Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF"), którą stwierdzono, że D. sp. z o.o. z siedzibą w L.(dalej "Skarżąca") naruszyła zakaz, o którym mowa w art 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, poprzez prowadzenie nieD.wolonej reklamy aptek ogólnodostępnych D., znajdujących się na terenie województwa [...] i ich działalności, za co nałożono na Skarżącą karę pieniężną w kwocie 25.000 złotych.
Jako podstawę prawną skarżonej decyzji wskazano art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 944), dalej "p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej "k.p.a.".
W kwietniu 2018 r. WIF, z urzędu, wszczął wobec Skarżącej postępowanie w sprawie naruszenia przez nią zakazu reklamy aptek oznaczonych logo D. i ich działalności, usytuowanych na terenie województwa [...], a to poprzez reklamę telewizyjną portalu [...]. Podstawą wszczęcia tego postępowania było powzięcie informacji, że:
- 1. w pasmach reklamowych ogólnopolskich stacji telewizyjnych oraz w Internecie rozpowszechniane są materiały reklamowe - spoty reklamowe o treści "[...]
- 2. na stronie [...]oferowana jest sprzedaż m.in. leków, w tym leków na receptę, dostarczanych za pośrednictwem aptek, stosując zachęty poprzez zamieszczanie ww. oferty w rubryce "wyprzedaż" oraz używanie sformułowania "oferta ważna do...".
W toku postępowania Skarżąca wyjaśniła, że:
- • spoty były emitowane w programach telewizyjnych i Internecie na jej zlecenie do 25 marca 2018 r.;
- • portal rezerwacyjny funkcjonuje od 2008 r., a sklep internetowy, pośredniczący w sprzedaży leków przez apteki, istnieje od 2015 r.;
- • nie poda żadnych danych dotyczących aptek biorących udział w realizacji zamówień za pośrednictwem ww. portalu, jak również zasad funkcjonowania portalu bo apteki są wymienione na ww. portalu, a zasady na stronie internetowej;
- • wybór apteki nie oznacza decyzji o zakupie, gdyż pacjent może zrezygnować z zakupu;
- • system rezerwacji [...] nie różni się od rezerwacji telefonicznej w samej aptece, a wybór należy do pacjenta;
- • decyduje o rodzaju asortymentu, okresowych ofertach oraz cenach produktów zamieszczonych na portalu [...] i są to ceny maksymalne;
- • umowa o uczestniczenie w Internetowym Systemie Zamawiania Leków zobowiązuje przedsiębiorcę prowadzącego aptekę do sprzedaży produktów zamówionych przez pacjenta za pośrednictwem portalu [...]po cenie detalicznej nie wyższej niż cena określona w ofercie dostępnej na tym portalu.
Skarżąca odmówiła przedstawienia dokumentów księgowych oraz umów dotyczących spornych spotów – reklam, twierdząc, że nie dotyczą one prowadzenia reklamy i zawierają tajemnicę przedsiębiorcy. Wskazała przy tym, że nie jest stroną tych umów z aptekami, a ceny produktów dostępnych w aptekach kształtują sami przedsiębiorcy, którzy te apteki prowadzą.
Wnosząc o umorzenie postępowania stwierdziła, że spot reklamowy " [...]" promował portal [...], który pozyskuje środki z reklam produktów oraz sponsorowanych artykułów. Wyjaśniła, że przedmiotowe spoty nie odnosiły się do aptek ogólnodostępnych, w tym do aptek znajdujących się na terenie województwa [...]. Celem tych reklamy nie było zwiększenie sprzedaży w jakichkolwiek aptekach.
WIF zawiadomił Skarżącą o włączeniu do akt postępowania: pliku video zawierającego spot reklamowy: " [...]"; raportu Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji; zrzutów ze strony internetowej [...]., obejmujących w szczególności zakładkę "wyprzedaże".
- I. Decyzją z [...] listopada 2018 r. WIF stwierdził, że Skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę, znajdujących się na terenie województwa [...], aptek oznaczonych logo D., polegającą na:
- 1. przeprowadzeniu w okresie od 05.02.2018 r. do 26.03.2018 r. reklamowej kampanii telewizyjnej i internetowej z wykorzystaniem filmu " [...]";
- 2. prowadzeniu portalu internetowego systemu zamawiania leków w sposób promujący, działające na terenie województwa [...], apteki wykorzystujące znak D. lub D..
Jednocześnie – wobec zaprzestania przez Skarżącą prowadzenia ww. reklamy telewizyjnej, umorzył postępowanie w części nakazania jej zaprzestania, zaś nakazał zaprzestania prowadzenia ww. reklamy internetowej. Za stwierdzone naruszenia WIF nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 35.000 złotych.
W skutek odwołania GIF uchylił decyzję WIF w całości i sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia. GIF polecił, aby organ pierwszej instancji przeprowadził postępowanie dowodowe z poszanowaniem norm art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. oraz wskazał jak prawidłowo winna zostać skonstruowana sentencja decyzji.
II. W toku ponownego rozpoznawania sprawy Skarżąca wyjaśniła, że nie zlecała i nie zawarła żadnych umów na emisję w Internecie spotu reklamowego: " [...]". Oświadczyła, że ewentualna emisja tej reklamy w Internecie miała miejsce bez jej wiedzy i zgody.
Ostatecznie WIF stwierdził, że Skarżąca prowadziła niedozwoloną reklamę, znajdujących się na terenie województwa [...], aptek oznaczonych logo D. (lista aptek stanowi załącznik do decyzji), polegającą na:
- 1. przeprowadzeniu w okresie od 05.02.2018 r. do 25.03.2018 r. reklamowej kampanii telewizyjnej z wykorzystaniem filmu " [...]",
- 2. prowadzeniu portalu internetowego systemu zamawiania leków poprzez portal [...]w sposób promujący działające na terenie województwa [...] apteki wykorzystujące znak D. lub D., za co nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 25.000 złotych.
WIF umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w postaci emisji w Internecie " [...]" i należenia za to kary pieniężnej, z uwagi na brak dostatecznych dowodów na prowadzenie takiej reklamy tj., że emisja odbywała się na zlecenie lub za przyzwoleniem Skarżącej.
Organ umorzył także postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy telewizyjnej, a to z uwagi na jej nieprowadzenie w chwili wydania decyzji.
WIF nakazał także zaprzestanie prowadzenia reklamy internetowej, polegającej na prowadzeniu portalu internetowego systemu zamawiania leków poprzez portal [...]w sposób promujący działające na terenie województwa [...] apteki wykorzystujące znak D. lub D..
Skarżąca z zachowaniem trybu i terminu złożyła do GIF odwołanie, w którym wniosła o uchylenie decyzji WIF i orzeczenie co do istoty sprawy, albo o uchylenie decyzji WIF i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, albo o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania. Rozstrzygnięciu WIF zarzuciła, że nie wykonano w nim zaleceń GIF oraz naruszenie:
- 1. art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzone działania stanowiły reklamę aptek i ich działalności;
- 2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1-4 p.f. przez nałożenie kary mimo nieprowadzenia reklamy aptek;
- 3. art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskazujące, że to ona prowadziła reklamę z wykorzystaniem filmu " [...]";
- 4. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. przez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, z uwagi na zajęcie przez GIF merytorycznego stanowiska w tej sprawie przed wydaniem decyzji WIF, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji WIF, który przyjął merytoryczne stanowisko GIF;
- 5. art. 6, art. 7, art. 8 ust. 2, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 107 k.p.a.;
- 6. art. 94 ust. 1 i ust. 2 p.f. poprzez błędną wykładnię - niezgodną z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
Skarżąca podniosła, że WIF pominął w sprawie okoliczność, że spoty nie odnoszą się do żadnych aptek, a wyłącznie reklamują portal internetowy [...], który nie prowadzi sprzedaży leków. Podniosła także, że żadna ze stacji telewizyjnych nie uznała emisji spornych spotów, zawierających reklamie portalu internetowego [...]., za sprzeczną z prawem.
W jej ocenie błędne są wnioski WIF w zakresie utrwalania w pamięci odbiorcy filmu "[...]" logo D. i kierowania w ten sposób do aptek sieci D.. Uznała, że odbiorca takiego filmu nie musi posiadać wiedzy o markach produktów, nazwach aptek oraz relacjach między podmiotami, a tym samym nie odbiera tej reklamy jako reklamy sieci aptek D.. Świadomość związków własnościowych ww. portalu i aptek D. oraz takiego zorganizowania działalności, że zamówienia trafiają do powiązanej z portalem apteki, jeśli nie jest powszechna wśród konsumentów, w żadnym wypadku nie stanowi uzasadnienia dla przyjęcia stwierdzenia, że ów spot stanowił reklamę skojarzeniową, która jest zakazana.
Oświadczyła, że zakładki "wyprzedaż" i "oferta ważna do..." nie dotyczą leków na receptę, ale reklamują produkty na zlecenie podmiotów odpowiedzialnych. Podniosła też, że działalność portalu internetowego [...]jest zbieżna z dozwoloną przez prawo wysyłkową sprzedażą produktów leczniczych, stanowiącą usługę społeczeństwa informacyjnego.
W uzasadnieniu skarżonej decyzji GIF stwierdził, że dokumentacja zgromadzona w sprawie pozwala przyjąć, że Skarżąca, we wskazanym przez WIF okresie, prowadziła niedozwoloną reklamę 86 aptek, znajdujących się na terenie województwa [...], oznaczonych logo D. (v. raport Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji). Organ wskazał, że z dokumentu tego wynikają zarówno daty, jak i godziny emisji reklam " [...] ", a także to, że sporne spoty był emitowane 4440 razy i trwały 15s, oraz że emitowano je w wielu stacjach telewizyjnych.
Przedstawiwszy scenariusz spornych spotów GIF wskazał, że pierwszoplanową rolę odgrywał w nich logotyp "D.", który wyświetlany był w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego i że był to ten sam logotyp, który identyfikuje sieć aptek D., funkcjonujących pod nazwą "D.". Wobec powyższego uznał, że WIF doszedł do prawidłowego wniosku, że podobieństwo zachodzące między oznaczeniem ww. portalu oraz poszczególnych aptek sieci D., funkcjonujących pod nazwą "D.", jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy portalu do zamawiania leków z miejscem ich sprzedaży.
Dodatkowo podkreślił, że mechanizm funkcjonowania owego portalu jest ściśle związany ze sprzedażą prowadzoną w aptekach sieci D., funkcjonujących pod nazwą "D.". Tym samym, skoro zakup na portalu jest możliwy do realizacji wyłącznie w sieci aptek D., oznaczonych logotypem D., to opisane spoty, zawierające logo D., promowały także apteki, wykorzystujące ten sam znak/logo D. lub D..
Zdaniem GIF spoty te miały na celu zachęcenie klientów do zakupu produktów znajdujących się na portalu, przez co zmierzały do wzrostu sprzedaży tych towarów w ww. aptekach, bowiem za pośrednictwem tych aptekach owe produkty były dostępne. Spoty reklamowe stanowiły zatem jedno z narzędzi promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży. W ocenie GIF potencjalny pacjent/klient bez trudności powiąże promocję logotypu D., wspólnego dla aptek sieci D., z treścią portalu zachęcającą do zakupów on-line, odczytując te materiały jako jeden, złożony przekaz, związany z działalnością (ofertą) ww. aptek.
GIF wyjaśnił, że usługa internetowego systemu zamawiania leków przez portal [...]umożliwiała składanie zamówień na produkty, które można było odebrać wyłącznie w aptekach sieci D., posługujących się logotypem D.. Tym samym, zakup produktów z zakładki "wyprzedaż" oraz zakładki "oferta ważna do...", możliwy był jedynie z udziałem aptek sieci D., co przekładało się na zwiększenie sprzedaży produktów w nich oferowanych, a więc miało wymiar ekonomiczny dla tych aptek. Z tego względu, za pozostające bez wpływu na sprawę organ uznał, to, że portal [...]nie prowadził sprzedaży leków. Pośredniczy on bowiem w takiej sprzedaży, w sposób zachęcający do korzystania z usług aptek sieci D..
W tym stanie, mając na uwadze art. 94a ust. 1 oraz art. 52 ust. 1 p.f., a także orzecznictwo sądów administracyjnych w rozstrzyganej kwestii, GIF uznał zarzuty odwołania na niezasadne. W jego ocenie WIF zgromadził wystarczający materiał dowodowy, który następnie właściwie ocenił i w oparciu o niego doszedł do prawidłowych wniosków. Nadto GIF wywiódł, że do powiązania logotypu D. z aptekami funkcjonującymi pod tym szyldem, nie jest konieczne posiadanie świadomości związków własnościowych portalu i aptek oraz wiedza na temat organizacji sieci D., wszak zamówienia z portalu internetowego [...]trafiały do powiązanych z portalem aptek sieci D..
Odnosząc się do zarzutu, jakoby przed rozstrzygnięciem zajął już stanowisko w sprawie – powołując się na art. 115 ust. 1 i ust. 2 p.f., GIF wyjaśnił, że to on ustala kierunki działania Inspekcji Farmaceutycznej oraz koordynuje i kontroluje wykonywanie zadań przez wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych. Z tego względu jego pisma, w którym poinformował WIF o najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych dotyczącym rozumienia pojęcia reklamy aptek, a jednocześnie przekazującym donos dotyczący spornych reklam, nie może uznać za zajęcie stanowiska w sprawie.
Odnosząc się do obowiązków wynikających z rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (Dz.U. z 2015 r. poz. 481) GIF stwierdził, że w okolicznościach tej sprawy trudno przyjąć, że komunikaty na portalu [...]zawierały wyłącznie informacje i wyrażenia wymagane przez rozporządzenie. Zwrot "wyprzedaż" miał zwrócić uwagę na obniżone ceny produktów, korzystniejsze niż w aptekach niezrzeszonych w sieci D., a zwrot "Oferta obowiązuje do...", zachęcić do skorzystania z oferty, a więc także do dokonania zakupów w aptekach sieci D..
Zasadności odmówiono także zarzutowi naruszenia art. 94 ust. 1 i 2 p.f. w zw. z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej bowiem zakaz reklamy aptek, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a poza tym ów zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 Traktatu. Na potwierdzenie organ przywołał wyroki NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2932/15 i II GSK 1413/16 oraz Trybunału Konstytucyjnego z 27 lutego 2014 r. w sprawie P 31/13 (OTK-A 2014/2/16) i podkreślił, że ustawa - Prawo farmaceutyczne, jest ustawą, która ogranicza swobodę działalności gospodarczej w przewidzianej przez Konstytucję formie.
GIF nie znalazł podstaw do zmiany – obniżenia, wysokości kary pieniężnej, przy wymierzaniu której – w jego ocenie, właściwie wzięto pod uwagę następujące okoliczności:
- 1. uprzednie ukaranie Skarżącej za naruszenie art. 94a p.f.;
- 2. okres prowadzenia reklamy telewizyjnej - stosunkowo krótki (05.02.2018-26.03.2018), ale na dużą skalę - spoty rozpowszechniane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych;
- 3. okres prowadzenia reklamy internetowej - stosunkowo długi (05.02.3018 do chwili obecnej), i trafiała ona do wszystkich użytkowników Internetu;
- 4. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy 86 aptek;
- 5. Skarżąca przed wydaniem decyzji odstąpiła od prowadzenia reklamy telewizyjnej oraz od reklamy aptek za pośrednictwem portalu internetowego;
- 6. od Skarżącej, jako przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie na prowadzenie apteki, wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;
- 7. kara pieniężna musi być dotkliwa, ponieważ ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.
GIF stwierdził, że nałożona kara w wysokości 25.000 złotych jest prawidłowa.
Skarżąca – niezgadzając się z decyzją GIF, w terminie zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie:
- 1. przepisów prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 p.f. przez błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że rozpowszechnianie w stacjach telewizyjnych ww. filmu oraz prowadzenie ww. portalu internetowego stanowiło niedozwoloną reklamę aptek, co winno skutkować nałożeniem kary pieniężnej;
- 2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek, a w konsekwencji poprzez utrzymanie w mocy decyzji WIF;
- 3. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
- a. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. - zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie przez GIF merytorycznego stanowiska przed wydaniem decyzji przez WIF, co miało bezpośredni wpływ na treść decyzji WIF, który przyjął merytoryczne stanowisko GIF;
- b. art. 6, art. 7, art. 8 § 2, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a.
Skarżąca wniosła o uchylenie zarówno zaskarżonej decyzji GIF, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji WIF.
Skarżąca przyznała, że to na jej zlecenie nastąpiła emisja spotów reklamowych o treści " [...]", jednakże była to dozwolona reklama należącego do niej portalu internetowego [...], a nie – jak przyjęły to organy, zabroniona reklama aptek oznaczonych logo D.. Podała, że celem tej reklamy w żadnym razie nie była chęć zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w aptekach. "Do aptek zgłaszają się wyłącznie pacjenci zainteresowani zawarciem umowy sprzedaży leków i ich odbiorem, którzy uprzednio dokonali rezerwacji w internetowym systemie zamawiania leków. (....) portal internetowy jest narzędziem informatycznym, ze swej istoty nie pośredniczy zatem w jakiejkolwiek sprzedaży, jak również nie zachęca do korzystania z usług aptek". Wyjaśniła, że ów portalu, funkcjonuje niezależnie od sklepu internetowego i w żadnym miejscu nie zachęca do odwiedzania aptek D.. Realizacja zamówień w ramach tego portalu nie stanowi sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych w rozumieniu art. 68 p.f. oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2015r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych (Dz.U. z 2015 r. poz. 481 ze zm).
Sprzedaż produktów leczniczych odbywa się zawsze w lokalach aptek, na których prowadzenie przedsiębiorcy legitymują się stosowanymi zezwoleniami. Ostatecznie zarzuciła, że organy czyniąc powyższe ustalenia wybiórczo i subiektywnie potraktowały treść spornych spotów, pomijając całość ich przekazu.
W kwestii, jakoby reklama była reklamą skojarzeniową, wyjaśniała, że "portal internetowy [...]nie prowadzi sprzedaży leków – leki sprzedaje apteka, i to w sytuacji, kiedy pacjent przyjdzie do apteki i wyrazi wolę zakupu leków. Pomimo złożenia zamówienia pacjent może nie zgłosić się do apteki i nie dokonać zakupu leków. Organowi II instancji znany jest z urzędu dostępny na stronie internetowej portalu [...]Regulamin świadczenia usług i sprzedaży w D..PL (...), zgodnie z którym zakup zamówionych Produktów w ramach Internetowego Systemu Zamawiania Leków, ich odbiór oraz zapłata ceny dokonywane są w aptece ogólnodostępnej wybranej przez Użytkownika spośród wskazanych w Portalu (pkt V.5). Tak samo pacjent mógłby zamówić produkty korzystając z numeru telefonu apteki." W ocenie Skarżącej nie sposób uznać zatem, że umożliwienie składania zamówień przez portal internetowy naruszało prawo, natomiast umożliwienie składania zamówień przez telefon tego prawa nie naruszało. "Równie dobrze zamieszczenie w książce telefonicznej, czy w wydawnictwie typu "Panorama firm" wykazu w konfiguracji "jedna apteka pod drugą" aptek, (...), zawierającego adresy tych aptek i godziny otwarcia można by uznać za ich reklamę".
W jej ocenie, organ czyniąc konkluzje o skojarzeniach reklamy portalu z aptekami, nie przedstawił na to żadnych dowodów, a jedynie arbitralnie i subiektywnie przyjął, że przeciętny odbiorca do takiego skojarzenia dojdzie. Wskazała przy tym, że przeciętny odbiorca nie ma takiej wiedzy jak organ, co do marek produktów i nazw aptek.
W uzasadnieniu skargi wskazano także, że wbrew twierdzeniu GIF zakładka "Wyprzedaż" nie dotyczyła i nie dotyczy leków na receptę, a zakładka "oferta ważna do..." nie dotyczyła i nie dotyczy leków. Podano, że zwrot "oferta ważna do..." pojawia się na bannerach reklamowych na zlecenie producentów produktów sprzedawanych wysyłkowo przez portal, nie będących produktami leczniczymi, a nie produktów leczniczych dostępnych w aptekach, objętych usługą rezerwacji. Zakładka "oferta ważna do..." dotyczy zaś całości portalu, który prowadzi sprzedaż bezpośrednio do klientów i z racji jego charakteru nie ma w swojej ofercie asortymentu, który sprzedają apteki wymienione na portalu internetowym [...]. Zdaniem Skarżącej GIF w istocie nie rozróżnia dwóch rodzajów działalności prowadzonej na portalu, tj. internetowego systemu zamówień leków oraz sklepu wysyłkowego. Nie dostrzega zróżnicowania komunikacji (ofert) w ramach tych dwóch rodzajów działalności, co – w jej w ocenie, jest czytelne dla użytkowników i wynika z informacji zawartych na portalu, jak i z Regulaminu.
Odwołując się do dyrektywa 2000/31/WE - motyw 18 dyrektywy, w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) oraz art. 68 ust. 3a p.f. i wydanego na jego podstawie rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych, a także wyroków TSUE z 11 grudnia 2003 r. w sprawie C-322/01 (DocMorris) i z 4 maja 2017 r. w sprawie C-339/15 (Vanderborght) Skarżąca wskazała, że apteki mogą świadczyć usługi społeczeństwa informatycznego, w szczególności sprzedaż towarów online, ale także oferowanie informacji online. Mimo, że odbiór leku ma miejsce w aptece, samo umożliwienie jego zamówienia przez Internet stanowi już usługę społeczeństwa informacyjnego. Zakaz reklamy sprzedaży leków na odległość narusza swobody traktatowe, a także art. 88 ust. 2 dyrektywy 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
Skarżąca przywołała także Opinię o zgodności z prawem Unii Europejskiej projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz niektórych innych ustaw z dnia 19 października 2018 r., gdzie - w pkt 2, zwrócono uwagę na postępowanie Komisji Europejskiej, w którym kwestionowana była zgodność art. 94a p.f. z prawem UE i wskazano, że należy spodziewać się skierowania przeciwko Polsce skargi do TSUE z jednoczesnym przywołaniem stanowiska TSUE zajętego w ww. sprawie C-339/15.
Reasumując Skarżąca uznała, że GIF "zdaje się nie dostrzegać dozwolonych na gruncie prawa europejskiego różnych form usług, w tym z wykorzystaniem narzędzi informatycznych, funkcjonujących w ramach usług społeczeństwa informacyjnego, a także związanych z tym gwarancji dla ich odbiorców".
Skarżąca przywołała, że GIF - w innej decyzji, niedotyczącej Skarżącej, uznał, że udział apteki ogólnodostępnej w Internetowym Systemie Zamawiania Leków w formie platformy służącej do składania przez pacjentów zamówień m.in. na produkty lecznicze nie stanowi naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności.
W tym stanie rzeczy Skarżąca uznała, że w sprawie nie ma podstaw do ustalenia, że dopuściła się zarzucanego naruszenia zakazu reklamy aptek, a w konsekwencji nie ma podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej, której wymierzenie uwarunkowane jest ustaleniem naruszenia art. 94a p.f. Niezależnie stwierdziła, że nawet gdyby przyjąć, że kara pieniężna jest dopuszczalna w tej sprawie, to w jej ocenie została ona ustalono w zbyt dużej kwocie, a to z uwagi na nieuwzględnienie przy jej miarkowaniu krótkiego okresu rozpowszechniania spotów reklamowych oraz faktu, że za naruszenie przepisów ustawy była karana tylko raz, a także nie ustaleniu czy jest ona możliwa do spełnienia.
Zdaniem Skarżącej GIF bezspornie zajął stanowisko w tej sprawie przed jej rozstrzygnięciem, bowiem w piśmie zawiadamiającym o możliwości naruszenia art. 94a p.f., przy którym przesłano sporne spoty reklamowe oraz raport Departamentu Monitoringu Biura KRRiTV, wyraża stanowisko, powołując się na orzecznictwo, że wystąpiło w tym przypadku naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a p.f., z zacytowaniem w konkluzji ust. 3 powołanego przepisu obligującego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do nakazania w drodze decyzji, zaprzestania prowadzenia takiej reklamy oraz zawiera prośbę o rozpatrzenie zgodnie z kompetencjami i poinformowanie o podjętych działaniach.
W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując argumentację zawarta w uzasadnieniu skarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz.374 ze zm.).
Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.
Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zarówno skarżona decyzja, jak i utrzymania nią w mocy decyzja WIF nie naruszają prawa w stopniu mającym wpływ na prawidłowość wydanych rozstrzygnięć.
Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności Skarżącej z tytułu prowadzenia niedozwolonej reklamy, wyszczególnionych w załączniku decyzji WIF, 86 aptek i ich działalności oznaczonych logo D.. Reklama ta miała dwojaką formę; rozpowszechnianych w stacjach telewizyjnych spotów telewizyjnych o treści " [...]", a także polegała na prowadzeniu portalu internetowego [...]w sposób promujący ww. apteki.
Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f.. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia nieD.wolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.
Zdaniem Sądu, organy obu instancji, ustaliwszy - w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, odpowiadający rzeczywistości stan faktyczny dokonały następnie prawidłowej subsumcji ww. normy.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez Skarżącą (przyznała to sama w skardze) reklamy polegającej na rozpowszechnianiu, na jej zlecenie, w stacjach telewizyjnych spotów telewizyjnych o treści " [...]", promujących – należącego także do Skarżącej, portal internetowy [...], która to reklama była prowadzona w okresie od 05.02.2018-25.03.2018 (przy czym GIF w uzasadnieniu decyzji błędnie wskazał 26.03.2018). W ocenie Skarżącej spoty nie wypełniały jednakże definicji reklamy w rozumieniu art. 94a pf., gdyż działania te były przejawem dozwolonej na gruncie prawa europejskiego usługi społeczeństwa informacyjnego, z wykorzystaniem narzędzi informatycznych funkcjonujących w ramach tychże usług.
Sąd podziela stanowisko organu, że powyższe działania Skarżącej stanowiły skojarzeniową reklamę 86 aptek występujących pod nazwą "D.", z uwagi na co za niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 p.f., a także art. 107 § 1 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy aptek w rozumieniu art. 94a p.f.
Przede wszystkim należy podkreślić, że trafnie organy Inspekcji Farmaceutycznej wychwyciły, że w spornych spotach reklamowych zamieszczono identyczne - co używane do oznaczania aptek, logo, przy jednoczesnym zastosowaniu na ww. portalu haseł zachęcających potencjalnych klientów do zakupu prezentowanych w nim produktów, wskazujących na ich atrakcyjność cenową. Produkty te – co istotne, dostępne są wyłącznie w aptekach Skarżącej. Zasadnie wywiedziono zatem, że sporne reklamy, rzekomo promujące wyłącznie portal, zachęcające do skorzystania z zakupów za jego pośrednictwem, w rzeczywistości zmierzały do zwiększenia sprzedaży w aptekach D.. Na postawie spornych reklam klienci bez większych trudności kojarzyli portal D. z aptekami D.. Logiczny i trafny jest zatem wniosek organów, że analizowana reklama, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 p.f.
W zaskarżonej decyzji GIF dokładnie opisał spoty reklamowe emitowane w kanałach telewizyjnych, wskazując, że rozpoczynają się one od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?", w dalszej kolejności pojawiają się hasła: "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie". Na spotach tych pokazywana była kobieta zamawiająca leki na stronie [...] oraz obiekt - wyglądający na pomieszczenia magazynowe, oznaczony logotypem D., w którym, na taśmociągach przemieszczały się pudełka z oznaczone także logotypem D.. Na owym spocie widać także TIRa z logotypem D. na naczepie i kobietę przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem D..
GIF słusznie zauważył przy tym, że w ww. spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp D., wyświetlany w prawym, górnym rogu ekranu przez cały czas trwania materiału reklamowego i że jest to ten sam logotyp, który identyfikuje sieć aptek "D. Apteka D.", zawierający na białym tle charakterystyczny pomarańczowo-granatowy krzyż wraz z akronimem D., którym oznaczane są także 86 apteki wyszczególnione w załączniku do decyzji WIF.
Zdaniem Sądu, w tym stanie rzeczy, GIF doszedł do prawidłowego wniosku, że podobieństwo (identyczność) zachodzące między oznaczeniem stosowanym do oznaczenia, reklamowanego ww. spotem, portalu internetowego, należącego do Skarżącej oraz poszczególnych aptek sieci "D. Apteka D." jest na tyle wyraźne i jednoznaczne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy owego portalu, umożliwiającego zamawianie leków, z miejscem ich sprzedaży – tj. aptekami D.. Nie ma przy tym znaczenia, że organy mają o wiele większą wiedzę, niż konsumenci, o markach produktów oraz o nazwach aptek. Pośrednią – skojarzeniową reklamę aptek potwierdza ustalony przez GIF mechanizm funkcjonowania zamówień na ww. portalu, który bezsprzecznie jest związany i możliwy jedynie poprzez sprzedaż w aptekach sieci "D. Apteka D.". Zakup zamówionych na tym portalu produktów możliwy jest bowiem wyłącznie w wybranej aptece sieci D..
Powyższe fakty, które Skarżąca jedynie odmiennie postrzega, przywołując m.in. dyrektywę 2000/31/WE oraz wskazane w skardze wyroki TSUE, zwłaszcza opisana treść spotów reklamowych, dotycząca nabywania przez ww. portal leków i innych produktów farmaceutycznych oraz to, że zakup zamówionych na owym portalu produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci "D. Apteka D.", zarówno WIF, jak i GIF, doprowadziły do prawidłowego wniosku, że sporne sporty, poza reklamą samego portalu internetowego, stanowiły również skojarzeniową, a przez to zabronioną - na podstawie art. 94a ust. 1 p.f., reklamę aptek sieci "D. Apteka D.". Powyższego ustalenia w żadnym razie nie zmienia to, że sporne spoty reklamowe w sposób bezpośredni nie odnosiły się do aptek.
Ustawodawca formułując w art. 94a ust. 1 p.f., generalny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych, nie miał obowiązku wyraźnego wskazania, że obejmuje on także formę reklamy skojarzeniowej. Oceniając treść spornych spotów reklamowych należy zatem mieć na uwadze, że odbiorcą przekazu jest przeciętny konsument/pacjent, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych na rynku. (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 kwietnia 2015 r. w sprawie II GSK 74/14). Jak podkreślał zaś Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja (a więc także film), której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA: z 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; z 11 października 2016 r., II GSK 682/15; z 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; z 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; z 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. z 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15).
Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie, w jakiejkolwiek formie, w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.
Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w aptekach, organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić – co uczyniły, sporne spoty reklamowe. Nie ma przy tym znaczenia – na co zwróciła uwagę Skarżąca, w jaki sposób oceniły je stacje telewizyjne, które wyemitowały te spoty. W niniejszej sprawie spoty reklamowe bezsprzecznie zachęcały do zmawiania leków i innych produktów farmaceutycznych za pośrednictwem uwidocznionego w nich portalu internetowego, jednakże zakup tak zamówionych produktów możliwy był wyłącznie w wybranych przez klienta/pacjenta aptekach sieci "D. Apteka D.", wyszczególnionych na tymże portalu, które kojarzone były poprzez logo występujące w spocie - reklamie portalu. Jak sama Skarżąca wskazała w skardze reklamowany portal internetowy nie prowadzi sprzedaży leków - leki sprzedaje apteka, i to w sytuacji, kiedy pacjent przyjdzie do tej apteki i wyrazi wolę zakupu.
Samo zamówienie leków za pośrednictwem portalu nie powoduje ich zakupu. Dlatego - w ocenie Sądu, tak skonstruowana reklama, zawierała w istocie zachętę do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w aptekach sieci "D. Apteka D.".
Zupełnie odrębną, a i obojętną dla sprawy z punktu widzenia normy art. 94a p.f., jest kwestia czy powyższa zachęta - do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych, wpisana w sporne spoty reklamowe, była skuteczna, a więc czy w istocie spełniła swoją marketingową rolę. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem Skarżącej, że organy Inspekcji Farmaceutycznej miały obowiązek przedstawienia dowodów na skojarzeniowy charakter spornych spotów. Organy miały obowiązek zgromadzenia materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, na podstawie którego miały zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów ocenić, czy doszło w niniejszej sprawie do naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy aptek. Kluczowym materiałem dowodowym w niniejszej sprawie były sporne spoty reklamowe i to one podlegały wspomnianej ocenie. Organy Inspekcji Farmaceutycznej nie miały zatem obowiązku przeprowadzania np. badań, w jaki sposób sporne filmy faktycznie oddziaływały na odbiorców, a więc czy faktycznie zachęcały ich do dokonywania zakupów produktów farmaceutycznych w aptekach sieci "D. Apteka D.", poprzez kojarzenie tych aptek z portalem internetowym.
Skoro fakt prowadzenia przez Skarżącą zabronionej reklamy aptek został w sprawie ustalony, WIF – na postawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 p.f., obowiązany był, co uczynił, wymierzyć karę pieniężną, przy czym kierując się przesłankami wskazanymi w ust. 2, jego uznaniu pozostawiono wyłącznie wysokość tej kary. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie przewiduje on żadnych okoliczności faktycznych, które upoważniałyby wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego do odstąpienia od nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia, że naruszenie art. 94a ust. 1 p.f. miało miejsce, nawet jeśli strona zaprzestała działalności naruszającej zakaz reklamy aptek.
Organy obu instancji, w uzasadnieniach swoich decyzji, dokładnie wyjaśniły, jakie okoliczności wzięły pod uwagę przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej i jakie elementy przesądziły o jej wysokości. GIF wyraźnie podał, że okres naruszenia w przypadku reklamy telewizyjnej, nie był znaczny – stosunkowo krótki, jednak działania reklamowe prowadzone były na dużą skalę, gdyż spoty rozpowszechniane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych. Odnośnie reklamy w Internecie – prowadzenia portalu, przyjęto, że okres był długi – do chwili wydania decyzji.
Ponadto wskazano, że sporne reklamy dotyczyły 86 aptek oraz że Skarżąca była już karana za naruszenie art. 94a p.f. Powyższe elementy przesądziły o wysokości kary pieniężnej. Zauważenia przy tym wymaga, że Skarżąca powyższych okoliczności skutecznie nie podważyła, poprzestając jedynie na polemice i stwierdzeniu, że kara jest zbyt wysoka oraz że stwierdzone w sprawie działania stanowiły dozwoloną na gruncie prawa europejskiego reklamę usług społeczeństwa informacyjnego.
W ocenie Sądu kara uwzględnia wszystkie konieczne okoliczności wpływające zarówno na niekorzyść, jak i na korzyść Skarżącej. Zarówno czas funkcjonowania reklamy, dużą skalę oraz to, że Skarżąca była już uprzednio karana za naruszenia zakazu reklamy aptek. Zasadnie Skarżąca przywołała przy tym, że w sprawie nie wskazano, czy nałożona kara jest możliwa do spełnienia. Nie mniej naruszenie to w żadnym razie nie dyskwalifikuje badanych decyzji w sposób uzasadniający ich wyeliminowanie z obroku prawnego.
Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ Inspekcji Farmaceutycznej art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. bowiem z treści pisma GIF, zawierającego zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia przez Skarżącą zakazu reklamy aptek, w żaden sposób nie wynika, że GIF z góry przesądził/narzucił WIF merytoryczne stanowisko w niniejszej sprawie. Na podstawie tego pisma i załączonych do niego dokumentów WIF zobowiązany był jedynie do zapoznania się z opisaną sytuacją, przywołanym orzecznictwem sądów i rozważenia przesłanek do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie.
Z powyższych względów niezasadne są zarzuty skargi dotyczący naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, organy obu instancji, działając na podstawie i granicach przepisów prawa, zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz dokładnie wyjaśniły stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Organy nie uchybiły przy tym zasadzie pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, jak i zasadzie wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierowały się przy załatwieniu sprawy. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu. Argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji WIF spełniają wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.
W konsekwencji niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd – z urzędu, naruszenia przez organy przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.