Uzasadnienie
Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia 7 sierpnia 2020 r., znak: PORZII.61.121.2019.EM.2, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "P.f.", art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.), dalej "k.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w Ł. (dalej "spółka", "strona" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej "WIF" lub "organ I instancji") z [...] sierpnia 2019 r., znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w części tj. w zakresie punktu I decyzji i w tym zakresie stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., a to poprzez przeprowadzenie za pośrednictwem firmy [...] sp. z o.o. w W.w okresie od [...] lutego 2018 r. do [...] marca 2018 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych w stacjach telewizyjnych, reklamujących sposób zamawiania produktów na prowadzonym portalu internetowym i zachęcając do zakupu, a których zakup i odbiór następuje w aptekach wskazanych na tym portalu, reklamując w ten sposób jednocześnie apteki ogólnodostępne, które występują pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...], oraz umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, a w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.
Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.
W dniu [...] marca 2018 r. do organu I instancji wpłynęło, przekazane przez GIF, e-mailowe zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., za pomocą reklamy telewizyjnej portalu [...].PL.
Następnie pismem z [...] marca 2018 r. GIF przekazał do organu I instancji materiał reklamowy w postaci 2 spotów telewizyjnych zawierających w swej treści hasło "[...]" wraz z raportem zawierającym informacje o programach telewizyjnych i terminach, w których miała miejsce emisja tych reklam, uzyskanym z Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.
Zgodnie z ww. raportem "[...]" reklamowane były od [...] lutego 2018 r. do [...] marca 2018 r. w różnych programach TV m.in.: TVN, Romance TV, TV PULS, TVN24 Biznes i Świat, Motowizja, Eleven Sports 1, AXN Black, Eleven Sposrts 2, Food Network (Polsat Food), TVN7 (RTL 7), Puls 2, TVN Fabuła, TO!TV (ITV), Discovery, TVN Turbo, BUTA.TV, AXN White, Power TV, HGTV (TVN Meteo Active), lnvestigation Discovery, AXN Spin, Power TV, TTV - Twoja Telewizja, TLC, Animal Planet HD, NTL, TVN24.
Pismem z dnia [...] maja 2019 r. organ I instancji wezwał stronę do udzielenia informacji dotyczących zlecenia i emisji dwóch ww. spotów reklamowych, a w szczególności: czy zlecona była emisja wymienionych w piśmie spotów; komu zlecono realizację zlecenia; przekazanie kopii umowy dotyczącej ww. zlecenia; potwierdzenie terminów wyświetlania ww. reklamy; wskazania osób reprezentujących zleceniodawcę i zleceniobiorcę.
Pismem z dnia [...] maja 2019 r., strona udzieliła odpowiedzi, że zleciła emisję dwóch spotów reklamowych zawierających w swojej treści hasło "[...]" agencji [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. Strona potwierdziła, że ww. spoty były emitowane w okresie od dnia [...] lutego do dnia [...]marca 2018 roku.
W dniu [...] czerwca 2019 r. organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne mające na celu ustalenie, czy doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych na terenie województwa małopolskiego należących do sieci "[...]" oraz ich działalności, określonego w art. 94a ust. 1 P.f. Postanowieniem z [...] lipca 2019 r. organ I instancji dopuścił dowody w postaci wydruku ze strony www.[...].pl katalogu aptek realizujących zamówienia z [...].PL z regionu [...] oraz pobrany ze strony REGULAMIN świadczenia usług i sprzedaży w [...].PL.
Pismem z dnia [...] czerwca 2019 r. strona ponownie potwierdziła zlecenie emisji dwóch spotów reklamowych zawierających w treści hasło "[...]" w celu reklamy portalu internetowego www.[...].pl. W piśmie spółka nie kwestionowała okoliczności prowadzenia ww. kampanii reklamowej, lecz jej ocenę w świetle art. 94 a ust. 1 P.f.
Organ I instancji zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., znak: [...], którą:
- I. stwierdził naruszenie przez spółkę ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f., a to poprzez przeprowadzenie za pośrednictwem firmy [...] sp. z o.o. w W. w okresie od[...] lutego 2018 r. do [...] marca 2018 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych w stacjach telewizyjnych, reklamujących sposób zamawiania produktów na prowadzonym portalu internetowym i zachęcając do zakupu, a których zakup i odbiór następuje w aptekach wskazanych na tym portalu, reklamując w ten sposób jednocześnie apteki ogólnodostępne, które występują pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...];
- II. nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 45.000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu.
W wyniku wniesionego odwołania, GIF uchylił zaskarżoną decyzję w części tj. w zakresie punktu I decyzji i w tym zakresie stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1P.f., a to poprzez przeprowadzenie za pośrednictwem firmy [...] sp. z o.o. w W. w okresie od [...] lutego 2018 r. do [...] marca 2018 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych w stacjach telewizyjnych, reklamujących sposób zamawiania produktów na prowadzonym portalu internetowym i zachęcając do zakupu, a których zakup i odbiór następuje w aptekach wskazanych na tym portalu, reklamując w ten sposób jednocześnie apteki ogólnodostępne, które występują pod nazwą "[...]" na terenie województwa [...], oraz umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, a w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.
W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że podziela ocenę organu I instancji co do zakwalifikowania podjętych przez stronę działań jako jednej z form reklamy aptek i jej działalności.
Dokonując oceny przedmiotowych spotów reklamowych organy obu instancji zwróciły uwagę na konstrukcję filmów. Spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?". W dalszej kolejności pojawiają się hasła: "Kliknij w [...].PL", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie'" "[...].PL". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie www.[...].pl, przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "[...].PL", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem "[...].PL", TIR z logotypem "[...].PL" na naczepie, kobieta przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "[...].PL". W spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp "[...].PL", który wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.
Wskazać również należy, że zgodnie z KRS spółka prowadzi m.in. działalność w postaci zarządzania portalem internetowym oraz sprzedażą detaliczną wyrobów farmaceutycznych. Jej całościowym udziałowcem, który działa w obszarze detalicznym jest [...] S.A. - "spółka zarządzająca [...] Aptekami [...], które liczą ponad 1000 placówek. Część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy", ale spółka [...] S.A. tworzy również grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek. Strona, również należąca do grupy kapitałowej [...] S.A., prowadzi portal internetowy [...].PL "największy i najnowocześniejszy polski portal o zdrowiu, który łączy fachową wiedzę o profilaktyce zdrowotnej oraz opiece farmaceutycznej i medycznej, z szeroką ofertą produktów w korzystnych cenach (...) gwarantuje swoim pacjentom najszerszy na rynku asortyment ponad 20 tys. produktów". Mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu [...].PL jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci "[...]". Zakup zamówionych na portalu [...].PL produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci "[...]".
Zdaniem GIF podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...].PL [...]" oraz "[...] Apteka [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży. Logo "[...].PL [...]" oraz "[...] Apteka [...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet, tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu [...] - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności. W logo portalu [...] zamieszczony jest dopisek "[...].PL" zaś w logo aptek [...] - widnieje hasło: "[...] APTEKA".
W przedmiotowych spotach reklamowych użyto logotyp "[...].PL", co zdaniem organu stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu w umysłach konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki. W przedmiotowym przypadku jest to zdaniem organu utrwalanie marki (loga) [...], stanowiącego skrót od [...]. Reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków wyrazu oraz przy użyciu zróżnicowanych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych.
Organ odwoławczy podkreślił, że strona nie jest podmiotem prowadzącym apteki, ale działa w interesie grupy kapitałowej, której jest członkiem. Działania spółki miały charakter przemyślanej strategii marketingowej służącej właśnie budowaniu marki [...]. Poza tym, odbiorcą przedmiotowych komunikatów jest przeciętny konsument, który otrzymuje komunikat w kontekście ogólnie, powszechnie stosowanych praktyk marketingowych wykorzystywanych na rynku. W spotach reklamowych pierwszoplanową rolę ogrywał logotyp "[...].PL", zamieszczono hasła: "Potrzebne leki dla całej rodziny?" "Kliknij w [...].PL", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Leki na każde Twoje kliknięcie". Tego typu komunikaty zachęcały zdaniem GIF ich odbiorców do dokonania zamówienia na leki i ich zakupu w aptekach sieci "[...] Apteka [...]".
Wobec oznakowania portalu internetowego logo "[...].PL [...]" (składającego się z charakterystycznego pomarańczowo - granatowego krzyża oraz wyrażenia [...]) konsument słusznie może przyjąć, że leki do których dostęp zapewnia portal internetowy [...].PL dostępne są w sprzedaży w aptekach posługujących się podobnym, zawierającym tożsamy motyw - logo "[...] Apteki [...]" i w celu dokonania ich zakupu powinien udać się do jednej z aptek "[...] Apteka [...]" ("największej i najlepiej rozpoznawalnej sieci w Polsce"). Co w ocenie organu odwoławczego świadczy o tym, że przedmiotowa reklama portalu internetowego, nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1P.f.
W uzasadnieniu organ zauważył, że informacja stanowiąca reklamę apteki musi identyfikować aptekę, której dotyczy reklama. Niemniej jednak, w ocenie GIF określenie aptek, których dotyczy reklama, nie musi polegać wyłącznie na wskazaniu ich danych adresowych. Identyfikacja apteki lub aptek, których dotyczy reklama, może polegać w szczególności na wskazaniu logo/logotypu/marki, jaką posługują się apteki. W przedmiotowych spotach reklamowych nie wskazano konkretnych aptek sieci - "[...] Apteka [...]", niemniej jednak przekaz filmów pozostaje czytelny - promowane są produkty marki [...]. W tym sensie apteki, których działalność dotyczy reklama, są identyfikowane w wystarczający sposób. Zdaniem organu odwoławczego filmy reklamują w szczególności sieć aptek - "[...]Apteka [...]e", położonych na terenie objętym jego właściwością (województwo [...]).
Zatem organ I instancji prawidło objął zakresem postępowania wszystkie apteki ogólnodostępne znajdujące się na terenie województwa [...] które posiadają w swojej nazwie, jak też wykorzystują w oznakowaniu lokalu wyróżniające sieć hasło: "[...]" lub co najmniej jego akronim - "[...]" w różnych konfiguracjach.
Organ wyjaśnił również, że w ramach portalu internetowego www.[...].pl udostępniana jest usługa Internetowego Systemu Zamawiania Leków, która umożliwia składanie zamówień na produkty objęte ofertą portalu. Zakup zamówionych produktów - odbiór i zapłata ceny dokonywane są w aptece ogólnodostępnej, wybranej przez zamawiającego spośród wskazanych na portalu. Są to wyłącznie apteki sieci "[...] Apteka [...]". Tym samym zakup produktów możliwy jest jedynie z udziałem aptek sieci "[...] Apteka [...]", co ma wpływ na zwiększenie sprzedaży produktów w nich oferowanych, a więc ma wymiar ekonomiczny dla tych aptek. Fakt, że reklama portalu internetowego jest dozwolona, nie świadczy o tym, że reklama portalu internetowego www.[...].pl nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Organ odwoławczy nie zakwestionował przysługującego przedsiębiorcy prawa do posługiwania się w obrocie swoją nazwą/marką [...], jednakże działania te podlegają pewnym ograniczeniom, wynikającym z ustanowionego w art. 94a ust 1P.f zakazu reklamy aptek i ich działalności, ponieważ reklama portalu [...].PL, którego logo odwołuje się do aptek działających pod szyldem "[...] Apteka [...]" stanowi niedozwoloną reklamę tych aptek.
Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:
- 1. art. 94a ust. 1 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że przeprowadzenie za pośrednictwem firmy [...] Sp. z o.o. w W. w okresie od [...] lutego 2018 r. do [...] marca 2018 r. reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych w stacjach telewizyjnych, reklamujących sposób zamawiania produktów na prowadzonym portalu internetowym i zachęcając do zakupu, a których zakup i odbiór następuje w aptekach wskazanych na tym portalu narusza zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych i ich działalności, stanowiąc niedozwoloną reklamę 52 aptek ogólnodostępnych, które występują pod nazwą "[...]" na terenie województwa małopolskiego i ich działalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji,
- 2. art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1P.f. i art. 107 § 1 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że decyzja nakładająca karę pieniężną może zostać wydana w sytuacji nieprowadzenia reklamy 52 aptek ogólnodostępnych położonych na terenie województwa małopolskiego i ich działalności w rozumieniu art. 94a P.f., a w przypadku nie podzielenia powyższego zarzutu, że kara pieniężna została nałożona w adekwatnej wysokości, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej,
- 3. art. 15 i art. 8 § 1 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez GIF w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego przed wydaniem decyzji przez organ I instancji, które miało bezpośredni wpływ na jej treść decyzji poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska GIF,
- 4) art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a.
Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym.
Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), dalej "p.p.s.a." Rozpoznając sprawę pod kątem powyżej wskazanych reguł, Sąd doszedł do przekonania, że skarga jest pozbawiona usprawiedliwionych podstaw, natomiast zaskarżona decyzja nie zawiera wad uzasadniających jej uchylenie.
W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.
Art. 94a ust. 1 P.f. jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.
Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.
Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).
Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.
Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s.
34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).
Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.
Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 P.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).
Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".
Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.
Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.
W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).
Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach
Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.
W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że prowadzenie reklamowej kampanii telewizyjnej w postaci emisji spotów telewizyjnych w stacjach telewizyjnych, reklamujących sposób zamawiania produktów na prowadzonym portalu internetowym i zachęcając do zakupu, a których zakup i odbiór następuje w aptekach wskazanych na tym portalu, skarżąca spółka reklamowała jednocześnie działalność aptek ogólnodostępnych należących do sieci "[...] Apteka [...]". Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...].PL [...] " oraz aptek - "[...] Apteka [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom powiązanie reklamy danego produktu z miejscem jego sprzedaży. Logo "[...].PL [...]" oraz "[...] Apteka [...]" zawierają ten sam sygnet - na białym tle pomarańczowo granatowy krzyż.
Z kolei w logotypie, do elementu w postaci akronimu [...] – skrótu od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi produktu lub działalności - "Pl. [...] " lub "[...] Apteka". W logo portalu [...] zamieszczony jest dopisek "[...].PL" zaś w logo aptek [...] - widnieje hasło: "[...] APTEKA".
W orzecznictwie wskazuje się, że przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość nie analizując jego pojedynczych elementów. A zatem wobec posługiwania się w przypadku obu w/w oznaczeń spółki spójnym znakiem granatowo pomarańczowego krzyża oraz akronimu [...] zasadnie organ przyjął, że w odbiorze przeciętnego konsumenta są to oznaczenia identyfikujące jedną i tą samą markę a mianowicie – [...] (skrót – "[...]").
Zakaz reklamy jak już Sąd wskazywał wyżej, ma charakter szeroki i swym zakresem obejmuje każdy rodzaj reklamy, w tym również reklamę skojarzeniową. W spornych spotach reklamowych użyto logotyp "[...].PL" co stanowi formę reklamy skojarzeniowej. Budowanie świadomości marki jest jedną z technik marketingowych polegających na kreowaniu i utrwalaniu u konsumentów faktu istnienia oraz pozytywnego wizerunku konkretnej marki - (loga) "[...]". Reklama może być realizowana za pomocą rozmaitych środków przekazu, w tym poprzez rozpowszechnianie logo firmy, tj. znaku handlowego o charakterze graficznym, używanym przez daną firmę do identyfikowania marki swojego produktu lub oferowanych usług oraz odróżniania ich od innych.
Można przy tym zauważyć, że informacja zawarta w przedmiotowych spotach ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str.1074). Za reklamę działalności apteki należy uznać zaś każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.
W konsekwencji emisja spornych spotów reklamowych stanowiła formę prowadzenia działalności reklamowej zachęcającej do zakupu w aptece należącej do wspólnej sieci aptek prowadzonych przez skarżącą, spełniając tym samym kryteria definicji reklamy apteki.
Zatem działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.
Za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 15 k.p.a.w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez przyjęcie przez organ II instancji merytorycznego, odmiennego od organów I instancji stanowiska i rozstrzygnięcie sprawy przed wydaniem decyzji organu I instancji, co zdaniem strony poddaje w wątpliwość bezstronność i obiektywizm organu I instancji. Zdaniem Sądu skierowane do organu I instancji pisma GIF (w tym w szczególności powoływane przez stronę pismo znak: PR.61.22.2018.KBU) nie zawierały w swej treści ani nakazu podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia, ani w żaden inny sposób nie ingerowały w treść podjętej decyzji a stanowiły jedynie polecenie zapoznania się z aktualnym orzecznictwem i rozważenia zasadności wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie.
Nie mogły też spotkać się z akceptacją Sądu zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 6, art. 7, art. 8 § 1, art. 11, art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 k.p.a. polegającego na uznaniu prowadzonej przez skarżącą aktywności za skojarzeniową reklamę aptek i ich działalności w sytuacji nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność podnoszonych skojarzeń wśród kategorii osób do których odwołuje się zaskarżona decyzja, dokonanie wadliwej wykładni przepisów P.f. w zakresie reklamy apteki i jej działalności, a także nałożenia kary pieniężnej w wysokości 45 000 zł oraz nieuwzględnienie stanowiska strony.
W ocenie Sądu organ zgodnie z przepisami art.7, art. 75 § 1, art.77 § 1 k.p.a. w sposób prawidłowy i kompletny ustalił stan faktyczny sprawy oraz dokonał jego oceny w zgodnie z art.80 k.p.a., a następnie wydał decyzję właściwie stosując przepisy prawa materialnego powołane i wyjaśnione w decyzji zgodnie z wymogami art.107 § 3 k.p.a Prowadząc postępowanie w sprawie, organy działały, zgodnie z zasadą praworządności (art. 6 k.p.a.) oraz zasadą zaufania do organów administracji (art.8 k.p.a.).
Strona w żaden sposób nie wykazała również konieczności przeprowadzenia dowodu potwierdzającego, skojarzenie widza reklamowanego portalu internetowego z aptekami występującymi pod wspólną marką [...]. Apteka [...]. Zgodnie z art. 94a ust. 1 pkt 3 P.f. organy inspekcji farmaceutycznej, sprawujące nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, posiadają kompetencje do dokonania oceny zgodności podejmowanych przez dane podmioty działań z treścią art. 94a ust. 1 u.p.f. i z obowiązku tego wywiązały się w sposób odpowiadający prawu.
Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.
2. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.
Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu, że kwota 45 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary i szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko w zaskarżonej decyzji, które Sąd uznał za niebudzące zastrzeżeń.
Z tych wszystkich względów podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów procesowych Sąd uznał za bezzasadne i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.