Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 14 czerwca 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 2632/15

Uzasadnienie

1. I. Stan sprawy przedstawia się następująco:
2. 1. Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...] Dyrektor Centrum Obsługi Finansowej Poczta Polska S.A. nakazał S. M. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą P. – dalej: "Skarżąca" lub "Strona" rejestrację sześciu odbiorników telewizyjnych oraz ustalił opłatę za używanie siedemdziesięciu sześciu niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 3.870 zł.

W uzasadnieniu decyzji wskazał, iż w dniu [...] lutego 2015 r., zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy o opłatach abonamentowych, przeprowadzona została kontrola wykonania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych w lokalu przy ul. Z. 88 w J., zajmowanym na potrzeby prowadzonej przez Skarżącego działalności gospodarczej przy ul. Z. 88 w J. (gastronomia i hotelarstwo). Kontrola została przeprowadzona w obecności A. M. - kelnerki.

W trakcie przeprowadzonej kontroli ujawniono odbiornik TV w restauracji, który odbierał program [...]. Ponadto stwierdzono w pokojach odbiorniki TV w ilości 5 szt., które są w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Stwierdzony okres używania odbiorników wynosił ponad pół roku i został ustalony na podstawie informacji uzyskanej od pani A. M. - kelnerki. Protokół został bez zastrzeżeń podpisany przez kontrolerów i Panią A. M. Do protokołu załączono oświadczenie Pani A. M. - opatrzone datą [...] lutego 2015 r., z którego wynikało, iż 5 odbiorników telewizyjnych w lokalu zajmowanym przez Stronę jest w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Uruchomienie tych odbiorników, w celu stwierdzenia technicznej możliwości dostosowania do odbioru programu nie jest możliwe z następujących przyczyn: pokoje zajęte przez gości.

Pismem z dnia [...] maja 2015 r. znak: [...] organ I instancji zawiadomi] Stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych. Jednocześnie, zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a., organ I instancji poinformował Stronę o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Po przeprowadzeniu postępowania, w dniu [...] czerwca 2015 r. organ pierwszej instancji wydał decyzję nr [...] nakazującą rejestrację 6 używanych odbiorników telewizyjnych oraz ustalającą opłatę za używanie 6 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 3 870 zł (słownie: trzy tysiące osiemset siedemdziesiąt zł). Rozstrzygnięcie to zostało wydane na podstawie protokołu z przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2015 r. kontroli wykonania obowiązku rejestracji odbiorników RTV.

2. W dniu [...] czerwca 2015 r. (data nadania pisma w placówce operatora wyznaczonego) Strona wniosła odwołanie od decyzji z dnia [...] czerwca 2015 r. Nr [...], w którym zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych co do liczby odbiorników telewizyjnych, ich sprawności technicznej, gdy tymczasem przeczy to prawdziwemu stanowi faktycznemu. Strona zarzuciła naruszenie art. 80 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 7 i następnej tej ustawy poprzez ich niezastosowanie podczas kontroli; art. 7 K.p.a., art. 8 K.p.a. i art. 77 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, gdyż ciężar udowodnienia obciąża właściwy organ; art. 79§ 1 i 2 K.p.a., art. 10 K.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i bezpośredniej postępowania a także uchybienie prawa strony do aktywnego udziału w postępowaniu; art. 2 ust. 2 ustawy o opłatach poprzez oparcie decyzji na domniemaniu faktycznym sprawności odbiorników telewizyjnych, podczas gdy domniemany przepis ustanawia jedynie domniemanie używania odbiornika, które umożliwia natychmiastowy odbiór programu.

Strona zarzuciła nieprawdziwe wskazanie w protokole z kontroli ilości odbiorników o czym zdaniem Strony świadczy jej zmiana na protokole. Strona zarzuciła przeprowadzenie kontroli pod jej nieobecność a przy udziale Pani A. M. nie mającej upoważnienia do uczestniczenia w czynnościach kontrolnych i do składania oświadczeń w imieniu właściciela firmy oraz nieposiadającej wiedzy odzwierciedlającej stan faktyczny.

3. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 roku Minister Administracji i Cyfryzacji utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Finansowej Poczty Polskiej S.A. z [...] czerwca 2015 r. nakazującą rejestrację 6 używanych odbiorników telewizyjnych oraz ustalił opłatę za używanie 6 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych na kwotę 3.870 zł w stosunku do skarżącego.

Wspomnianą na wstępie decyzją Minister Administracji i Cyfryzacji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, wskazując w uzasadnieniu, że zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o opłatach abonamentowych za używanie odbiorników radiofonicznych oraz telewizyjnych pobiera się opłaty abonamentowe. Zgodnie z art. 2 ust. 2 ww. ustawy, domniemywa się, że osoba, która posiada odbiornik radiofoniczny lub telewizyjny w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu, używa tego odbiornika. W świetle ww. uregulowań prawnych, zdolność do natychmiastowego odbioru programu przez odbiornik jest równoznaczna ze stwierdzeniem, iż odbiornik jest używany, a to z kolei prowadzi do wniosku, że posiadacz jest obowiązany do wniesienia opłaty abonamentowej za jego używanie.

Opłatę tę uiszcza się za każdy odbiornik - z wyjątkiem przypadków określonych w art. 2 ust.

1. 5. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z art. 2 ust. 5 i 6 tej ustawy niezależnie od liczby odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych używanych przez osoby fizyczne w tym samym gospodarstwie domowym lub samochodzie stanowiącym ich własność uiszcza się tylko jedną opłatę abonamentową, z tym że poprzez gospodarstwo domowe należy rozumieć zespół osób mieszkających i utrzymujących się wspólnie albo jedną osobę utrzymującą się samodzielnie.

1. 4. Pismem z dnia 17 września 2015 r. Skarżący wniósł skargę na decyzję organu II instancji, zarzucając mu naruszenie:
2. I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:
3. 1) art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. i art. 77 k.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, gdyż ciężar udowodnienia obciąża właściwy organ;
4. 2) art. 79 § 1 i § 2 k.p.a., 10 k.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i bezpośredniej postępowania, a także uchybienie prawa strony do aktywnego udziału w postępowaniu;
5. 3) art. 7, 77§ 1 i art. 80 12 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelakich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie dokładnej ilości odbiorników telewizyjnych oraz ich sprawności oraz stanu technicznego;
6. 4) art. 7, 76§ 1 13, 77§ 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w przyznaniu mocy dowodowej protokołowi z dnia [...] lutego 2015 r. w którym przyjęto, że w Hotelu i Restauracji "M." znajduje się 6 (sześć) sprawnych odbiorników podczas gdy protokół ten jest niepełny, niejasny i nierzetelnie sporządzony, jak również posiada niedopuszczalne poprawki, a przede wszystkim sprzeczny jest w swej treści z oświadczeniem kelnerki. Nadto protokół ten nie mógł odzwierciedlać rzeczywistego stanu rzeczy z uwagi na okoliczność, że osoba kontrolująca nie mogła sprawdzić stanu technicznego odbiorników bowiem wszystkie pokoje w tym dniu zajęte były przez gości hotelowych;
7. 5) art. 8 i 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji;
8. 6) art. 8 k.p.a. poprzez brak pogłębienia zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydanie odmiennych decyzji przy istnieniu tożsamych stanów faktycznych, a mianowicie w sytuacji gdy odbiorniki były zepsute, nienadające się do naprawy skutkowało to odstąpieniem od pobrania opłaty, jak również naruszenie tej zasady poprzez uniemożliwienie uczestnictwa w kontroli osoby kompetentnej, upoważnionej przez właściciela hotelu i sporządzenie protokołu przy nieupoważnionym do tej czynności pracowniku, który nie miał żadnej wiedzy o stanie technicznym odbiorników telewizyjnym.
9. II. Naruszenie przepisu prawa materialnego:
10. 1) art. 80 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) oraz art. 77 ust 2, 79 i następne tejże ustawy poprzez ich niezastosowanie podczas kontroli przedsiębiorstwa skarżącego;
11. 2) art. 2 ustęp 2 ustawy z dnia 21 kwietnia 2005 r. o opłatach abonamentowych (Dz.U. z 2014 r. poz. 1204) poprzez oparcie decyzji na domniemaniu faktycznym sprawności odbiorników telewizyjnych, podczas gdy przywołany przepis ustanawia jedynie domniemanie używania urządzenia, które umożliwia natychmiastowy odbiór programu.
12. III. błąd w ustaleniach faktycznych co do liczby odbiorników telewizyjnych (zdaniem organu 6), ich sprawności technicznej, gdy tymczasem przeczy to prawdziwemu stanowi faktycznemu;

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie podniesiono analogiczne zarzuty, jak w odwołaniu od decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu pisma skarżący szczegółowo odniósł się do poszczególnych zarzutów. Wskazał m.in., że organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji - opartą na niedokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy, gdyż stan faktyczny w sprawie ustalono w oparciu o rozmowę z osobą, która nie miała upoważnienia do udziału w czynnościach kontrolnych. Skarżącemu nie zapewniono więc czynnego udziału w toku kontroli, nie uprzedzono go o czynnościach kontrolnych, nie pozwolono mu złożyć wyjaśnień na etapie kontroli, co później wpłynęło znacząco na możliwość obrony jego praw i weryfikacji ustaleń poczynionych w toku kontroli, które stały się podstawą dla negatywnych dla Skarżącego ustaleń.

Odnosząc się do naruszenia art. 77 i n. w szczególności zaś art. 80 ust. 1 Ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej u.s.d.g.) poprzez ich niezastosowanie podczas kontroli w przedsiębiorstwie skarżącego, skarżący wskazał, że organ kontroli uchybił wymienionym wyżej przepisom prawa w zakresie niepowiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli, gdyż w sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek wymienionych w art. 79 ust. 2 i 3 u.s.d.g., która uzasadniałaby takie odstąpienie, a przynajmniej organ takich powodów nie wskazał i nie uzasadnił przyczyny braku zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli (którą to przyczynę winien zamieścić w książce kontroli i protokole kontroli). Odstąpienie od możliwości zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli przedsiębiorcy nie przewidują przepisy art. 7 ustawy o opłatach abonamentowych, które niewątpliwie są przepisami szczególnymi w zakresie kontroli wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych oraz obowiązku uiszczania opłaty abonamentowej.

W takiej sytuacji, zgodnie z art. 77 ust. 2 u.s.d.g. w zakresie obowiązku zawiadamiania przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli obowiązują przepisy art. 79 u.s.d.g. Reasumując, nie istniały podstawy do tego, żeby nie zawiadomić Skarżącego o kontroli, uniemożliwiając mu, albo osobie przez niego upoważnionej, obecność w toku kontroli i składanie wyjaśnień.

1. 5. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie.
2. II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

1. 1. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).
2. 2. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.
3. 3. Rozpoznając sprawę według powyższych kryteriów należy uznać, że skarga nie jest zasadna.
4. 4. Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga wykładni przepisów ustawy o opłatach abonamentowych. Zgodnie z art. 2 ust. 1 ww. ustawy za używanie odbiorników radiofonicznych oraz telewizyjnych pobiera się opłaty abonamentowe. Przepis art. 5 ust. 1 stanowił natomiast, że odbiorniki radiofoniczne i telewizyjne podlegają, dla celów pobierania opłat abonamentowych za ich używanie, zarejestrowaniu w placówkach operatora publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe (Dz. U. Nr 130, poz. 1188, ze zm). Kontrolę wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych oraz obowiązku uiszczania opłaty abonamentowej prowadzi operator publiczny, o którym mowa w art. 5 ust. 1 (art. 7 ust. 1 ustawy o opłatach abonamentowych).

Kwestia opłat abonamentowych za używanie odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych była przedmiotem orzekania przez Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z 9 września 2004 r. (sygn. akt K 2/03 opubl. OTK-A 2004/8/83), wypowiedział się na temat charakteru tej opłaty.

Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny - abonament to przymusowe, bezzwrotne świadczenie publicznoprawne, służące realizacji konstytucyjnych zadań państwa. Jest to więc danina publiczna, różna od innych danin wskazanych w art. 217 Konstytucji przez swój celowy charakter, nie stanowiąca dochodów państwa o charakterze stricte budżetowym. Zrazem abonament mając charakter publicznoprawny i będąc dochodem publicznym, podlega w zasadzie wyłączności władzy ustawodawczej w kształtowaniu dochodów i wydatków państwa. Z drugiej strony abonament jest rodzajem daniny publicznej niebędącej podatkiem, a jedynie "zbliżonej do podatku". Nie jest on opłatą w klasycznej postaci, lecz ma charakter daniny publicznej związanej z możliwością korzystania z publicznych mediów i stanowi dochód publiczny pozabudżetowy, przeznaczony na finansowanie misji publicznej.

Jest niesporne, że w chwili przeprowadzenia kontroli Skarżący prowadził działalność gospodarczą, jako przedsiębiorca, świadcząc usługi hotelowo-restauracyjne. Jakkolwiek kontrolę wykonania obowiązku rejestracji odbiorników radiowo - telewizyjnych przeprowadzono w lokalu użytkowym zajmowanym przez Skarżącą, to należy zgodzić się z organem, że nie była to kontrola jego działalności gospodarczej, o jakiej mowa w art. 77 ust. 1 w zw. z art. 2 u.s.d.g. Kontrola ta dotyczyła bowiem przestrzegania obowiązku rejestracji odbiorników RTV, który jest nałożony na każdego, kto użytkuje taki odbiornik, niezależnie od tego, czy jest on wykorzystywany w działalności gospodarczej, czy też służy do użytku osobistego. Obowiązek wnoszenia opłat abonamentowych został w ustawie o opłatach abonamentowych powiązany z obowiązkiem rejestracji odbiorników i ta konstrukcja umożliwia określenie kręgu podmiotów zobowiązanych.

Ustawa o opłatach abonamentowych jest adresowana do wszystkich podmiotów, które posiadają i używają odbiorniki telewizyjne lub radiofoniczne, a obowiązek rejestracji odbiorników, który ma umożliwić zidentyfikowanie zobowiązanych do wnoszenia opłaty abonamentowej, tak samo jak sama opłata, ma charakter powszechny i dotyczy wszystkich obywateli.

Dodatkowym argumentem świadczącym, że do kontroli przestrzegania obowiązków wynikających z ustawy o opłatach abonamentowych nie mają zastosowania przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest treść ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 18, poz. 97; dalej: "ustawa o zmianie"), która m.in. wprowadziła obowiązek uprzedzania przedsiębiorcy o zamiarze dokonania kontroli (art. 79 ust. 1 ustawy o działalności gospodarczej). W art. 2-63 tej ustawy dokonano zmian w 62 ustawach regulujących określone rodzaje działalności gospodarczej. W 52 ustawach zawarto przepisy nakazujące wprost stosowanie rozdziału 5 u.s.d.g., zatytułowanego "Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorcy", w przypadku poszczególnych rodzajów kontroli. Świadczy to o kompleksowym charakterze tej regulacji.

Pośród wymienionych w ustawie o zmianie ustaw, w których wprowadzono obowiązek dokonywania kontroli zgodnie z rozdziałem 5 u.s.d.g. nie wymieniono ustawy o opłatach abonamentowych. Należy więc uznać, że nie było zamiarem ustawodawcy, aby kontrola rejestracji odbiorników, nawet użytkowanych w działalności gospodarczej odbywała się w trybie u.s.d.g. Dlatego w sprawie nie miały zastosowania kasacyjnej przepisy u.s.d.g.

Powyższe stanowisko potwierdza najnowsze orzecznictwo NSA zgodnie z nim art. 77 i nast. u.s.d.g. nie mają zastosowania, gdyż kontrola wykonywania obowiązku rejestracji odbiorników RTV jest dokonywana na mocy przepisów ustawy o opłatach abonamentowych, a te nie nakładają na organ kontroli obowiązku zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 208/14).

5. W ocenie Sądu w sprawie nie doszło do naruszenia przez organ art. 5 ust. 2 pkt 3 ustawy o opłatach abonamentowych, zgodnie z którym: "Obowiązkowi rejestracji nie podlegają odbiorniki radiofoniczne i telewizyjne: przeznaczone przez przedsiębiorcę wyłącznie do sprzedaży lub przekazania osobom trzecim do używania na podstawie umów, jeżeli czynności te należą do przedmiotu działalności gospodarczej danego przedsiębiorcy".

Przedmiotem umowy o świadczenie usług hotelarskich nie jest sprzedaż lub przekazywanie do używania odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych. Odbiorniki telewizyjne stanowią element wyposażenia pokoi hotelowych i są wraz z innym sprzętem udostępniane do dyspozycji osób wynajmujących te pokoje. Rację ma organ podnosząc, że doświadczenie życiowe wskazuje, że korzystając z usługi hotelowej nie zawiera się odrębnej umowy dotyczącej korzystania z odbiorników RTV. Skoro Skarżąca wyposażyła pokoje w odbiorniki telewizyjne winna liczyć się z obowiązkiem ich rejestracji i uiszczania opłat abonamentowych. W niniejszej sprawie organ nie miał podstaw, aby przyjąć, iż Strona była w posiadaniu odbiorników, które nie podlegały rejestracji dla celów poboru opłat abonamentowych.

Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyroku WSA w Warszawie z dnia 5 września 2008 r., VI SA/Wa 851/08, orzeczenia.nsa.gov.pl: "Przedmiotem umowy o świadczenie usług hotelarskich nie jest sprzedaż lub przekazywanie do używania odbiorników radiofonicznych i telewizyjnych. Odbiorniki telewizyjne stanowią element wyposażenia pokoi hotelowych i są wraz z innym sprzętem udostępniane do dyspozycji osób wynajmujących te pokoje". Przytoczony wyżej pogląd Sądu w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym.

6. Odnosząc się do zarzutu skargi odnośnie ustalenia stanu faktycznego sprawy zauważyć należy, że jak to już wyżej zostało wykazane w protokole kontroli utrwala się przebieg i wyniki kontroli. Sporządzony jest on przez kontrolującego, a w sytuacji, gdy jak w niniejszej sprawie, w czynnościach kontrolnych bierze udział przedstawiciel podmiotu kontrolowanego - przedstawia się go do podpisu tej osobie.

W warunkach niniejszej sprawy w kontroli uczestniczyła Pani A. M. Nie ma zdaniem Sądu przeszkód prawnych, by w kontroli brał udział kto inny, aniżeli przedstawiciel właściciela np. recepcjonista czy inna osoba zatrudniona w hotelu, zorientowana w jego funkcjonowaniu. Wówczas podpis takiej osoby na protokole kontroli należałoby uznać za potwierdzający, po pierwsze, że brała ona udział w kontroli, a po drugie, że osoba ta nie kwestionuje ustaleń kontroli lub przeciwnie - zgłasza zastrzeżenia, do których należy odnieść się w toku postępowania przed organami. Ponadto osoba ta składa oświadczenie wiedzy dotyczące przedmiotu kontroli, a nie woli w związku z tym nie musi być uprawniona do reprezentacji właściciela.

Odnosząc się do zarzutu nieprawdziwego wskazania w protokole z kontroli ilości odbiorników o czym zdaniem skarżącego świadczy jej zmiana na protokole wskazać należy, iż niewątpliwie przeprowadzona kontrola wykazała używanie przez Stronę w zajmowanym lokalu 6 odbiorników telewizyjnych będących w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu. Okoliczność poprawienia cyfry w jednym miejscu na protokole, przy jednoczesnym parafowaniu tego faktu nie stanowi podstawy do przyjęcia, iż ustalone okoliczności odnotowane w protokole nie odpowiadają stanowi faktycznemu. Protokół został bez zastrzeżeń podpisany przez Panią A M. Protokół zawiera informacje, iż: "Protokół odczytano wszystkim osobom obecnym, biorącym udział w kontroli, które złożyły poniższe podpisy". Tym samym nie znajduje uzasadnienia także zarzut dotyczący nieprawdziwego wskazania w protokole z kontroli ilości odbiorników".

Jak podkreśla się w orzecznictwie, protokół kontroli zaliczyć należy do kategorii dowodów wymienionych w art. 75 § 1 K.p.a. traktujących jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (por. wyrok. WSA w Warszawie z dnia 27 listopada 2012 r. sygn. akt: VI SA/Wa 1786/12). W przedmiotowej sprawie Strona nie przedstawiła żadnych dowodów podważających ustalenia kontroli.

Zatem twierdzenia skarżącego, że w toku kontroli doszło do naruszenia przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż on w niej nie uczestniczył i nie został o niej powiadomiony - nie może zdaniem Sądu odnieść zamierzonego skutku, albowiem żaden przepis ustawy o opłatach abonamentowych nie wymaga, by w kontroli uczestniczył organ uprawniony do reprezentacji podmiotu kontrolowanego, ani też by ważność protokołu zależała od jego podpisu przez osoby uprawnione do reprezentacji podmiotu kontrolowanego.

Kontrola w niniejszej sprawie została przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Kontrolerzy posiadali upoważnienie do przeprowadzenie kontroli, a ich numery zostały odnotowane w protokole z kontroli. Kontrola wykonywania obowiązku rejestracyjnego nie jest czynnością podejmowana w toku postępowania administracyjnego. Poprzedza ona to postępowanie i stanowi podstawę do jego wszczęcia.

7. Odnosząc się więc do zarzutu naruszenia art. art. 7 K.p.a., art. 8 K.p.a. i art. 77 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego, gdyż ciężar udowodnienia obciąża właściwy organ wskazać należy, iż osoba obecna przy kontroli składa świadczenia, które są następnie wpisywane do protokołu kontroli. Dopiero, gdy powstaną wątpliwości w zakresie ustalenia stanu faktycznego, zachodzi konieczność przesłuchania tych osób w charakterze świadków lub stron (por. wyrok WSA w Olsztynie z dnia 26 marca 2008 r., sygn. akt: II SA/Ol 1140/07), jednakże powinno to nastąpić dopiero w toku postępowania administracyjnego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 79 § 1 i § 2 K.p.a., art. 10 K.p.a. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej i bezpośredniej postępowania a także uchybienie prawa strony do aktywnego udziału w postępowaniu wskazać należy, iż kontrola została przeprowadzona została na podstawie przepisów ustawy o opłatach abonamentowych. W tym zakresie osoba uczestnicząca w trakcie kontroli powinna okazać kontrolerom pomieszczenia wykorzystywane na cele prowadzonej działalności oraz udzielić informacji w zakresie używanych odbiorników. Przy tym należy podkreślić, że obserwacje dokonywane przez kontrolerów nie są oględzinami w rozumieniu art. 85 K.p.a., a więc nie ma do nich zastosowania reżim określony w art. 79 tego K.p.a. Kontrola ma na celu jedynie ustalenie czy w lokalu są używane niezarejestrowane odbiorniki. Poczynione w trakcie kontroli ustalenia stanowią podstawę do wszczęcia postępowania administracyjnego a w konsekwencji do wydania decyzji, które to postępowanie mocą przepisów ustawy o opłatach abonamentowych zostało powierzone do prowadzenia jednostce organizacyjnej Poczty Polskiej S.A.

Oznacza to, iż protokół kontroli tego rodzaju jest odzwierciedleniem czynności kontrolnej, a nie wizji lokalnej, czy oględzin w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Jednocześnie nie jest przesłuchaniem świadka, czy też strony odebranie do protokołu kontroli oświadczeń na temat liczby i rodzaju używanych odbiorników RTV od osób, które dysponują wiedzą na ten temat. Oświadczenia takie, jak również sam protokół kontroli stanowią materiał dowodowy, który podlega ocenie organu administracyjnego w myśl art. 80 K.p.a. w zw. z art. 75 § 1 K.p.a. W sprawach wszczętych w związku z przeprowadzoną kontrolą wykonania obowiązku rejestracji odbiorników RTV przepisem w oparciu o który organ dokonuje subsumcji faktów uznanych za udowodnione jest art. 7 ust. 6 ustawy o opłatach abonamentowych.

W przedmiotowej sprawie organ I instancji zawiadomił Skarżącego o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie stwierdzenia używania niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych. Jednocześnie, zgodnie z art. 10 § 1 K.p.a., organ I instancji poinformował o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Po zawiadomieniu o wszczęciu postępowania administracyjnego Skarżący miał możliwość zgłoszenia wszelkich wniosków dowodowych jak również zapoznania się z materiałem dowodowym. To czy strona skorzysta z przysługującego jej prawa, pozostawiono wyłącznie jej uznaniu. Jest to prawo Strony do wypowiedzenia się w sprawie a nie jej obowiązek.

W ocenie Sądu należy w konsekwencji uznać, że organy obu instancji w toku postępowania wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 K.p.a.), oparły swoje rozstrzygnięcia na materiale dowodowym prawidłowo zebranym, dokonując jego wszechstronnej oceny oraz uzasadniły swoje stanowisko wyrażone w decyzjach, w sposób wymagany przez normę zawartą w art. 107 § 3 K.p.a.

Reasumując, skarżona decyzja nakazująca rejestrację 6 używanych odbiorników telewizyjnych oraz ustalająca opłatę za używanie 6 niezarejestrowanych odbiorników telewizyjnych w kwocie 3.870 zł, odpowiada prawu. Bezsporna jest okoliczność, że w dniu kontroli w lokalu zajmowanym przez Stronę znajdowało się 6 odbiorników TV będących w stanie umożliwiającym natychmiastowy odbiór programu, a tym samym należy stwierdzić, iż pobranie opłaty tytułem ich używania jest uzasadnione.

1. 8. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.