Uzasadnienie
Decyzją z [...] października 2019 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej odmówił P. spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wyrażenia zgody na stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego. Podstawę prawną decyzji stanowiły art. 6c ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 531/2012 z 13 czerwca 2012 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii (Dz.U.UE.L.172.10 ze zm.) – zwanego dalej "rozporządzeniem nr 531" w związku z art. 10 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2016/2286 z 15 grudnia 2016 r. ustanawiającego szczegółowe przepisy dotyczące stosowania polityki uczciwego korzystania i metod oceny zrównoważonego charakteru zniesienia dodatkowych opłat z tytułu detalicznych usług roamingu oraz dotyczące wniosku, jaki ma obowiązek złożyć dostawca usług roamingu na potrzeby tej oceny (Dz.U.UE.L.344.46) – zwanego dalej "rozporządzeniem nr 2286".
Decyzję wydano w następujących okolicznościach sprawy. W okresie od 6 października 2017 r. do 10 października 2019 r. skarżącej – na podstawie decyzji Prezesa UKE z [...] października 2017 r. i [...] września 2018 r. – przysługiwało prawo stosowania dodatkowych opłat z tytułu świadczenia usług w roamingu. Dnia 10 lipca 2019 r. skarżąca wniosła o udzielenie zgody na stosowanie dodatkowej opłaty z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego w zakresie niezbędnym do pokrycia kosztów tych usług na kolejne 12 miesięcy, tj. od 11 października 2019 r. do 11 października 2020 r. oraz po upływie tego okresu, do czasu wydania odmiennej decyzji, a także o określenie wysokości ujemnej marży netto sprzedaży detalicznej w roamingu regulowanym, która może zostać odzyskana poprzez nałożenie dodatkowej opłaty z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego, w kwocie 47 036 742,50 złotych i określenie, że dodatkowa opłata nie może być wyższa niż 0,03255 złotych netto za minutę połączenia wykonanego, 0,03255 złotych netto za minutę połączenia odbieranego, 0,00681477 złotych netto za każdy megabajt przesłanych danych.
Wniosek ten był dwukrotnie modyfikowany 5 września i 4 października 2019 r., poprzez aktualizację danych dotyczących kosztów, wartości ujemnej marży netto sprzedaży detalicznej w roamingu regulowanym oraz wskazanie tej wartości w wariancie alternatywnym.
Spółka zaliczyła do kosztów ustalanych zgodnie z art. 7 ust. 3 lit. d rozporządzenia nr 2286 te, które związane są z pracami informatycznymi dotyczącymi funkcjonalności roamingowych w ramach aktualnych i nowo tworzonych narzędzi informatycznych, tj. prac dostosowujących już wykorzystywane w spółce systemy informatyczne (środowisko Legacy) oraz prac nad wytworzeniem i wdrożeniem nowego systemu BES, który ma zastąpić dotychczasowy. Ten ostatni ma być przeznaczony m. in. do zarządzania relacjami z klientem, sprzedaży oraz rozliczania usług, monitorowania realizacji płatności za usługi, katalogowania produktów oraz zarządzania dokumentami. Jest on wykonywany w dwóch etapach, na podstawie umowy zawartej [...] czerwca 2016 r. z H. Sp. z o. o.
Koszty prognozowane spółka określiła pierwotnie na poziomie 4 197 225,58 euro, przy czym w wyliczeniu skarżąca uwzględniła kwotę niższą, bo 4 186 373,61 euro, bo dokonała proporcjonalnego rozliczenia wielkości ruchu w ramach roamingu w Unii Europejskiej w odniesieniu do połączeń globalnych. We wrześniu 2019 r. wartość tę skarżąca zredukowała do 3 812 180,47 euro, a w październiku 2019 r. – do 2 322 251,44 euro. W toku postępowania spółka kilkakrotnie – na wezwanie organu – udzielała wyjaśnień dotyczących podstaw przyjętych wyliczeń.
Na wezwanie do wyjaśnienia, z jakimi wydatkami informatycznymi związane są prognozowane koszty w celu spełnienia wymagań dotyczących świadczenia detalicznych usług w roamingu oraz przekazania umowy i związanych z nią dokumentów dotyczących rozwoju bądź utrzymania systemów informatycznych, które kształtują zobowiązania na takim poziomie, przekazania opisu funkcjonalności wdrażanych rozwiązań informatycznych oraz wskazania, które z nich i w jaki sposób będą wykorzystywane do realizacji obowiązków wymienionych w art. 14 i art. 15 rozporządzenia nr 531 spółka podała, że nie można rozdzielić kosztów pomiędzy kategorie wskazane przez organ. Poinformowała, że opisane we wniosku nakłady są dedykowane funkcjonalnościom służącym wypełnianiu obowiązków związanych z realizacją roamingu regulowanego, a dotychczasowe nakłady na dostosowanie systemów do wymagań przewidzianych w rozporządzeniu nr 531 wyniosły 35 848 067,42 złotych, na dowód poniesienia których spółka złożyła faktury VAT z lat 2016 – 2019. Dotyczą one prac nad dostosowaniem środowiska Legacy oraz wprowadzenia analogicznych funkcjonalności do systemu BES. Na potwierdzenie korelacji prognozowanych wydatków na rozwój systemów z okresem objętym wnioskiem złożono elektroniczną prezentację harmonogramu wdrożenia nowych systemów i migracji abonentów.
Prezes UKE doszedł do przekonania, że wskazane koszty dotyczą tych już poniesionych, a ponadto nie korespondują z kwotą wnioskowaną i dlatego wezwał spółkę ponownie do przedstawienia uzasadnienia żądanych kosztów, w tym do złożenia dowodów zaciągnięcia zobowiązania do zapłaty wynagrodzenia 4 186 373, 61 euro z tytułu realizacji umowy IT, przekazania stosownej umowy wraz z załącznikami, wyjaśnienia, jakie systemy będą rozwijane bądź utrzymywane oraz podania danych dotyczących systemów analityki biznesowej i fakturowania, z których spółka korzysta.
W odpowiedzi na to wezwanie spółka podała, że wnioskowane koszty obliczyła na podstawie zaciągniętych zobowiązań finansowych, a wynikających ze złożonych organowi dokumentów finansowych, ale są to koszty których nie wykazano w poprzednich wnioskach o wyrażenie zgody przez Prezesa UKE na stosowanie opłat dodatkowych. Zaliczyła doń różnicę pomiędzy dotychczas poniesionymi przez spółkę kosztami oraz kosztami, które prognozowała we wnioskach z lat 2017 i 2018. Kwotę 4 197 225,58 euro opisano jako różnicę pomiędzy całkowitą sumą poniesionych przez spółkę wydatków inwestycyjnych (35 848 067,42 złote) i wartością kosztów wskazanych w poprzednich decyzjach jako koszty prognozowane roamingu.
Następnie spółka przedstawiła nowy sposób obliczenia wskazanej kwoty, podając że składają się nań zafakturowane w okresie 2 lipca 2018 r. – 2 lipca 2019 r. koszty z tytułu umowy dotyczącej systemu BES w okresie prognozowanym, których nie ujęto w dotychczasowych wnioskach oraz zafakturowane w okresie od 12 lipca 2018 r. – 15 marca 2019 r. koszty prac dostosowujących środowisko Legacy. Zdaniem spółki realizacja tych zobowiązań nastąpić miała w przyszłości, tj. pierwszej połowie 2020 r., kiedy to abonenci miały zostać objęci opłatami dodatkowymi. We wrześniu 2019 r. spółka stanowisko to zmodyfikowała, przyjmując że są to koszty przyszłe w rozumieniu stosowanych przez nią standardów rachunkowości oraz uzupełniła wartość kosztów o kwotę 1 655 694 złote, dotyczącą kosztów rozwoju systemu Legacy. W październiku 2019 r. za podstawę do wyliczenia nowo wskazanej wartości 2 322 251,44 euro przyjęła natomiast kwotę amortyzacji wartości niematerialnych i prawnych, tj. wartości budowy systemu BES przypadające na okres 12 miesięcy, począwszy od 11 października 2019 r., rezygnując z ujęcia kosztów dotyczących systemu Legacy.
Wydając zaskarżoną decyzję organ ocenił, że skarżąca nie wykazała, że koszty prognozowane w celu spełnienia wymagań dotyczących świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego, ustanowionych w art. 14 i 15 rozporządzenia nr 531 z uwzględnieniem obowiązującej polityki uczciwego korzystania stosowanej przez spółkę w okresie od 1 października 2019 r. do 30 września 2020 r., ustalone zgodnie z art. 7 ust. 3 lit. d rozporządzenia nr 2286 wynosić będą 16 392 376 złotych, jak wskazano we wniosku, ani że koszty zakupu hurtowego dostępu do usług transmisji danych w roamingu w tym okresie, ustalone zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 2286 wynosić będą 2 937 228,30 euro, ani tego, że wysokość średniej hurtowej ceny roamingu płaconej przez operatora z tytułu transferu (transmisji) danych zgodnie z pkt 1 załącznika nr II do rozporządzenia nr 2286, wykorzystywanej do alokacji przychodów oraz kosztów wspólnych zgodnie z art. 7 ust. 3 i 4 oraz art. 8 ust. 2 i art. 9 ust. 4 tego aktu wynosić będą 1,958 euro za megabajt, a tym samym nie wykazała tego, że koszty i przychody, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. b, art. 8 i art. 9 ust. 1 lit. b wspomnianego rozporządzenia mają wartość wskazaną we wniosku. Nie wykazano tego, że dodatkowe opłaty nie będą generowały przychodu przewyższającego wartość ujemnej marży dostawcy.
W ocenie organu składane przez spółkę wyjaśnienia dotyczące wykonywania umowy dotyczącej systemu BES były niespójne i sprzeczne. Zwrócono uwagę na wynikający z wniosku wzrost pomiędzy kosztami rzeczywistymi poniesionymi przez spółkę w okresie od 1 kwietnia 2018 r. do 31 marca 2019 r. (2 927 942,47 euro) a kosztami prognozowanymi w wysokości 4 197 225,58 euro, który obligował wnioskodawcę do poparcia dowodami zaciągnięcia zobowiązań finansowych w prognozowanym okresie. Zauważono, że pierwotnie we wniosku spółka podawała, że istotny jest moment poniesienia kosztów, a wskazany wzrost dotyczy kosztów IT planowanych w okresie od 1 października 2019 r. do 30 września 2020 r. na wdrożenie regulacji, ale nie przedstawiła dowodów na istnienie zobowiązania do ich poniesienia. Organ nie uznał za wiarygodny dowodu w postaci harmonogramu wdrożenia nowych systemów, wskazującego na korelację czasową kosztów i prognozowanego okresu.
Za wydaniem decyzji odmownej przemawiał także fakt, że z wyjaśnień spółki wynikało, że planowane koszty stanowią różnicę pomiędzy sumą wydatków poniesionych w latach 2016 – 2019 a kosztami uwzględnionymi w prognozach przedstawionych w postępowaniach zakończonych decyzjami Prezesa UKE z lat 2017 i 2018. W ocenie organu, skarżąca uzyskałaby w ten sposób pokrycie kosztów nieuwzględnionych we wnioskach składanych w latach poprzednich, a co za tym idzie – całkowitych, rzeczywistych kosztów poniesionych wcześniej, bez analizy przychodów z tego okresu, czy wręcz poniesionych w innym okresie niż okres stosowania dodatkowych opłat. Organ ocenił, że wskazane przez skarżącą dane nie stanowią dopuszczalnej w świetle art. 6c ust. 2 i art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 2286 aktualizacji niedoszacowanych danych.
Prezes UKE ocenił za nieuzasadnione przypisanie kosztów 197 225,98 euro, wydatkowanych na system BES, do objętego prognozowaniem okresu, a to dlatego że kwotę tę wyliczono na podstawie danych finansowych dokumentujących fakt poniesienia kosztów w okresie nieprzypadającym na okres kosztów prognozowanych, a ponadto dlatego że faktury te dowodzą, iż niektóre z prac w tym zakresie zostały już zrealizowane. Organ ocenił, że spółka nie wykazała w jaki sposób i w jakim okresie zostaną uwzględnione zgodnie z prawem bilansowym i standardami finansowymi stosowanymi w spółce, koszty wskazane w fakturach VAT opiewające na kwotę 3 812 180,47 złotych. Skarżąca ograniczyła się bowiem do opisania tych kosztów jako przyszłe, a opinia księgowa dotyczy jedynie możliwości księgowego ujęcia kosztów w sprawozdaniu finansowym spółki na podstawie danych podanych przez spółkę, bez weryfikacji rzeczywistego stanu rzeczy.
Prezes UKE nie uznał także – z uwagi na brak wykazania stosownymi dowodami – za wiarygodnych twierdzeń spółki o oddaniu do użytku systemu BES w pierwszym kwartale 2020 r., sposobu amortyzacji tego systemu i wysokości kosztu przypadającego na okres objęty prognozowaniem.
Ponadto Prezes UKE przyjął, że koszty wskazane we wniosku jako te, o których mowa w art. 7 ust. 3 lit. d rozporządzenia nr 2286 nie dotyczą realizacji obowiązków określonych w art. 14 – 15 rozporządzenia nr 531. Przyjął, że w tym zakresie ciężar dowodu, a więc obowiązek wykazania, że koszty rozwoju funkcjonalności dotyczą konkretnej kategorii kosztów, spoczywał na wnioskodawcy. Tymczasem spółka wskazała jedynie na ogólny zakres prac zrealizowanych w latach 2016 – 2019, z którego – w powiązaniu z dokumentami źródłowymi – wynika że prace dotyczące systemu BES obejmowały również funkcjonalności stworzone na potrzeby zarządzania usługami realizowanymi dla abonentów niebędących abonentami spółki przez innych dostawców.
Organ zakwestionował także podane przez wnioskodawcę koszty zakupu hurtowego dostępu do usług roamingu w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. a rozporządzenia 2286. Ocenił bowiem, że spółka – wbrew dyspozycji art. 6d ust. 3 lit. d rozporządzenia nr 531 – uwzględniła całość ruchu usługi transmisji danych, nie zaś wyłącznie ten niezbilansowany. Spowodowało to zawyżenie kosztów zakupu hurtowego dostępu do usług roamingu, odpowiadających średniej stawce płaconej za megabajt w wysokości 1,958 euro za gigabajt, która byłaby kilkaset razy wyższa od maksymalnej średniej hurtowej opłaty w roamingu regulowanym na dzień wydania decyzji. W tej sprawie przyjęta we wniosku wartość stawki za gigabajt miała istotne znaczenie w świetle prognozowanej wagi 99,2 % dla transmisji danych. Wartość ta przełożyła się także na nieproporcjonalnie duże uwzględnienie frakcji, która ma najniższy stosunek całkowitej wielkości ruchu detalicznych usług roamingu w Unii do całkowitej wielkości ruchu detalicznych usług roamingu w Unii i poza nią.
W przedmiocie kosztów łącznych i wspólnych poniesionych na świadczenie detalicznych usług łączności ruchomej ogółem w rozumieniu art. 8 rozporządzenia nr 2286 organ przyjął, że spółka nie uzasadniła wartości średniej hurtowej w roamingu na poziomie 1,958 euro za gigabajt, a więc nie wykazała że dokonała alokacji kosztów łącznych i wspólnych w wysokości obliczonej z uwzględnieniem tej wartości. Z tej samej przyczyny organ ocenił za nieudowodnioną wartość przychodów detalicznych usług detalicznych usług roamingu regulowanego, której obliczenie także opiera się na wartości średniej ceny hurtowej w roamingu płaconej przez operatora. Przyjmując, że skarżąca nie wykazała prognozowanej marży netto świadczenia detalicznych usług roamingu, organ uznał, że nie ma możliwości ustalenia wartości prognozowanej marży usług łączności ruchomej w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. f rozporządzenia nr 2286. Tym samym nie było możliwości wyrażenia zgody na stosowanie dodatkowej opłaty w roamingu na podstawie art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 2286.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższej decyzji zarzucono naruszenie: art. 7, art. 8 § 1 i art. 9 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a." oraz art. 6c ust. 4 rozporządzenia nr 531 poprzez wydanie decyzji odmownej w oparciu o ocenę, zgodnie z którą wyjaśnienia i materiały przedstawione w toku postępowania przez skarżącą są niespójne i sprzeczne, w sytuacji gdy stanowiska procesowe, wyjaśnienia i wnioski dowodowe były inspirowane bądź wywoływane przez organ podczas spotkań ze skarżącą, których nie utrwalono w formie protokołów ani nie opisano w decyzji, art. 67 § 1 w związku z art. 68 k.p.a. poprzez niesporządzenie protokołów z tych spotkań, art. 107 § 1 pkt 6 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie niekompletnego uzasadnienia decyzji, nieuwzględniającego wyjaśnień, uwag, wątpliwości i rekomendacji organu wyrażonych ustnie podczas spotkań organu ze skarżącą, art. 6 ust. 4 rozporządzenia nr 531, art. 6 i art. 10 rozporządzenia nr 2286 poprzez błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że w postępowaniu mającym na celu oszacowanie wystąpienia zdarzeń przyszłych wnioskodawca ma przedstawić dowody na powstanie w przyszłości straty w określonej wysokości, art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 2286 poprzez błędną wykładnię i błędne zastosowanie, polegające na przyjęciu przez organ, że wprowadza ono wymaganie przedstawienia dowodu na to, że skarżąca w prognozowanym okresie wykona świadczenie pieniężne na wskazaną we wniosku kwotę, sprzeciwia się uwzględnieniu wartości niematerialnych i prawnych, mimo że takie podejście organ zasugerował skarżącej, nakazuje organowi zbadanie całej prognozowanej kwoty, a nie tylko różnicy pomiędzy danymi rzeczywistymi i prognozowanymi ("odchylenia"), art. 7, art. 77 § 1, art. 78 i art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów w zakresie skutków nabywania przez skarżącą funkcjonalności systemu BES, wydanie postanowienia z [...] września 2019 r. o odmowie przeprowadzenia dowodów z dokumentów wskazujących na nakłady na systemy służące do realizacji funkcji roamingu oraz oględzin danych o kosztach spółki poniesionych w projektach regulacyjnych, art. 7 ust. 1 lit. a i b, art. 8, art. 9 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia nr 2286 oraz art. 8 § 2 k.p.a. poprzez błędne zastosowanie, w wyniku którego organ przyjął, że skarżąca nie wykazała podanych we wniosku kosztu zakupu hurtowego dostępu do usług roamingu oraz wysokości średniej ceny hurtowej roamingu płaconej przez operatora z tytuły transferu danych, wykorzystywanej do alokacji przychodów oraz kosztów wspólnych, art. 6c ust. 4 rozporządzenia nr 531 i art. 15 w związku z art. 16 § 1, art. 127 § 3 i art. 8 k.p.a. poprzez niezakończenie postępowanie w terminie dwóch miesięcy od jego wszczęcia i uniemożliwienie w ten sposób skarżącej uruchomienia postępowania odwoławczego w terminie umożliwiającym zastosowanie opłaty dodatkowej w terminie od dnia 11 października 2019 r.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.
W piśmie procesowym z 25 sierpnia 2020 r. skarżąca wyjaśniła, że kwota wpisana w komórce E.9 arkusza kalkulacyjnego BEREC stanowi łączną kwotę zakupu hurtowego niezbilansowanego ruchu telekomunikacyjnego – transmisji danych w UE, w okresie prognozowanym, tj. daną wymaganą zgodnie z opisem tej komórki i art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 2286. Stanowi ona różnicę pomiędzy opłatami hurtowymi (14 288 387,54 euro), które byłyby uiszczane przez skarżącą w prognozowanym okresie na rzecz operatorów zagranicznych, w których sieciach z usług telekomunikacyjnych korzystaliby abonenci spółki przebywający za granicą – tzw. roaming out oraz opłatami hurtowymi (11 351 158,74 euro), które zgodnie z prognozą, otrzymywane byłyby przez. od operatorów zagranicznych, których abonenci korzystaliby z usług telekomunikacyjnych w Polsce, w sieci [...]. – tzw. roaming in. W ten sposób skarżąca obliczyła prognozowaną kwotę opłat za telekomunikacyjny ruch niezbilansowany.
Ustosunkowując się do tej argumentacji Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przyjął, że skarżąca wadliwie obliczyła wartość płatności za ruch niezbilansowany, bo wykorzystała do jej wyliczenia całość ruchu hurtowego, natomiast w świetle art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 2286 spółka powinna uwzględniać jedynie różnicę płatności z tytułu kosztów i przychodów z tytułu ruchu niezbilansowanego.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, ponieważ w zaskarżonej decyzji nie można dopatrzyć się naruszenia prawa, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325), obligowałyby Sąd do uchylenia tego aktu. Nie zachodzą także w kontrolowanym postępowaniu wady kwalifikowane, uzasadniające stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji ani podstawy do wznowienia postępowania administracyjnego.
Jedną z zasad wspólnego, unijnego rynku telekomunikacyjnego jest to, że dostawcy usług roamingu nie pobierają od klientów w żadnym państwie członkowskim opłat dodatkowych, poza krajową ceną detaliczną z tytułu wykonania lub odebrania połączenia realizowanego w roamingu regulowanym, wysłania wiadomości SMS w roamingu regulowanym bądź transmisji danych w roamingu regulowanym, w tym wiadomości MMS.
To, przyjęte w art. 6a rozporządzenia nr 531, a obowiązujące od 15 czerwca 2017 r., unormowanie doznaje pewnych wyjątków, podyktowanych – jak wskazano w punkcie 23 preambuły rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/2120 z 25 listopada 2015 r. ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego internetu i dotyczące opłat detalicznych za regulowane usługi łączności wewnątrzunijnej oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012 (Dz.U.UE.L.2015.310.1), zwanego dalej "rozporządzeniem nr 2120" – szczególnymi i wyjątkowymi okolicznościami, "gdy dostawca usług roamingu nie jest w stanie odzyskać całkowitej wartości swoich rzeczywistych i prognozowanych kosztów świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego z całkowitej kwoty swoich rzeczywistych i prognozowanych dochodów ze świadczenia takich usług". W takich przypadkach, jak postanowiono dalej w tej samej jednostce redakcyjnej preambuły, dostawca usług "powinien mieć możliwość wystąpienia o zezwolenie na stosowanie dodatkowej opłaty z myślą o zapewnieniu zrównoważonego charakteru modelu opłat krajowych.". Opłata ta obciąża klientów danego dostawcy, determinuje więc wysokość cen na rynku regulowanym.
Rozwiązanie to wprowadzono, jak wskazano w punkcie 23 preambuły do rozporządzenia nr 2120 – przede wszystkim po to, by uniknąć powstania efektu tzw. łóżka wodnego (ang. waterbed effect), zachodzącego wówczas, gdy regulacja ceny jednej z wielu usług oferowanych przez przedsiębiorcę wpływa na zmianę innych, nieobjętych regulacją cen, jako wynik zachowania maksymalizującego zysk ("This is the effect whereby regulation of one price of a multiproduct firm causes one or more of its unregulated prices to change as a result of the firm’s profit-maximizing behawior", na ten temat zob. A. Schiff, The ‘Waterbed’ Effect and Price Regulation, Review of Network Economics, 2008, Vol. 7, Issue 3, s. 392 - 414).
Prawodawca unijny dostrzegł jednocześnie, że wskazana konstrukcja zezwoleń na stosowanie opłat dodatkowych ma mieć charakter czasowy, przejściowy, zaznaczając że "Po pełnym dostosowaniu detalicznego i hurtowego rynku usług roamingu prowadzącego do upowszechnienia usług roamingu świadczonych po cenach krajowych i jego włączeniu jako normalnego elementu detalicznych planów taryfowych nie przewiduje się już występowania takich nadzwyczajnych okoliczności." (pkt 23 in fine preambuły wspomnianego rozporządzenia).
Wyjątkowość uprawnienia do stosowania tych opłat obliguje do ścisłego wykładania unormowanych w art. 6c ust. 1 rozporządzenia nr 531 i art. 10 ust. 1 rozporządzenia nr 2286 podstaw ich stosowania. Pierwszy z tych przepisów charakteryzuje okoliczności, od których wystąpienia uzależnione jest udzielenie zezwolenia na pobieranie opłat dodatkowych jako szczególne i wyjątkowe oraz definiuje cele, które realizowane być mają przez omawiane rozwiązanie, ujmując je jako dążenie "do zapewnienia zrównoważonego charakteru modelu opłat krajowych". A zatem nie tylko mamy tu do czynienia z przejściowo wprowadzonym ekstraordynaryjnym uprawnieniem, ale też takim którego przyznanie sprzyjać ma zrównoważeniu modelu opłat krajowych.
Nie można zapominać także o tym, że zarówno ustanowiona przez art. 6a rozporządzenia nr 531 zasada "roam-like-at-home", jak i przewidziana w art. 6c ust. 1 i nast. tego aktu możliwość stosowania opłat dodatkowych należą do instrumentów kreowania i funkcjonowania jednolitego rynku cyfrowego w całej Unii, co podkreślono w punkcie 4 preambuły rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2017/920 z 17 maja 2017 r. zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 531/2012 w odniesieniu do przepisów w zakresie hurtowych rynków usług roamingu (Dz.U.UE.L.2017.147.1). Stanowią one zatem mechanizmy moderowania rynkiem, a więc ingerencję w sferę wolności gospodarczej.
Uwagi te prowadzą do konstatacji, że wystąpienia uregulowanej w art. 6c ust. 1 rozporządzenia nr 531 przesłanki domniemywać nie można. Musi być ona wykazana ponad wszelką wątpliwość. Wspomniany przepis określa ją jako stan, w którym przedsiębiorca nie jest w stanie odzyskać swoich całkowitych, rzeczywistych i prognozowanych kosztów świadczenia usług roamingu regulowanego z całkowitej kwoty swoich rzeczywistych i prognozowanych dochodów ze świadczenia takich usług. Katalog kosztów związanych z roamingiem, które dostawca usługi może uwzględnić we wniosku o udzielenie zgody na stosowanie opłaty dodatkowej wymieniony został w art. 7 ust. 1 lit. a i b oraz art. 8 rozporządzenia nr 2286. Obejmuje on koszty zakupu hurtowego dostępu do usług roamingu, koszty detaliczne związane z roamingiem i część kosztów łącznych i wspólnych poniesionych na świadczenie detalicznych usług łączności ruchomej ogółem.
Zakres tych pierwszych ograniczono w art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 2286 do kwoty, o którą płatność całkowita wnioskodawcy na rzecz dostawców takich usług w Unii przekroczyć ma należną mu kwotę całkowitą za świadczenie tej samej usługi innym dostawcom usług roamingu w Unii. Do takiego wniosku prowadzi także lektura art. 6d ust. 3 lit. a rozporządzenia 531, jak i punktu 27 preambuły rozporządzenia nr 2286. Obejmują one jedynie ruch niezbilansowany, co zresztą dziwić nie może, bowiem to właśnie niekorzystna dla dostawcy usług roamingu regulowanego różnica pomiędzy płatnością na rzecz dostawców a należnościami na rzecz innych dostawców stanowiła przyczynę wprowadzenia do obrotu prawnego przez rozporządzenie nr 2120 przepisów 6a – 6d rozporządzenia nr 531. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w treści przygotowanego przez Komisję Europejską uzasadnienia projektu rozporządzenia nr 2286. Na stronach 104 – 105 tego dokumentu (dostępnego pod adresem http://edz.bib.uni-mannheim.de/edz/pdf/swd/2016/swd-2016-0465-en.pdf) wyjaśniono, że szacując koszty roamingu regulowanego należy brać pod uwagę jedynie ceny hurtowe obowiązujące w ruchu niezbilansowanym, zaś te w ruchu zbilansowanym powinny być wyłączone z obliczeń ("The Commission Services consider that when estimating the costs of providing regulated retail roaming services NRAs should only account for wholesale roaming payments for unbalanced traffic, whereas wholesale roaming payments for balanced trafficshould be excluded").
Wyjaśniono dalej, że powodem takiego podejścia jest to, że ceny hurtowe w ruchu zbilansowanym są jedynie wzajemnym transferem pomiędzy operatorami, bez kosztów netto po żadnej ze stron. ("The reason for this is that wholesale payments for balanced traffic are merely a bilateral transfer between operators, with no net cost for any of the parties."). Dlatego odpowiednią wartością odniesienia całkowitych kosztów jest cena hurtowa dla ruchu niezbilansowanego i wynikająca stąd hurtowa opłata za ruch niezbilansowany ("Thus, we consider that the relevant benchmark for wholesale costs is the price for unbalanced traffic and the resulting wholesale roaming payments for unbalanced traffic.").
Autorzy projektu wskazali, że powyższe rozumienie kosztu zakupu hurtowego dostępu do usług w roamingu koresponduje z treścią art. 6d ust. 3 lit. a [w tekście źródłowym omyłkowo podano art. 6d ust. 3 lit. d] rozporządzenia 531, odwołującego się do płatności hurtowych w ruchu niezbilansowanym oraz punktu 24 preambuły do rozporządzenia nr 2120 ("This is also consistent with the text of Article 6d(3)(d), which states that the costs of providing regulating retail roaming costs should be assessed "by reference to the effective wholesale roaming charges for unbalanced traffic". It is similarly consistent with the text in Recital (24) of Regulation 2015/2120, which explains that "the costs incurred in order to provide regulated retail roaming services should be determined by reference to the effective wholesale roaming charges applied to the outbound roaming traffic of the roaming provider concerned in excess of its inbound roaming traffic"").
Końcowo Komisja stwierdziła, że ustalając całkowite płatności hurtowe za ruch niezbilansowany operatorzy powinni uwzględniać ceny hurtowe w ruchu niezbilansowanym i prognozowane ilości tego ruchu ("in order to derive the total wholesale roaming payments for unbalanced traffic, operators should use the wholesale roaming prices for unbalanced traffic described above and the actual and projected volumes of unbalanced traffic"). To właśnie uszczerbek w opłacalności gospodarowania na wskazanej płaszczyźnie stanowić może podstawę ubiegania się o możliwość stosowania opłat dodatkowych. Podając zatem w formularzu wniosku stosowne dane należało operować w sferze ruchu niezbilansowanego, nie zaś całego, łącznego prognozowanego ruchu, jak uczyniła to skarżąca.
Ze stanowiskiem tym nie koliduje przywoływana przez skarżącą treść art. 6 ust. 1 ani art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 2286. Oba przepisy zawarte zostały w akcie wykonawczym do rozporządzenia nr 531, a zatem nie można wykładać ich w oderwaniu od postanowień tego aktu. Ponadto pierwszy z tych przepisów odnosi się do źródeł czerpania informacji niezbędnych do oceny wniosków, definiując je jako dane "na temat całkowitych pul detalicznych usług roamingu regulowanego świadczonych przez składającego wniosek dostawcę usług roamingu (...).". Z kolei art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 2286 normuje problem płatności z tytułu zakupu hurtowego, który występuje wyłącznie wówczas gdy – jak zasadnie podniósł organ na s. 2 pisma z 28 sierpnia 2020 r. – mamy do czynienia z realną płatnością. Ta zaś występuje wyłącznie w ruchu niezbilansowanym, bo w tym zbilansowanym do rzeczywistej płatności nie dochodzi.
Jeżeli zaś chodzi o detaliczne koszty związane z roamingiem, to zgodnie z art. 7 ust. 3 lit. a – d rozporządzenia nr 2286 uwzględnić można jedynie koszty obsługi i zarządzania działaniami związanymi z roamingiem, w tym systemu analityki biznesowej i oprogramowania przeznaczonego do obsługi i zarządzania działaniami związanymi z roamingiem, koszty gromadzenia i przekazywania danych i płatności, w tym zarówno koszty gromadzenia i przekazywania danych, jak i rozliczeń finansowych, koszty negocjowania umów i porozumień, w tym zewnętrzne honoraria i koszty wykorzystania zasobów wewnętrznych oraz koszty ponoszone w celu spełnienia wymogów dotyczących świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego ustanowionych w art. 14 i 15 rozporządzenia (UE) nr 531/2012, z uwzględnieniem obowiązującej polityki uczciwego korzystania stosowanej przez dostawcę usług roamingu. Ponadto – w myśl art. 8 rozporządzenia nr 2286 – dostawca może we wniosku uwzględnić część kosztów łącznych i wspólnych poniesionych na świadczenie detalicznych usług łączności ruchomej ogółem.
Zgodnie z art. 10 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 2286, wyrażenie zgody na stosowanie opłaty dodatkowej uzależnione jest od ustalenia przez organ regulacyjny, że ujemna marża netto sprzedaży detalicznej w roamingu wnioskodawcy jest równa 3 % lub więcej marży usług łączności ruchomej. W art. 10 ust. 1 zdanie drugie i trzecie tego aktu doprecyzowano, że "marżę netto z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu stanowi kwotą pozostała po odliczeniu kosztów świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego od przychodów ze świadczenia takich usług, określonych zgodnie z niniejszym rozporządzeniem.
Aby ją określić, krajowy organ regulacyjny dokonuje przeglądu danych zawartych we wniosku w celu zapewnienia zgodności z metodą określania kosztów i przychodów określoną w art. 7, 8 i 9.". Ponadto zgoda na stosowanie opłaty dodatkowej stosowana jest wyjątkowo, jeżeli – jak stanowi art. 10 ust. 3 rozporządzenia nr 2286 – " operator ma ujemną marżę usług łączności ruchomej oraz ujemną marżę netto z tytułu świadczenia detalicznych usług roamingu".
Definicję pojęcia "marża usług łączności ruchomej" zamieszczono w art. 2 ust. 2 lit. f rozporządzenia nr 2286, który określa ją jako "zyski, przed potrąceniem odsetek, podatków, deprecjacji i amortyzacji, ze sprzedaży usług łączności ruchomej innych niż detaliczne usługi roamingu świadczone na terytorium Unii, co oznacza, że wyłączone są z niej koszty i przychody związane ze świadczeniem detalicznych usług roamingu".
Zasadniczymi powodami wydania decyzji odmownej w tej sprawie było uznanie przez organ za nieudowodnione przez skarżącą dwóch jej kluczowych w tej sprawie twierdzeń, a odnoszących się do: kosztów zakupu hurtowego dostępu do usług roamingu oraz kosztów ponoszonych w celu spełnienia wymogów dotyczących świadczenia detalicznych usług roamingu regulowanego. Pochodną braku wykazania drugiej z wymienionych wartości było stwierdzenie nieudowodnienia także przyjętego we wniosku poziomu kosztów łącznych i wspólnych poniesionych na świadczenie detalicznych usług łączności ruchomej ogółem. W wyniku tej oceny organ przyjął, że nie ma możliwości ustalenia poziomu marży netto sprzedaży detalicznej w roamingu u wnioskodawcy, a więc uznał za nieudowodnioną konstrukcyjną przesłankę uwzględnienia zgłoszonego żądania.
W ocenie Sądu sformułowana przez Prezesa UKE ocena jest prawidłowa, a jej motywy nie nasuwają wątpliwości co do poprawności przeprowadzonego postępowania, ustalonych faktów i ich oceny w świetle obowiązujących przepisów prawa. Organowi nie sposób przypisać zarzucanych w skardze naruszeń przepisów procesowych art. 7, art. 8 § 1 i 2, art. 9, art. 77 § 1, art. 78 i art. 80 k.p.a.
Przede wszystkim podkreślić należy, że w tej sprawie ciężar dowodu wykazania podanych we wniosku twierdzeń spoczywał na stronie postępowania.
W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898).
Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23.05.2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81).
Owo nieprawdopodobieństwo innego przebiegu zdarzeń powinno wynikać z obiektywnej przekonywalności dowodów, które okazują się przekonujące dla normalnie rozumującego i oceniającego rzeczywistość człowieka. Dowody te powinny u organu stosującego prawo wywołać subiektywne, całkowite i bezwzględne przekonanie co do stanu faktycznego. Dopóki istnieją jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, dopóty organ nie może uznać za prawdziwą określonej wersji stanu faktycznego (zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2010, s. 54–55).
Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu. Tak ukształtowana zasada ciężaru dowodu doznaje przełamania w tych przypadkach, w których możliwości poczynienia ustaleń przez organ są ograniczone, zwłaszcza gdy wykazanie określonych faktów pozostaje w interesie strony (zob. wyrok NSA z 15 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 603/16, LEX nr 2429212), bądź gdy przepis prawa przenosi tenże ciężar na stronę postępowania.
Rozwiązanie to pozwala na zwolnienie organu procesowego od obowiązku gromadzenia pewnych dowodów, ograniczając jego aktywność do wszechstronnej jego oceny. Na taką właśnie konstrukcję ciężaru dowodu w postępowaniu inicjowanym wnioskiem o udzielenie zgody na stosowanie opłaty dodatkowej w roamingu regulowanym wskazuje treść art. 6c ust. 4 rozporządzenia nr 531, który stanowi o obowiązku wydania decyzji odmownej w przypadku oczywistej bezzasadności wniosku lub zamieszczenia w nim niewystarczających informacji. Podobnie ujmuje tę kwestię cytowane art. 10 ust. 1 zdanie drugie i trzecie rozporządzenia nr 2286.
W ocenie Sądu stylizacja tych przepisów świadczy o przeniesieniu obowiązku dowodzenia na wnioskodawcę, który wykazać ma wystąpienie okoliczności uzasadniających uwzględnienie żądania. W pewnym zakresie ma rację skarżąca, gdy twierdzi że organ w zasadzie powinien opierać się na przedłożonych dokumentów księgowych w postaci sprawozdania finansowego – do takiego wniosku prowadzi nie tylko analiza art. 6 ust. 2 oraz punkt 25 rozporządzenia 2286. Nie oznacza to wszakże, że organ zwolniony jest od obowiązku analizy i oceny tych materiałów zgodnie z regułami prowadzenia postępowania wyjaśniającego, o których mowa w art. 77 § 1 czy art. 80 k.p.a. Sprawozdanie finansowe może, a nawet powinno stanowić podstawę wydania decyzji uwzględniającą żądanie, pod warunkiem wszakże, że dane w nim zawarte nie budzą wątpliwości.
Skoro takie powstały, czego zresztą skarżąca była świadoma, bo organ kierował do niej wezwania do wyjaśnienia stosowanej metodologii obliczania danych, przedłożenia danych źródłowych, dowodów dotyczących danych rzeczywistych i zaciągnięcia zobowiązań finansowych, to wnioskodawca – dążąc do uzyskania korzystnej dla siebie decyzji – przedstawić powinien takie wyjaśnienia i dowody, które wywołałyby przekonanie o zasadności zgłoszonego żądania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony, sprowadzającym się do tego, że prawodawca unijny w rozpoznawanej sprawie zobligował organ do stosowania formalnej teorii dowodów, ograniczając katalog dowodów do formularza wniosku oraz sprawozdania finansowego. Wprost przeciwnie. Przeczy temu bowiem treść art. 6c ust. 4 zdanie drugie rozporządzenia 531. Zawarty w wydanym doń akcie wykonawczym – rozporządzeniu nr 2286 przepis art. 6 ust. 2 wskazanej konstrukcji postępowania wyjaśniającego modyfikować nie może.
Konsekwencją wyrażenia przez organ wstępnej oceny wniosku za oczywiście bezzasadny lub zawierający niewystarczające informacje jest więc to, że strona postępowania – o ile wciąż swój wniosek popiera – powinna przedstawić niezbędne dowody i informacje, a katalog dowodów pozostaje ograniczony wyłącznie przez kryterium legalności, o którym mowa w art. 75 k.p.a. Dodatkowo, jak stanowi art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 2286, w przypadku gdy określone koszty nie korespondują ze sprawozdaniem finansowym, w każdym przypadku należy przedłożyć odrębne dowody ich poniesienia. Organ w tej sprawie prawidłowo zatem wyłożył przepisy prawa regulujące zakres postępowania wyjaśniającego i ciężar dowodu oraz należycie określił zakres inicjatywy dowodowej wnioskodawcy. Sumując tę część rozważań – w przypadku, gdy formularz wniosku wraz z załączonym sprawozdaniem finansowym oraz dowodami przedłożonymi na okoliczność kosztów wykraczających poza to sprawozdanie stanowi przekonującą podstawę do uwzględnienia żądania, organ może na tym poprzestać.
Jeżeli jednak dokumenty te zawierają niewystarczające informacje bądź prowadzą do konkluzji o oczywistej bezzasadności żądania, zakres spoczywających na stronie obowiązków dowodzenia ulega zwiększeniu o takie materiały, które wykażą zasadność twierdzeń wniosku. Wskazane przepisy rozporządzenia nr 531 i nr 2286 zostały więc przez organ wyłożone i zastosowane prawidłowo, a zarzuty skargi w tej mierze pozostają nieuzasadnione.
Opisywana w różny, pod względem księgowym sposób inwestycja dotycząca systemu BES nie mogła zostać zakwalifikowana jako generująca koszty, o których mowa w art. 7 ust. 3 lit. d rozporządzenia nr 2286 z kilku powodów. Przede wszystkim skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na to, że w okresie objętym wnioskiem ponosić będzie realnie konkretne koszty na wdrożenie tego systemu. Złożony do akt harmonogram traktować należy wyłącznie jako gołosłowne twierdzenie strony, niepoparte dowodami pozwalającymi nawet na uprawdopodobnienie powstania wskazanych kosztów. Jest jasne, że faktów przyszłych udowodnić nie można, niemniej jednak można udowodnić taki ciąg sytuacji bieżących i przeszłych, które świadczyć będą o tym, że określone zdarzenia w przyszłości są nieuniknione. Na tym polega udowodnienie poniesienia prognozowanych kosztów w tym postępowaniu. Wbrew zarzutom skargi, organ nie oczekiwał tego, by skarżąca udowodniła, że w prognozowanym okresie wykona świadczenie pieniężne na wskazaną we wniosku kwotę, ale że tego rodzaju zobowiązanie powstanie i będzie ona zobowiązana do jego pokrycia, a to istotna różnica.
Podobna uwaga odnosi się do zarzutu skarżącej, odnoszącego się do bezprawnego, w jej ocenie, stanowiska organu utożsamiającego prognozowanie straty z udowodnieniem jej wystąpienia w przyszłości. Stawianie prognozy ma to do siebie, że opiera się tylko na pewnych założeniach. Prognozy jednak mogą stanowić przewidywania o różnym poziomie prawdopodobieństwa. W tym postępowaniu obowiązkiem strony było zaprezentowanie takiej prognozy, która znajdując oparcie w rzetelnych i prawdopodobnych danych czyniła stan przewidywany bliskim rzeczywistemu tokowi zdarzeń.
Uzasadniając swoje twierdzenia skarżąca powinna zatem przedłożyć takie dowody, które świadczyłyby o tym, że w zakreślonej wnioskiem przyszłości powstaną obciążające ją zobowiązania. Tytułem przykładu – mogłyby to być dotyczące wdrażanego systemu, opiewające na określone kwoty zamówienia realizacji usług informatycznych czy faktury z przyszłym terminem płatności. Sama umowa ramowa takich przyszłych zobowiązań automatycznie przecież nie generuje. Tymczasem złożone faktury nie dotyczyły okresu objętego wnioskiem, zaś wskazywane przez skarżącą wydatki odnosiły się do wcześniejszych okresów rozliczeniowych. Celnie organ dostrzegł, że w postępowaniu zwieńczonym zaskarżoną decyzją nie można dokonywać uzupełnienia wniosków wcześniejszych, o ile poprawki te nie stanowią jedynej, dopuszczalnej przez art. 6c ust. rozporządzenia nr 531 aktualizacji danych. Ta zaś nie miała miejsca.
Za niebudzącą zastrzeżeń uznać także należy dokonaną przez organ ocenę wartości dowodowej opinii księgowej, skoro ta nie prezentowała rzeczywistego stanu rzeczy, odnosząc się wyłącznie do hipotetycznej możliwości dokonywania operacji na kontach. Prawidłowo organ zweryfikował przydatność funkcjonalności, stworzonych na potrzeby zarządzania usługami realizowanymi dla abonentów niebędących abonentami spółki przez innych dostawców. Poniesione na ten cel koszty mogłyby zostać przez organ uwzględnione tylko wówczas, gdyby skarżąca wykazała w jakim zakresie miałyby one służyć realizacji usług roamingu regulowanego świadczonych przez wnioskodawcę. Równie zasadnie organ odmówił wiarygodności twierdzeniom spółki o oddaniu do użytku systemu BES w pierwszym kwartale 2020 r. Na marginesie – jak ujawniono podczas rozprawy przed Sądem – umowa dotycząca tego systemu została rozwiązana. Okoliczność ta tylko potwierdza to, że ocena organu była w tym zakresie trafna.
Nie naruszono zatem zarzuconych organowi art. 7, art. 77 § 1, art. 78 i art. 80 k.p.a. Zasadnie organ oddalił wnioski dowodowe postanowieniem z 27 września 2019 r., albowiem żądane dowody pozostawały bez wpływu na poczynienie istotnych w sprawie ustaleń. Opisane tam nakłady na systemy informatyczne, jak i dane o kosztach spółki nie mogły służyć ocenie zgłoszonego żądania.
Za trafną uznać należy także ocenę organu wyrażoną w zakresie kosztów zakupu dostępu do usług roamingu hurtowego. Zawyżenie przez skarżącą tych kosztów przekreślało wiarygodność żądania w tym zakresie, a także w przedmiocie poziomu uwzględnienia frakcji oraz kosztów łącznych i wspólnych poniesionych na świadczenie detalicznych usług łączności ruchomej ogółem. Jak już wyjaśniono, formułując wniosek skarżąca powinna była odnosić się wyłącznie do wartości obliczanych w sferze ruchu niezbilansowanego. Skoro strona nie wykazała podanych we wniosku kosztu zakupu hurtowego dostępu do usług roamingu oraz wysokości średniej ceny hurtowej roamingu płaconej przez operatora z tytuły transferu danych, wykorzystywanej do alokacji przychodów oraz kosztów wspólnych, nie można było uwzględnić zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 lit. a i b, art. 8, art. 9 ust. 1 lit. a i b rozporządzenia nr 2286 oraz art. 8 § 2 k.p.a.
Podstaw dla przyjmowania innego rodzaju zmiennych nie można poszukiwać ani w rubrykach formularza BEREC, ani też w treści potencjalnie nieprawidłowo sporządzonych przez skarżącą wniosków w latach ubiegłych. Stanowiące przedmiot obszernych wypowiedzi stron pole E.9 formularza nie budziłoby być może takich kontrowersji, gdyby skarżąca – zgodnie z wskazanymi wyżej przepisami prawa unijnego – posługiwała się w swoich obliczeniach danymi dotyczącymi ruchu niezbilansowanego, nie zaś wpisywała do formularza informacje o całości ruchu. Kwestia prawidłowości decyzji wydanych zgodnie z żądaniami strony formułowanymi w latach ubiegłych nie stanowi przedmiotu oceny Sądu w tej sprawie. Niemniej jednak, nawet jeżeli w latach wcześniejszych wnioskodawca wadliwie wypełniał podobny formularz, odwołując się do całego ruchu nie zaś tylko ruchu niezbilansowanego, to okoliczność ta nie może uzasadniać akceptacji dla żądania zawierającego nieprawidłowe dane w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją. Nie można bowiem organowi przypisać naruszenia prawa, jeżeli dokonując prawidłowej wykładni przepisów odstępuje od wadliwej praktyki przyjmowanej w innych postępowaniach.
Z akt administracyjnych wynika, że skarżąca aktywnie uczestniczyła w postępowaniu. W szczególności brała udział w spotkaniach z przedstawicielami organu, podczas których analizowano kwestie dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa ani w organizowaniu tego rodzaju spotkań ani w sposobie ich dokumentowania. Tego rodzaju praktykę oceniać można jako przejaw partycypacji strony w postępowaniu, której współcześnie przypisuje się istotne znaczenie, akcentując potrzebę rozwijania współpracy pomiędzy organem a jednostką (zob. E. Łętowska, Z. Kmieciak, Wstęp [w:] Z. Kmieciak (red.), Partycypacja w postępowaniu administracyjnym, Warszawa 2017, s. 10–16). W nauce dostrzeżono bowiem rozliczne zalety aktywnego udziału strony w procesie dochodzenia do rozstrzygnięcia, takie jak usprawnienie procesu, uwzględnienie szerokiej perspektywy w toku gromadzenia i analizy dowodowego.
Partycypacja przybierać może postać rozmaitych zachowań organu i strony, często odformalizowanych, niewymagających protokołowania. Nie wszystkie bowiem czynności polegające na współpracy organu ze stroną muszą być utrwalane w formie protokołu. Obowiązek sporządzenia protokołu w postępowaniu administracyjnym zastrzeżony bowiem został do takich czynności procesowych, których treść pozostaje w ścisłym związku z rozstrzygnięciem, bowiem może mieć nań istotny wpływ, o czym stanowi art. 67 § 1 k.p.a. Z kolei w pięciu punktach art. 68 § 1 k.p.a. wymieniono te czynności, które zawsze wymagają sporządzenia protokołu.
W ocenie Sądu prowadzenie spotkań organu ze stroną nie wymagało utrwalenia w ten sposób. Komunikacja organu ze stroną, wymiana argumentów, poglądów, a nawet wspólne poszukiwanie dowodów należą do aktywności odformalizowanych. Można nawet powiedzieć, że prowadzenie protokołu z takich spotkań stanowiłoby krępujący dla ich uczestników rytuał, z natury rzeczy spowalniający ich przebieg, a w konsekwencji – osłabiający swobodę wypowiedzi. Z tych powodów Sąd ocenił zarzut skargi naruszenia art. 67 § 1 i art. 68 § 1 i 2 k.p.a. za nieuzasadniony.
Podobnie ocenił Sąd zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania. Po pierwsze podkreślić należy, że od 1 czerwca 2017 r. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy stanowi środek ochrony opcjonalnej, jeżeli chodzi o dostęp do sądowej kontroli administracji. Po drugie nie można zgodzić się ze skarżącą, że wydanie decyzji z przekroczeniem dwumiesięcznego terminu zablokowało możliwość skorzystania z postępowania odwoławczego. Zaskarżona decyzja ma przecież treść w całości odmowną, a zatem strona nie nabyła żadnego prawa z tej decyzji, które mogłoby zostać uszczuplone wskutek uruchomienia drugiej instancji administracyjnej. O tym, z jakiego środka prawnego strona korzysta, decyduje ona sama. Jeżeli w tej sprawie, na skutek złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ wydałby decyzję reformatoryjną, a zapadłaby ona w terminie, który uniemożliwiałby realizację przyznanego uprawnienia w pełnym zakresie, naprawienia wynikającej z tego faktu szkody można byłoby dochodzić na drodze procesu cywilnego. Podobny skutek wywarłby prawomocny wyrok sądu administracyjnego, którego skutkiem byłoby wydanie decyzji uwzględniającej żądanie strony po otwarciu terminu objętego wnioskiem.
Po trzecie, szybkość postępowania administracyjnego nie stanowi wartości samej w sobie, w szczególności wyprzedzającej obowiązek dążenia do wydania zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Wprost przeciwnie. Drugiej z tych wartości przypisuje się zwykle w nauce i orzecznictwie sądowym walor nadrzędności. Przepis art. 6c ust. 4 rozporządzenia nr 531 wprowadza odrębność od terminów załatwienia sprawy unormowanych w art. 35 § 2 i 3 k.p.a., statuując dwa terminy: miesięczny na wydanie decyzji w przypadku, gdy zasadność wniosku nie budzi wątpliwości i trzymiesięczny (ów miesiąc i dwa miesiące dodatkowe), jeżeli zachodzi potrzeba prowadzenia bardziej złożonego postępowania wyjaśniającego.
Skoro w tej sprawie wprawdzie postępowanie wszczęto [...] lipca 2019 r., to najpóźniej 10 października 2019 r. powinno się ono zakończyć i tak też się stało. Na marginesie zwrócić uwagę należy, że przepisy rozporządzenia nie modyfikują treści art. 35 § 5 k.p.a., regulującego sposób obliczania terminu załatwienia sprawy. Przepis ten stanowi, że do terminów określonych w przepisach poprzedzających nie wlicza się m. in. "opóźnień spowodowanych z winy strony albo przyczyn niezależnych od organu.". Innymi słowy nie można organowi przypisywać bezprawności w opóźnieniu w załatwieniu sprawy, jeżeli opóźnienie to wywołane było przez działanie bądź zaniechanie strony bądź inne, niezależne od organu okoliczności. Skarżąca w postępowaniu administracyjnym dwukrotnie modyfikowała żądanie, 5 września i 4 października 2019 r., a więc w terminie 6 dni od ostatniej zmiany wniosku i zarazem w terminie 3 miesięcy od wszczęcia postępowania zostało ono zakończone.
Konsekwencją tych zmian wniosku było niewątpliwie automatyczne niemal przesunięcie w czasie zakończenia postępowania, bowiem strona przedkładała istotne dla rozstrzygnięcia nowe twierdzenia i dowody. Analiza akt postępowania administracyjnego nasuwa spostrzeżenie, że organ dostrzegając bezzasadność pierwotnie sformułowanego wniosku i niewystarczający poziom przedłożonych informacji w rozumieniu art. 6c ust. 4 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 531 organ kierował do skarżącej zapytania i wezwania, spełniając zarazem wymagania stawiane przez art. 79 § 1 k.p.a., stwarzając stronie możliwość takiego umotywowania wniosku, które pozwoli na jego uwzględnienie.
Biorąc pod uwagę skomplikowany charakter tej sprawy, złożoność zgromadzonego materiału dowodowego należy powiedzieć, że w pełni zrozumiałym było dysponowanie maksymalnym terminem na zakończenie postępowania. Załatwienie sprawy [...] października 2019 r. nie stanowiło zatem naruszenia prawa. O uchybieniu art. 15 k.p.a. w związku z art. 16 § 1 k.p.a., art. 127 § 3 k.p.a. i art. 8 k.p.a. nie może być mowy. Dodać można, że rozsądny i doświadczony przedsiębiorca, występując z wnioskiem 10 lipca 2019 r. musiał liczyć się z tym, że zostanie on rozpoznany w terminie ustawowym, a więc do [...] października 2019 r. Czynienie organowi z tego zarzutu jest trudno zrozumiałe.
Zaskarżona decyzja została należycie uzasadniona. Wskazuje na okoliczności faktyczne, przedstawia sposób rozumowania organu w zakresie oceny zgromadzonych dowodów oraz zawiera analizę prawną przepisów, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia. Jasno i przekonująco wyjaśnia przyczyny odmowy uwzględnienia żądania. Nie można zatem organowi przypisać naruszenia art. 107 § 1 ani 3 k.p.a. Wbrew twierdzeniom skarżącej, w uzasadnieniu decyzji nie trzeba szczegółowo przytaczać stanowiska strony. Wystarczy, że zostanie ono zreferowane zwięźle, lecz czytelnie.
Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.