Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 24 lutego 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2585/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 2, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944 ze zm.), oraz art. 138 § 1 pkt 2, w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej jako "kpa", po rozpoznaniu odwołania Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z [...].08.2019 r., znak: [...], którą organ:

1. I. stwierdził naruszenie przez Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...] zakazu reklamy apteki i jej działalności, przez prowadzenie w okresie od września do października reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], za pomocą:
2. - kolportażu gazetki zatytułowanej "Na zdrowie Październik 2018", zawierającej zdjęcia produktów, wraz z cenami sprzedaży w aptece oraz równoczesnym oznakowaniem tych samych produktów na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem,
3. - umieszczonych na regałach ekspedycyjnych białych napisów na czerwonym tle o treści "Promocja %", oraz oznakowaniu produktów na tych regałach cenami w czerwonej ramce z białym "!" i napisem "Hit",
4. - umieszczonej na regale ekspedycyjnym plastikowej kuli z produktami oznakowanymi cenami w czerwonej ramce z białym "!" wykrzyknikiem i napisem "Hit",
5. II. nałożył na przedsiębiorcę Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...], karę pieniężną w wysokości 13.000 (trzynaście tysięcy) złotych z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w zakresie opisanym w punkcie I niniejszej decyzji,
6. III. umorzył postępowanie w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia przez Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...] niedozwolonej reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów i wyrobów medycznych, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł w tym zakresie co do istoty sprawy:

1. I. stwierdził, iż przedsiębiorca Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...], naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, prowadząc w okresie od 01.09.2018 r. do 31.10.2018 r., reklamę działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], za pośrednictwem:
2. a) kolportażu gazetki, zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innego asortymentu, wraz z wyróżniającymi się graficznie cenami ich sprzedaży,
3. b) oznakowania regału ekspedycyjnego białym napisem na czerwonym tle o treści "Promocja %",
4. c) oznakowania produktów leczniczych na regałach ekspedycyjnych cenami w czerwonej ramce z napisem "Hit",
5. d) oznakowania produktów leczniczych na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem;
6. e) umieszczenia na regale ekspedycyjnym plastikowej kuli z suplementem diety oznakowanym ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem;
7. II. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorcę Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...], reklamy określonej w pkt I niniejszej decyzji - w związku z zaprzestaniem prowadzenia przedmiotowej reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji;
8. III. nałożył na przedsiębiorcę Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...], karę pieniężną w wysokości 13.000 (trzynaście tysięcy) złotych, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia w okresie od 01.09.2018 r. do 31.10.2018 r., zakazanej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], za pośrednictwem:
9. a) kolportażu gazetki, zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innego asortymentu, wraz z wyróżniającymi się graficznie cenami ich sprzedaży,
10. b) oznakowania regału ekspedycyjnego białym napisem na czerwonym tle o treści "Promocja %",
11. c) oznakowania produktów leczniczych na regałach ekspedycyjnych cenami w czerwonej ramce z napisem "Hit",
12. d) oznakowania produktów leczniczych na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem;
13. e) umieszczenia na regale ekspedycyjnym plastikowej kuli z suplementem diety oznakowanym ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniu 16.11.2018 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Krakowie wpłynęło zawiadomienie z dnia 15.11.2018 r., od J. M., o prowadzonych przez Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...] działaniach, które w jego ocenie stanowią naruszenie zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Do przedmiotowego zawiadomienia dołączono zdjęcia aptek, w tym apteki o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], oraz skan gazetki zatytułowanej: "Na zdrowie Październik 2018", zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych z wyeksponowanymi jako korzystne cenami, opisami przeznaczenia, działania i zastosowania.

Zdjęcie lokalu ww. apteki przedstawia:

1. 1) regał ekspedycyjny oznakowany widocznym z dużej odległości białym napisem na czerwonym tle o treści "Promocja %",
2. 2) umieszczoną na regale ekspedycyjnym plastikową kulę z suplementem diety oznakowanym ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem.

W dniu 03.12.2018 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] przeprowadził kontrolę doraźną w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...]. Podczas kontroli nie stwierdzono niezgodności dotyczących reklamy przedmiotowej apteki.

Zgodnie z wyjaśnieniami Kierownika apteki - mgr farm. B. P., znajdującymi się w protokole z kontroli z dnia 02.01.2019 r., w lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], w miesiącu październiku 2018 r. zamieszczano:

1. 1) gazetki zatytułowane "Na zdrowie Październik 2018";
2. 2) napisy o treści "Promocja %";
3. 3) napis "Hit" przy cenach produktów;
4. 4) czerwone ramki z wykrzyknikiem przy cenach produktów;
5. 5) plastikowe kule z produktami oznakowanymi ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem.

Jednocześnie, Kierownik apteki - mgr farm. B. P. potwierdziła, że zdjęcia dołączone do zawiadomienia z dnia 15.11.2018 r., przedstawiają wnętrze apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...]. Do protokołu załączono dokumentację zdjęciową, potwierdzającą powyższe ustalenia.

Pełnomocnik strony pismem z 11.01.2019 r. wniósł o przekazanie załączników do protokołu z kontroli z dnia 02.01.2019 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] pismem z dnia 21.01.2019 r. zawiadomił pełnomocnika Spółki, że protokół został przesłany do siedziby przedsiębiorcy Z.Sp. z o.o., w dniu 02.01.2019 r. i odebrany w dniu 08.01.2019 r.

Pełnomocnik Strony pismem z 05.02.2019 r. odmówił podpisania protokołu wskazując, że w czasie kontroli w aptece nie było materiałów reklamowych, co powoduje, że nie jest zgodna z prawdą część III protokołu, w której stwierdzono niezgodności stanowiące naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne.

[...] WIF pismem z dnia 18.02.2019 r., wyjaśnił, że część III protokołu, w której stwierdzono niezgodności stanowiące naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, dotyczy działań prowadzonych w miesiącu październiku 2018 r., i wezwał do podpisania protokołu lub wskazania przyczyn odmowy jego podpisania.

Pełnomocnik Strony pismem z 22.03.2019 r. przekazał podpisany egzemplarz uwierzytelnionej kopii protokołu z kontroli z dnia [...].01.2019 r., znak: [...].

[...] WIF pismem z dnia 23.05.2019 r., zawiadomił pełnomocnika Spółki – Z.Sp. o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, w zakresie działalności reklamowej apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...].

Postanowieniem z dnia [...].05.2019 r. [...] WIF dopuścił jako dowody w ww. postępowaniu zawiadomienie z dnia 15.11.2018 r., protokół z dnia [...].01.2019 r., oraz korespondencję z pełnomocnikiem Spółki.

Pismem z dnia 05.06.2019 r. [...] WIF wezwał J. M. do osobistego stawiennictwa w celu złożenia zeznań w charakterze świadka, na okoliczność reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...]. Jednocześnie, poinformował Stronę o terminie przeprowadzenia ww. dowodu.

Strona pismem z 04.06.2019 r. wniosła o umorzenie prowadzonego wobec niej postępowania w związku z jego bezprzedmiotowością oraz argumentowała, że nie prowadziła reklamy apteki ani jej działalności. Wskazała, że gazetka zatytułowana "Na zdrowie Październik 2018", stanowiła reklamę produktów w niej zamieszczonych, nie zawiera informacji łączących go z apteką należącą do Spółki, oraz nie jest już eksponowana w aptece, natomiast napisy o treści "Promocja %", "Hit" i czerwone ramki z wykrzyknikiem przy cenach, znajdowały się wewnątrz apteki, nie doprowadziły do wzrostu sprzedaży produktów nimi oznaczonych oraz nie są już eksponowane w aptece.

Pismem z dnia 19.06.2019 r. [...] WIF zawiadomił Stronę, że postępowanie w przedmiocie działalności reklamowej dotyczącej apteki ogólnodostępnej o nazwie "Z.", zlokalizowanej w [...], nie zostanie zakończone w terminie określonym w art. 35 k.p.a., z uwagi na konieczność przeprowadzenia dodatkowych dowodów. Ustalił nowy termin załatwienia sprawy na dzień 22.07.2019 r.

Przesłuchiwany w dniu 26.06.2019 r. J. M. zeznał, że nadesłane przez niego w dniu 15.11.2018 r. zdjęcia zostały wykonane w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], którą odwiedził w październiku. Wskazał, że działania reklamowe były również prowadzone w listopadzie.

Pismem z dnia 28.06.2019 r. [...] WIF wezwał mgr farm. B. P. - Kierownika apteki do osobistego stawiennictwa w celu złożenia zeznań w charakterze świadka, na okoliczność reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...].

Przesłuchana w dniu 17.07.2019 r., mgr farm. B. P. zeznała, że w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], we wrześniu i w październiku 2018 r., były zamieszczone:

1. - przy okienku kasowym oraz na stojaku wewnątrz apteki gazetki, dostarczane przez firmę kurierską;
2. - biały napis na czerwonym tle o treści "Promocja %" na regale ekspedycyjnym;
3. - czerwone ramki z napisem "Hit" na cenach produktów;
4. - czerwone ramki z wykrzyknikiem na cenach produktów;
5. - plastikowe kule z produktami oznakowanymi ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem.

Nie potwierdziła obecności w aptece przedmiotowych materiałów w listopadzie 2018 r., ale wskazała, że: "na pewno na początku grudnia 2018 r. ww. działania nie były prowadzone".

Pismem z 22.07.2019 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] powiadomił Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji.

Strona pismem z dnia 05.08.2019 r. poinformowała, że podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w sprawie, że nie doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności, oraz wnioskowała o umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa.

[...] WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...].08.2019 r., znak: [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w niniejszej sprawie dokumentacją, uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego rozstrzygnięcie organu I instancji jest wadliwe ponieważ organ I instancji w sentencji decyzji wskazał nieprecyzyjnie okres prowadzenia przez Spółkę działalności uznanej za reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], bowiem wskazał, że reklama była prowadzona we wrześniu i październiku, nie precyzując roku w jakim doszło do naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jednocześnie, decyzja organu I instancji w zakresie punktu III sentencji nie jest zgodna z uzasadnieniem tej decyzji, bowiem wskazuje, że umorzono postępowanie w zakresie wydania nakazu zaprzestania prowadzenia przez Z.Sp. z o.o. z siedzibą w [...] niedozwolonej reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów i wyrobów medycznych.

Natomiast, z uzasadnienia decyzji oraz zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wobec Spółki nie prowadzono postępowania w zakresie dotyczącym niedozwolonej reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów i wyrobów medycznych.

W związku z powyższym organ odwoławczy uchylił decyzję [...] WIF z dnia [...].08.2019 r. i orzekł, co do istoty sprawy na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., bowiem zgromadzony materiał dowodowy nie wymagał uzupełnienia.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego zawarte w aktach sprawy dowody, wskazują, że w okresie od 01.09.2018 r. do 31.10.2018 r., w aptece ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...]:

1. 1) kolportowano gazetki zawierające zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innego asortymentu, wraz z wyróżniającymi się graficznie cenami ich sprzedaży cenami ich sprzedaży,
2. 2) oznakowano regał ekspedycyjny białym napisem na czerwonym tle o treści "Promocja %",
3. 3) oznakowano produkty lecznicze na regałach ekspedycyjnych cenami w czerwonej ramce z napisem "Hit",
4. 4) oznakowano produkty lecznicze na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem;
5. 5) umieszczono na regale ekspedycyjnym plastikową kulę z suplementem diety oznakowaną ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem.

Powyższe okoliczności potwierdza zawiadomienie od J. M. z dnia 15.11.2018 r., protokół z kontroli doraźnej z dnia 02.01.2019 r., zeznania J. M. z dnia 26.06.2019 r., oraz kierownika apteki mgr farm. B. P., z dnia 17.07.2019 r.

Kierownik apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...] ", zlokalizowanej w [...], potwierdziła, że we wrześniu i w październiku 2018 r., w lokalu apteki były zamieszczone:

1. - gazetki zawierające zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innego asortymentu, wraz z wyróżniającymi się graficznie cenami ich sprzedaży dostarczane przez firmę kurierską;
2. - oznakowania na regale ekspedycyjnym w postaci białego napisu na czerwonym tle o treści "Promocja %";
3. - czerwone ramki z napisem "Hit" na cenach produktów;
4. - czerwone ramki z wykrzyknikiem na cenach produktów;
5. - plastikowe kule z produktami oznakowanymi ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem.

Główny Inspektor Farmaceutyczny stoi na stanowisku, że gazetki, z wyróżniającymi się graficznie cenami, napis o treści "Promocja %", wywieszki "Hit" i "!", oraz plastikowe kule z produktami oznakowanymi ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem, w sposób jednoznaczny kojarzą się z czasową ofertą sprzedaży danego towaru po niższej, korzystniejszej dla klienta cenie, co niewątpliwie jest działaniem zachęcającym do zakupu takiego towaru.

Organ II instancji ocenił przedmiotowe działania Strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i jej działalności.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego zarówno gazetki, jak i kule z produktami, oraz wywieszki z napisem "Promocja %", "!", "Hit", znajdujące się wewnątrz lokalu apteki, miały na celu zachęcenie klientów do nabywania towarów oferowanych przez aptekę i korzystania z jej usług, co stanowiło reklamę działalności tej apteki.

Następnie organ wyjaśnił przesłanki umorzenia postępowania, wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 13.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów i brak jest podstaw do zmiany jej wysokości.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Z.sp. z o.o., wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i o zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1. a) Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:
2. - art. 7, 77 § 1, 107 § 3 i art. 80 kpa poprzez niewyjaśnienie w sposób należyty stanu faktycznego oraz nierozpatrzenie w sposób należyty materiału dowodowego skutkujące przyjęciem, że gazetka "Na zdrowie Październik 2018" narusza zakaz reklamy aptek wyrażony w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne (u.p.f.), podczas gdy materiał ten stanowi dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego;
3. b) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:
4. - art. 60 § 1 u.p.f poprzez jego niezastosowanie skutkujące brakiem przyjęcia, że gazetka "Na zdrowie Październik 2018" stanowi dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego, podczas gdy treść kwestionowanych materiałów wprost na to wskazywała;
5. - art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez jego błędne zastosowanie skutkujące przyjęciem, że kolportaż gazetki "Na zdrowie Październik 2018" narusza zakaz reklamy aptek wyrażony w art. 94a ust. 1 PF, podczas gdy materiał ten stanowi dozwoloną prawem reklamę produktów leczniczych na zlecenie podmiotu odpowiedzialnego;
6. - art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. poprzez jego błędne zastosowanie i nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy aptek poprzez kolportaż gazetki "Na zdrowie Październik 2018", które to naruszenie w istocie nie miało miejsca we wskazanym zakresie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana jest przez Sąd, pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) zwana dalej "p.p.s.a.".

Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

W działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 powołanego przepisu mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s.

34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a u.p.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a u.p.f. przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a u.p.f został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca - jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego - w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania sugerujące, że ceny produktów w niej oferowanych są inne niż ceny produktów w innych aptekach.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W ocenie Sądu organ prawidłowo uznał, że:

1. 1) kolportowanie gazetki, zawierającej zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innego asortymentu, wraz z wyróżniającymi się graficznie cenami ich sprzedaży,
2. 2) oznakowanie regału ekspedycyjnego białym napisem na czerwonym tle o treści "Promocja %",
3. 3) oznakowanie produktów leczniczych na regałach ekspedycyjnych cenami w czerwonej ramce z napisem "Hit",
4. 4) oznakowanie produktów leczniczych na regałach ekspedycyjnych cenami z wykrzyknikiem;
5. 5) umieszczenie na regale ekspedycyjnym plastikowej kuli z suplementem diety oznakowanym ceną w czerwonej ramce z białym wykrzyknikiem,
6. - jest działaniem mającym na celu zwiększenie poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez skarżącą. Zachęca bowiem odbiorców ww. działań do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej we wskazanej aptece. Jest więc elementem szerszego przekazu mającego na celu zachęcenie do zakupów w danej aptece, stanowi formę popularyzowania tej apteki, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a u.p.f. reklamę apteki. Tego typu działanie stymuluje pozyskiwanie klientów a w konsekwencji zwiększanie sprzedaży jest bowiem zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej apteki. W praktyce zatem prowadzi do obejścia zakazu reklamowania apteki i jej działalności.

W konsekwencji uznać należy, że podjęte przez skarżącą działania zmierzały do reklamowania działalności apteki poprzez zachęcanie do dokonania zakupów w tej aptece, co odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym należy dodać, że art. 94a u.p.f. nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w w/w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki." LEX/el.2011.

Jak stanowi art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Adresatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia na spółkę kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W ocenie Sądu prawidłowa jest również ocena, że kwota 13.000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie jest znaczna, wobec możliwości jakie daje art. 129b ust. 1 u.p.f.

W konsekwencji Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałoby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Sąd skargę oddalił jako niezasadną na podstawie art. 151 p.p.s.a.