obowiązkiem zwrotu niebagatelnej kwoty. Oprócz zaleceń do dalszego postępowania w sprawie Sąd, za zasadny uznał zarzut naruszenia przez organ odwoławczy zasady dwuinstancyjności, poprzez wskazanie w treści swej decyzji naruszenia polegającego na oszacowaniu Projektu poniżej wartości rynkowej, podczas gdy organ I instancji takiego naruszenia nie stwierdził.

W uzasadnieniu wskazano wprost, iż rozszerzenie postępowania dowodowego o ten wątek winno podlegać dwuinstancyjnej kontroli, co jednakże w sprawie nie miało miejsca. Sąd podkreślił, że organ odwoławczy może w drodze art. 136 k.p.a. przeprowadzić jedynie postępowanie w sprawie uzupełnienia już istniejących dowodów, a nie prowadzić je od początku i określać nowe okoliczności w sprawie.

Wskazana w wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 306/18 ocena prawna jak i wskazania co do dalszego postępowania były jasne i obligowały one organ II instancji w konsekwencji do uchylenia decyzji organu I instancji. Zarówno zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego jak też i uwzględnienie zarzutu naruszenia przez Ministra zasady dwuinstancyjności wyłączało możliwość podjęcia przez organ II instancji decyzji merytorycznej.

Należy przy tym zauważyć, iż w przypadku wydania w tej sytuacji przez organ odwoławczy decyzji merytorycznej doszłoby wprost do naruszenia art. 153 p.p.s.a., co w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Natomiast niezastosowanie się przez sąd do oceny prawnej przewidzianej w komentowanym przepisie jest naruszeniem prawa stanowiącym podstawę do wniesienia skargi kasacyjnej (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) (por. A. Kabat [w:] B. Dauter - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2019).

Dodatkowo wskazać należy, że zarówno w treści skargi na decyzję Ministra z [...] listopada 2017 r., jak również w toku postępowania przed organem II instancji (pismo strony z 17 stycznia 2020 r.) strona domagała się uchylenia decyzji organu II instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Ponadto w piśmie z dnia 19 listopada 2019 r. spółka wskazała, że nie wyraża zgody na przeprowadzenie przez organ II instancji uzupełniającego postępowania dowodowego na podstawie art. 136 § 2 i 3 k.p.a. dotyczącego wątku prawidłowości oszacowania Projektu, gdyż zgodnie z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić postępowanie w sprawie uzupełnienia już istniejących dowodów, a nie prowadzić je od początku i określać nowe okoliczności w sprawie. Dziwi zatem brak konsekwencji w działaniu strony, która w sprzeciwie zakwestionowała postępowanie organu odwoławczego, który decyzję organu I instancji, zgodnie z wnioskiem strony, uchylił i przekazał do ponownego rozpatrzenia.

Podsumowując stwierdzić należy, że decyzja organu odwoławczego z [...] lutego 2020 r. spełnia wymogi określone w art. 138 § 2 k.p.a. organ II instancji prawidłowo zastosował dyspozycję tego przepisu, wskazując na uchybienia organu I instancji, będąc jednocześnie na podstawie art. 153 p.p.s.a. związanym treścią wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2018 r. o sygn. akt V SA/Wa 306/18.

Wskazane przez ten organ uchybienia procesowe w postępowaniu pierwszoinstancyjnym skutkowały koniecznością wyjaśnienia sprawy w zakresie, który miał istotny wpływ na rozstrzygnięcie, stosownie do art. 138 § 2 k.p.a., co nie uprawniało organu odwoławczego do przystąpienia do merytorycznej oceny wniosku strony. W rozpoznawanym przypadku zachowanie zasady dwuinstancyjności postępowania było możliwe wyłącznie poprzez uchylenie decyzji organu I instancji. Organ odwoławczy wypełnił przy tym dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. i wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Wbrew twierdzeniom strony podnoszonym w sprzeciwie zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego, czy też wskazane dopiero przez organ II instancji dodatkowe okoliczności, istotne z punktu widzenia zwrotu otrzymanego przez stronę dofinansowania, uniemożliwiały wydanie przez Ministra decyzji merytorycznej.

Tym samym w świetle wydanego w sprawie wyroku, mając na uwadze wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności oraz art. 136 k.p.a. określający granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym, zasadnym było przekazanie przez Ministra sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Sąd rozpoznał sprzeciw na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 64d powołanej ustawy.