Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 27 marca 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 2242/18

Uzasadnienie

VISA/Wa 2242/18

Główny Inspektor Farmaceutyczny, dalej "GIF", decyzją z dnia [...] września 2018 r. nr [...] po rozpoznaniu odwołania spółki – F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., dalej zwana "skarżącą", "spółką", "stroną", od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2016 r., znak [...], którą organ ten po przeprowadzeniu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D." zlokalizowanej w Z. przy ul. L. [...].

1. 1. na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. stwierdził naruszenie przez spółkę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. "Prawo farmaceutyczne" (Dz. U. z 2017 r. p. 2211 ze zm.) dalej u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w Z., ul. L. [...] oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych oznakowanych identycznym logo jak Apteka, zawierających ofertę leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków dostępnych w aptece;
2. 2. na podstawie art. 94a ust. 1, 2, 3 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. zakazał spółce F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "D.", położoną [...] Z., ul. L. [...], prowadzenie reklamy Apteki oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych;
3. 3. na podstawie art. 129b ust. 1-3 i art. 129ba ust. 1-3 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 k.p.a. nałożył na przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., karę pieniężną w kwocie 30 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100);
4. 4. na podstawie art. 94a ust. 4 i art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 k.p.a., niniejszej decyzji w punkcie 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Powyższa decyzja GIF-u została wydana na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 4 u.p.f. oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a. w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. poz. 935).

Wszczęcie postępowania zakończonego ww. decyzjami nastąpiło po uzyskaniu przez organ I instancji informacji przekazanej w piśmie z dnia 10 września 2015 r. przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską o kolportażu do skrzynek pocztowych mieszkańców Z. gazetek "D. Informacyjny Stowarzyszenia D. – oferta ważna od 1.09.2015 do 30.09.2015". Powyższa broszura była oznaczona takim samym logo i znakiem graficznym jak apteka "D." w Z. przy ul. L. [...]. Do pisma została dołączona opisana wyżej gazetka oraz pismo Pani J. P., informujące, że w dniu 1 września 2015 roku otrzymała w/w folder do skrzynki pocztowej na listy mieszczącej się w Z. przy ul. K. [...].

Przekazana gazetka reklamowa na pierwszej stronie w prawym górnym rogu oznaczona była logo, które stanowi umieszczony w owalnym jasnoszarym otoku na białym tle o wymiarach 9x3 cm czerwony napis: D. (przy czym + jest w kolorze zielonym), poniżej znajdował się zielony napis FOLDER INFORMACYJNY a jeszcze niżej o połowę mniejszy zielony napis STOWARZYSZENIE D.. Słowa D. + oraz FOLDER INFORMACYJNY były wyeksponowane za pomocą pogrubionej czcionki. Na gazetce znajdowały się marginesy w kolorze zielonym. Na górnych marginesach stron 2-14 w ich zewnętrznych górnych rogach zostało zamieszczone logo w owalnym jasnoszarym otoku o wymiarach 2cm x 7mm na białym tle czerwony napis D. + (przy czym + jest w kolorze zielonym). Poza tym, na pierwszej stronie znajdował się napis: Oferta ważna od 1.09.2015 do 30.09.2015. W gazetkach zostały przedstawione barwne zdjęcia przedstawiające produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety i kosmetyki obok których umieszczono ich cenę czerwoną czcionką na pomarańczowym tle.

Wszystkie ceny zostały oznaczone gwiazdką (*), która zgodnie z opisem oznacza cenę detaliczną rekomendowaną przez producenta obowiązującą w okresie od 1.09.2015 do 30.09.2015, opisane wyżej logo D zostało umieszczone przy 11 produktach, które w swojej nazwie zawierały słowa "D.".

Pismem z dnia 21 września 2015 r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L., (dalej: "WIF"), zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie podejrzenia prowadzenia reklamy apteki za pomocą kolportowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców Z. Folderów Informacyjnych D., oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015.

W dalszej kolejności [...] WIF, w piśmie z dnia 15 października 2015 r., znak: [...], wymienił 54 produkty będące przedmiotem sprzedaży Apteki, które były ujawnione w przedmiotowej gazetce oraz wezwał stronę do wskazania cen detalicznych tych produktów w okresie obowiązywania oferty gazetki, tj. od 01.09.2015 do 30.09.2015. Jednocześnie w tym samym piśmie organ I instancji zwrócił się do spółki o przedłożenie umów łączących ją z następującymi podmiotami, których dane również widnieją na wskazanej stronie:

1. • D. Sp. z o. o. z siedzibą w W.,
2. • B. Sp. z o. o. z siedzibą w W.,
3. • Stowarzyszenie D. z siedzibą w W. Wniosek o przedłożenie umów wynikał z informacji o lokalizacji apteki D. w Z., przy ul. L. 56, umieszczonej na stronie internetowej www.[...].

Jednocześnie organ wezwał do udzielenia następujących wyjaśnień:

1. 1) czy "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D., oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015" był udostępniany w lokalu apteki w okresie obowiązywania (w przypadku odpowiedzi twierdzącej proszę o wskazanie firmy która dostarcza gazetki reklamowe do apteki - jeżeli strony zawarły umowę w tym zakresie proszę o jej przedłożenie),
2. 2) kto ustalił wspólny znak graficzny (logo) w oznakowaniu apteki oraz "Folderów Informacyjnych Stowarzyszenie D.",
3. 3) kto ustala ceny produktów wyszczególnionych w "Folderach Informacyjnych Stowarzyszenia D." oraz ich ceny obowiązujące w aptece,
4. 4) gdzie, poza skrzynkami pocztowymi mieszkańców Z., były dystrybuowane "Foldery Informacyjne Stowarzyszenie D., oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015".

Organ I instancji wezwał dodatkowo Spółkę do przedłożenia:

1. 1) Umowy zawartej pomiędzy spółką a podmiotem odpowiedzialnym za druk "Folderów Informacyjnych Stowarzyszenie D.",
2. 2) Umowy zawartej pomiędzy spółką a podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż "Folderów Informacyjnych Stowarzyszenie D.",
3. 3) Aktualnie obowiązującego "Folderu Informacyjnego Stowarzyszenie D.",

Z akt sprawy wynika, że Prezes [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej przekazał [...] WIF kolejne foldery:

1. 1) w dniu 10 listopada 2015 r. "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D." Nr [...]-oferta ważna od 01.11.2015 do 30.11.2015;
2. 2) w dniu 13 stycznia 2016 r. "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D." Nr [...]-oferta ważna od 01.01.2016 do 31.01.2016;
3. 3) w dniu 22 marca 2016 r. "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D." Nr [...] - oferta ważna od 01.02.2016 do 29.02.2016.

Szata graficzna obu kolejnych folderów nie różni się od szaty graficznej folderu przekazanego przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską w dniu 10 września 2015 r. Znajdują się w nich jedynie inne produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety i kosmetyki oferowane w innych promocyjnych cenach.

Strona zajęła stanowisko wobec ww. żądań Organu I instancji w piśmie z dnia 24 listopada 2015 r. wyjaśniając, że:

1. 1. Spółki F. sp. z o. o. nie łączy z podmiotem odpowiedzialnym za druk "Folderów Informacyjnych Stowarzyszenie D." żaden stosunek umowny.
2. 2. Skarżącą nie łączy z podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż "Folderów Informacyjnych Stowarzyszenie D." żaden stosunek umowny.
3. 3. Skarżąca nie jest w posiadaniu aktualnie obowiązującego "Folderu Informacyjnego Stowarzyszenie D.".
4. 4. Wedle wiedzy Spółki F. sp. z o. o. "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D., oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015" nie był udostępniany w lokalu apteki przy ul. L. [...] w Z. w okresie obowiązywania.
5. 5. Spółka nie posiada prawa wyłączności do znaku towarowego "D.". Spółka nie posiada także informacji jakie podmioty na rynku polskim posiadają prawo do posługiwania się wyżej wymienionym znakiem.
6. 6. Spółka nie posiada wiedzy, kto ustala ceny produktów wyszczególnionych w "Folderach Informacyjnych Stowarzyszenie D.". Spółka nie posiada także wiedzy o wysokości tych cen.
7. 7. Skarżąca nie posiada wiedzy, gdzie były dystrybuowane "Foldery Informacyjne Stowarzyszenie D., oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015".

Dodatkowo Strona przekazała w załączeniu wykaz cen produktów leczniczych wskazanych w wezwaniu z dnia 15 października 2015 roku, będących przedmiotem sprzedaży w Aptece "D." w Z., przy ul. L. [...] w okresie od 1 września 2015 roku do 30 września 2015 r.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2016 r" znak: [...], [...] WIF zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania administracyjnego oraz zamiarze wydania decyzji, pouczając jednocześnie skarżącą o prawie do zapoznania się z aktami sprawy, celem wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

W dniu 24 maja 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w L. wydał decyzję, znak: [...], którą organ:

1. I. na podstawie art. 94a ust. 1,2,3 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a., stwierdził naruszenie przez spółkę F. Sp. z o. o. z siedzibą w W. zapisu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej: [...] Z., ul. L. [...] oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych oznakowanych identycznym logo jak apteka, zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków dostępnych w aptece;
2. II. na podstawie art. 94a ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a. zakazał spółce F. Sp. z o. o. z siedzibą w W., prowadzącej aptekę ogólnodostępną o nazwie "D.", położoną [...] Z., ul. L. [...], prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych;
3. III. na podstawie art. 129b ust. 1-3 i art. 129 ba ust. 1-3 w związku z art. 94a ust. 1 i ust. 2, art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 k.p.a. nałożył na przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w W., karę pieniężną w kwocie 30 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych 00/100);
4. IV. na podstawie art. 94a ust. 4 i art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b u.p.f. oraz art. 104 § 1 k.p.a., niniejszej decyzji w punkcie 2 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Pismem z 13 czerwca 2016 r. strona wniosła odwołanie od przedmiotowej decyzji zaskarżając ją w całości i zarzucając:

1. 1) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak w decyzji precyzyjnego rozstrzygnięcia, co powoduje, iż decyzja jest niewykonalna;
2. 2) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 107 § 1 k.p.a. w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez zamieszczenie w decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia na skarżącą kary, bez wskazania z jakiego tytułu ww. kara została nałożona;
3. 3) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 i 77 §1 k.p.a. poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia niezbędnych czynności dowodowych;
4. 4) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 k.p.a. polegające na dokonaniu oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia poprzez przyjęcie, iż ewentualne kolportowanie gazetek zawierających ceny i opis działania produktów leczniczych i suplementów diety stanowiło reklamę apteki, podczas gdy jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego - gazetki nie dotyczyły oferty żadnej apteki;
5. 5) naruszenie przepisów postępowania, a to art. 80 w zw. z art. 7 i 77 §1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że apteka prowadzona przez spółkę była reklamowana, a nadto iż reklama ta była prowadzona przez skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;
6. 6) naruszenie prawa materialnego a to, art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl w/w przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece, podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;
7. 7) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że folder informacyjny stanowił niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy ze wskazywanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;
8. 8) naruszenie prawa materialnego, a to art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o:

1. I. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania; ewentualnie o:
2. II. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Organowi I instancji.

Pismem z 14 października 2016 r. znak: [...], Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, umożliwiając wypowiedzenie się co do zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień.

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję GIF powołał się na treść art. 94a ust 1 u.p.f., wprowadzającego zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, a także na orzecznictwo sądów administracyjnych, wskazujące jak należy rozumieć pojęcie reklamy apteki.

Mając powyższe na uwadze organ II instancji ocenił działanie strony poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "D.", położonej w Z. przy ul. L. 56 oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych oznakowanych identycznym logo jak apteka, zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków dostępnych w aptece jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 u.p.f. Według oceny GIF [...] WIF zasadnie uznał za udowodnione, że na terenie Zamościa były rozpowszechniane gazetki reklamowe "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D." nr 09/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016. Kolportowane gazetki reklamowe na pierwszych stronach w prawym górnym rogu oznaczone są logo, które stanowi umieszczony w owalnym jasnoszarym otoku na białym tle o wymiarach 9 x 3 cm czerwony napis: D. (przy czym + jest w kolorze zielonym), poniżej znajduje się zielony napis FOLDER INFORMACYJNY, a jeszcze niżej o połowę mniejszy, zielony napis: STOWARZYSZENIE D..

Słowa: D.+ oraz FOLDER INFORMACYJNY są wyeksponowane za pomocą pogrubionej czcionki. Gazetka jest oznaczona marginesami w kolorze zielonym. Na górnych marginesach stron 2-14 w ich zewnętrznych górnych rogach umieszczone jest logo: w owalnym jasnoszarym otoku o wymiarach 2 cm x 7 mm na białym tle czerwony napis: D.+ (przy czym + jest w kolorze zielonym). W gazetkach przedstawiono barwne zdjęcia przedstawiające produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety i kosmetyki obok których umieszczono ich cenę czerwoną czcionką na pomarańczowym tle. Wszystkie ceny są oznaczone gwiazdką (*), która zgodnie z opisem oznacza cenę detaliczną rekomendowaną przez producenta. Organ II instancji podkreślił, że znak graficzny umieszczony w gazetkach jest identyczny jak logo, jakim jest oznaczona Apteka "D." położona w Z., przy ul. L. [...].

Wbrew zarzutom skarżącej, zawartym w odwołaniu z dnia 13 czerwca 2016 r. znak graficzny umieszczony w gazetkach jest identyczny jak logo, jakim jest oznaczona Apteka "D." stanowi, w ocenie GIF, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez Stronę Aptece. Gazetka, z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się przecież jako jeden (całościowy, złożony) przekaz, odbiorca może skojarzyć reklamy przedstawionych w gazetce produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) apteki, w której umieszczane są owe gazetki.

Samo odzwierciedlenie cen rzeczywiście obowiązujących w aptekach, bądź jego brak, nie przesądza o reklamowym charakterze przekazu. Istotne jest natomiast, aby działanie miało niejako zachęcać do zakupu w danej aptece.

Nie sposób przyjąć, że zdaniem GIF, w gazetkach "Folder Informacyjny Stowarzyszenie D." mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych w niej produktów. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 u.p.f., w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę czasopisma przez przeciętnego odbiorcę.

W ocenie organu II instancji wyżej opisane działania Strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia sugerowanych cen, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonej przez stronę apteki, stąd za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że wykonywane przez stronę działania stanowią niedozwoloną reklamę apteki.

Ponadto z punktu widzenia odpowiedzialności za naruszenie zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. nie jest konieczne wykazanie, czy apteka prowadzona przez stronę oferowała produkty lecznicze prezentowane w przedmiotowej gazetce w cenach w niej wskazanych. Działania strony poprzez skojarzenie treści przekazu zawartego w gazetce zmierzały do zainteresowania ofertą apteki, a nie do informowania o jej ofercie.

Dokonując oceny wagi (rozmiarów) stwierdzonego naruszenia organ odwoławczy stwierdził, iż prowadzona reklama zawiera jednoznaczne skojarzenia z działalnością apteki. Jednocześnie zaznaczył, że strona z uwagi na długi okres obowiązywania przepisów, będących podstawą wydania niniejszej decyzji musiała być świadoma naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, którego interpretację rozwija bogate orzecznictwo.

Po dokonaniu analizy cen wybranych produktów leczniczych umieszczonych w gazetkach reklamowych oraz będących przedmiotem obrotu w aptece D., położonej w Z, przy ul. L [...] organ ustalił, że ceny detaliczne w aptece były minimalnie niższe od cen umieszczonych w gazetkach.

GIF podzielił zapatrywanie L. WIF, iż świadczy to o tym, że akcja kolportażu materiałów reklamowych ma charakter cykliczny, ciągły i zorganizowany. Określony w każdej z gazetek okres ich obowiązywania wyraźnie wskazuje, że zawarte w nich ceny są okazjonalne, dostępne tylko w określony przedziale czasu.

Jednocześnie organ odwoławczy podzielił ocenę L. WIF, zgodnie z którym gazetki zgromadzone w trakcie postępowania administracyjnego jako materiał dowodowy obowiązują w określonym miesięcznym cyklu. W dacie wydania decyzji oferty w nich zamieszczone nie są już aktualne. Mając na względzie wymogi związane z przepisami postępowania administracyjnego nie jest możliwe wydanie decyzji zakazującej prowadzenia reklamy apteki za pomocą konkretnej gazetki w dacie jej obowiązywania. Po wszczęciu postępowania administracyjnego, a najpóźniej przed wydaniem decyzji zakazującej prowadzenia reklamy, przedsiębiorca prowadzący niedozwolone działania reklamowe mógłby je bezkarnie zakończyć argumentując, że na dzień jej wydania czynności zaprzestał. W takiej sytuacji można byłoby zawsze omijać zakaz reklamy, gdyż wydawanie decyzji zakazującej prowadzenia reklamy byłoby niemożliwe.

Według oceny GIF słusznie wskazał organ I instancji, że zakaz prowadzenia reklamy może odnosić się wyłącznie do działań przyszłych podmiotu prowadzącego aptekę, gdyż z natury rzeczy nie można zakazać działań, które odbyły się w przeszłości. Zakaz wprowadzony decyzją administracyjną ma na celu zapewnienie w przyszłości przestrzegania regulacji zawartych w art. 94a u.p.f. oraz zabezpieczenie przedmiotu ochrony, w ten sposób, że po zakończeniu postępowania administracyjnego strona nie wznowi reklamy w formie działań, które były objęte zakazem w decyzji.

Z uwagi na fakt, że udostępnianie gazetek reklamowych nie miało charakteru incydentalnego, lecz rozpowszechniane są one w sposób regularny, cykliczny, ciągły i zorganizowany należy zakazać prowadzenia takich działań w podobnej formie w przyszłości.

GIF nie podzielił podniesionego przez pełnomocnika Strony zarzutu naruszenia przez Organ I instancji art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego dostatecznego materiału dowodowego w sprawie. Materiał dowodowy zebrany w sprawie, zwłaszcza przekazane przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską gazetki reklamowe pn. "Folder Informacyjny Stowarzyszenia D." nr 09/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016 jednoznacznie wskazywały na to, że Strona dopuściła się zabronionej-prawem reklamy apteki i jej działalności. Dodatkowo organ II instancji wskazał na zawarte w dokumentacji dowodowej pisma Pani J. P., w których informowała ona że w dniu 1 września 2015 r., 28 października 2015 r. oraz w grudniu 2015 r. w okresie międzyświątecznym otrzymała ww. foldery do skrzynki pocztowej na listy w Z., przy ul. K. 41.

W ocenie GIF materiał dowodowy zebrany przez organ I instancji jest spójny i kompletny oraz w pełni uzasadnia rozstrzygnięcie zawarte w decyzji z dnia [...] maja 2016 r.

W kwestii natomiast nałożenia na stronę kary pieniężnej GIF wskazał, iż art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy jeszcze przed wydaniem decyzji. W konsekwencji organ, ma jedynie możliwości miarkowania kary z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

Oceniając wysokość nałożonej kary GIF wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. 1. zgromadzony w aktach sprawy materiał reklamowy wskazuje na długi, udowodniony okres prowadzenia apteki tj. od dnia 1 września 2015 r. co najmniej do dnia 29 lutego 2016 r.,
2. 2. strona nie poinformowała o zaprzestaniu prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji; jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie reklama prowadzona była w sposób zorganizowany, cykliczny i regularny, w cyklach miesięcznych,
3. 3. pomimo wszczęcia postępowania gazetki reklamowe były nadal dystrybuowane,
4. 4. kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia,
5. 5. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a u.p.f.,
6. 6. przyczyną rozpowszechniania i intencją strony była chęć zareklamowania Apteki D. w Z. przy ul. L. [...].

W ocenie organu II instancji [...] WIF prawidłowo określił wysokość kary nałożonej na stronę tj. 30 000 złotych, stąd brak było podstaw do zmiany wysokości wymierzonej w niniejszym postępowaniu kary.

Na decyzję GIF z dnia [...] września 2018 r. spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej:

1. 1) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez:
2. - zaniechanie ustalenia, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością,
3. - zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności,
4. - zaniechanie ustalenia, czy gazetka "Folder Informacyjny Stowarzyszenia D." stanowiła reklamę konkretnej apteki wymienionej w decyzji, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez aptekę położoną w Z. przy ul. L. [...] jakiejkolwiek działalności, a tym bardziej działalności o charakterze reklamowym,
5. 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne – poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie podmiot prowadzący aptekę;
6. 3) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że gazetka z wyeksponowanym napisem "Folder Informacyjny Stowarzyszenia D." stanowiła niedozwoloną reklamę apteki, podczas, gdy ze wskazanych powyżej działań nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;
7. 4) naruszenie art. 129b ust. 1 ustawy Prawo Farmaceutyczne poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o:

1. 1) uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji,
2. 2) zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podnosząc argumenty jak w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. p. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, z tym, że kontrola ta w myśl § 2 tegoż artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sąd administracyjny bada czy zaskarżona decyzja, postanowienie, akt, bądź inna czynność nie naruszają przepisów postępowania oraz czy zostały wydane zgodnie z przepisami prawa materialnego, nie bierze natomiast pod uwagę zasad słuszności bądź też zasad współżycia społecznego.

Poza tym sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. p. 1302 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.).

Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, ze skarga nie jest zasadna albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Ustosunkowując się do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Sąd stwierdza, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Organy obu instancji podjęły bowiem wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie następnie dokonały wnikliwej oceny materiału dowodowego i zastosowały właściwe przepisy prawa materialnego.

Z informacji przekazanej organowi I instancji przez [...] Okręgową Izbę Aptekarską wynikało. ze na terenie Z. były rozpowszechniane gazetki reklamowe "Folder Informacyjny Stowarzyszenia D." nr 09/15, 11/15, 01/2016 02/16. Gazetki te były wrzucane do skrzynek pocztowych mieszkańców co potwierdza pismo Pani J.P., dołączone do pisma Izby Aptekarskiej.

Jak wynika z ustaleń organu kolportowane gazetki reklamowe na pierwszych stronach w prawym górnym rogu oznaczone były logo, które stanowi umieszczony w owalnym jasnoszarym otoku na białym tle o wymiarach 9x3 cm czerwony napis D. (przy czym + jest w kolorze zielonym), poniżej znajdował się zielony napis FOLDER INFORMACYJNY, a jeszcze niżej o połowę mniejszy, zielony napis: STOWARZYSZENIE D.. Słowa: D. oraz FOLDER INFORMACYJNY były wyeksponowane za pomocą pogrubionej czcionki. Gazetka została oznaczona marginesami w kolorze zielonym. Na górnych marginesach stron 2-14 w ich zewnętrznych górnych rogach umieszczone było logo w owalnym jasnoszarym otoku o wymiarach 2 cm x 7 mm na białym tle czerwony napis: D.+ (przy czym + jest w kolorze zielonym). W gazetkach przedstawiono barwne zdjęcia przedstawiające produkty lecznicze, wyroby medyczne, suplementy diety i kosmetyki obok których umieszczono ich cenę czerwoną czcionką na pomarańczowym tle.

Wszystkie ceny były oznaczone gwiazdką (*), która zgodnie z opisem oznacza cenę detaliczną rekomendowaną przez producenta Należy wyraźnie podkreślić, że znak graficzny umieszczony w gazetkach był identyczny jak logo, jakim jest oznaczona Apteka "D." położona w Z., przy ul L. [...].

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy należy zgodzić się z poglądem organu, iż prowadzone była niedozwolona reklama apteki "D." w Z., należąca do skarżącej spółki za pomocą kolportażu gazetek reklamowych oznaczonych identycznym logo jak apteka, zawierających ofertę produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków dostępnych w aptece od 1 do 30 września 2015 r., od 1 do 30 listopada 2015 r. oraz od 1 stycznia do 30 lutego 2016 r.

Wbrew twierdzeniom skargi organ aktywnie dążył do zebrania materiałów istotnych dla rozstrzygnięcia, min. L. WIF w piśmie z dnia 15 października 2015 r. zobowiązał stronę do złożenia szczegółowych wyjaśnień oraz złożenia umowy zawartej pomiędzy spółką a podmiotem odpowiedzialnym za druk "Folderów Informacyjnych Stowarzyszenia D." a także umowy zawartej pomiędzy spółką a podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż tych folderów. Odpowiadając na pismo organu spółka podała, że nie posiada wiedzy odnośnie tego jaki podmiot był odpowiedzialny za druk i kolportaż gazet reklamowych.

Jednocześnie wyjaśniła, że miało to miejsce bez jej wiedzy i zgody. W tym stanie rzeczy słusznie organ poprzestał na materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie. Kolportaż przedmiotowych folderów informacyjnych na terenie Z. leżał niewątpliwie w interesie skarżącej albowiem w ten sposób mieszkańcy byli zachęcani do nabycia umieszczonych w gazetce produktów w należącej do skarżącej aptece "D.".

Zdaniem Sądu, nie zasługują również na uwzględnienie pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ prawa materialnego tj. art. 94a ust. 1 i ust. 3 oraz art. 129b ust. 1 u.p.f. Za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności odpowiada podmiot właścicielski. Organy obu instancji prawidłowo uznały, że skoro znak graficzny umieszczony w gazetkach jest identyczny jak logo, jakim jest oznaczona apteka "D.", rozprowadzanie folderów informacyjnych stanowiło działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w prowadzonej przez stronę aptece. Osoba, która zapoznała się z treścią gazetki bez trudu mogła skojarzyć, że podane w niej wraz z cenami produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne i kosmetyki dostępne są właśnie w aptece D. w Z. W świetle art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i ich działalności. Spod tego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji "reklamy aptek i punktów aptecznych". Sposób umieszczania tego pojęcia został wypracowany przez orzecznictwo sądowoadministracyjne. M.in. w wyroku z dnia 26 stycznia 2013 r. sygn. akt VISA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r. sygn.. akt VIISA/Wa 1707/17 wskazane zostało, że "za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane go publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece". W niniejszej sprawie gazetki pod pozorem neutralnej informacji dotyczącej produktów leczniczych i suplementów diety jak również przedstawienie sugerowanych cen służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonej przez skarżącą apteki a zatem, to działanie należy uznać za niedozwoloną reklamę apteki.

Stanowiące materiał dowodowy foldery informacyjne obowiązywały w danym miesiącu (1 – 30 września 2015 r., 1 - 30 listopada 2015 r., 1 – 31 stycznia 2016 r., 1 – 29 lutego 2016 r.). Można więc przyjąć, ze były cyklicznie wydawane, stąd organ prawidłowo zakazał spółce prowadzenie tej reklamy w przyszłości.

W przypadku stwierdzenia niedozwolonej reklamy apteki WIF obowiązany jest nałożyć na dany podmiot karę pieniężną w wysokości do 50 000 zł (art. 129 ust. 1 i ust. 2 u.p.f.) mając na uwadze w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów. Wszystkie te dyrektywy wymiaru kary pieniężnej wzięte zostały pod uwagę w niniejszej sprawie, stąd też karę w wysokości 30 000 zł, wymierzoną stronie nie można uznać z a wygórowaną.

W tym stanie rzeczy wobec bezzasadności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.