Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 19 sierpnia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 307/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z [...] grudnia 2019 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF, Komisja) uchyliła w całości decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2017 r. (pkt A) i nałożyła (pkt B) na:

E.M. karę pieniężną w wysokości 1 000 000 złotych;

D.M. karę pieniężną w wysokości 800 000 złotych;

M.M. karę pieniężną w wysokości 100 000 złotych;

K.M.-C. karę pieniężną w wysokości 800 000 złotych (dalej "Strony", "Skarżący"):

1. I. wobec twierdzenia, iż E.M. jako podmiot dominujący w porozumieniu określonym w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie z D.M., K.M.-C. oraz M.M. naruszył art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y.S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r. oraz czterokrotnie naruszył art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż:

nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r., nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 4 września 2009 r., nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 października 2009 r., nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 lutego 2010 r.

1. II. wobec twierdzenia, iż D.M. jako podmiot dominujący w porozumieniu określonym w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie z E.M., K.M.-C. oraz M.M. naruszył art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r. oraz czterokrotnie naruszył art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż:
2. 1. nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r.,
3. 2. nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 4 września 2009 r.,
4. 3. nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej I % w dniu 26 października 2009 r.,
5. 4. nie zawiadomił Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 lutego 2010 r.
6. III. wobec twierdzenia, iż K.M.-C. jako podmiot dominujący w porozumieniu określonym w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie z E.M., D.M. oraz M.M. naruszyła art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r. oraz czterokrotnie naruszyła art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż:
7. 1. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r.,
8. 2. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 4 września 2009 r.,
9. 3. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 października 2009 r.,
10. 4. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 lutego 2010 r.
11. IV. wobec twierdzenia, iż M.M. jako podmiot dominujący w porozumieniu określonym w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie z E.M., D.M. oraz K.M.-C. naruszyła art. 69a ust. 1 pkt 1 w w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r. oraz czterokrotnie naruszyła art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż:
12. 1. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r.,
13. 2. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 4 września 2009 r.,
14. 3. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 października 2009 r"
15. 4. nie zawiadomiła Komisji Nadzoru Finansowegio i spólki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 lutego 2010 r.
16. V. wobec twierdzenia, że E.M., D.M., K.M.-C. i M.M., działając w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy ofercie oraz działając jako podmiot dominującym rozumieniu z art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, naruszyli 69 ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie nie zawiadamiając Komisji Nadzoru

Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 września 2010 r. oraz naruszyli art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie, gdyż w dniu 29 września 2010 r. przekroczyli 66 % ogólnej liczby głosów w Y. S.A. bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki.

W pkt C. decyzji umorzono postępowanie administracyjne w części dotyczącej nałożenia na E.M., D.M., K.M.-C. oraz M.M. kar pieniężnych, wobec stwierdzenia, że E.M., D.M., K.M.-C. i M.M., działając w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy ofercie naruszyli art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r. oraz czterokrotnie naruszyli art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. I pkt 5 i w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż:

1. 1. nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej I % w dniu 26 sierpnia 2009 r.,
2. 2. nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej I % w dniu 4 września 2009 r.,
3. 3. nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 października 2009 r.,
4. 4. nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 lutego 2010 r.

Jako podstawę prawną decyzji Komisja wskazała art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 z późn. zm., dalej: "k.p.a.") w związku z art. 11 ust. I i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 298 z późn. zm., dalej: "ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym") oraz art. 97 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 623 ze zm. dalej "ustawa o ofercie") w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 615, dalej "ustawa zmieniająca") w zw. z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej,

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

1. I. Postanowieniem z [...] października 2015 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na E.M., M.M., D.M. i K.M.-C. (dalej jako "Strony", "członkowie rodziny M.") kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy o ofercie, wobec podejrzenia naruszenia przez ww. osoby:
2. - art. 69 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie,
3. - art. 69a w zw. z art. 87 ust. 5w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie,
4. - art. 74 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z posiadaniem akcji spółki publicznej Y. S.A. z siedzibą w H. Decyzją z dnia [...] września 2017 r. Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła na E.M., D.M., K.M.-C. i M.M. kary pieniężne w wysokości odpowiednio 1 000 000 zł, 800 000 zł, 800 000 zł oraz 100 000 zł w związku ze stwierdzeniem, iż E.M., D. M.. K.M.-C. i M.M., działając w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy ofercie pięciokrotnie naruszyli art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż:
5. 1) nie zawiadomili Komisji i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r.,
6. 2) nie zawiadomili Komisji i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 4 września 2009 r.,
7. 3) nie zawiadomili Komisji i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 października 2009 r.,
8. 4) nie zawiadomili Komisji i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 lutego 2010 r.,
9. 5) nie zawiadomili Komisji i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 września 2010 r., oraz naruszyli art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomili Komisji i spółki publicznej Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r. oraz naruszyli art. 74 ust. I w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 87 ust. 5 pkt I ustawy o ofercie, gdyż w dniu 29 września 2010 r. przekroczyli 66 % ogólnej liczby głosów w Y. S.A. bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki.

Od tej decyzji Strony odwołały się składając wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Komisja, rozpoznając sprawę ponownie stwierdziła, co następuje

W dniu [...] grudnia 2008 r. Komisja wydała decyzję o nałożeniu na Strony kar administracyjnych w związku z naruszeniem przepisów o znacznych pakietach akcji spółek publicznych Y. S.A. i P. S.A. w okresie październik 2005 - kwiecień 2008 (dalej: "decyzja z 2008 r."). W decyzji z 2008 r. Komisja przyjęła, że w stosunku do Stron domniemywa się istnienie porozumienia, które nakazuje sumować glosy z akcji będących w posiadaniu każdego z tych podmiotów, w celu określenia spoczywających na nich obowiązków związanych ze znacznymi pakietami akcji (decyzja z 2008 r. jest ostateczna - Strony nie złożyły wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy). Stan posiadania członków rodziny M. na koniec okresu objętego decyzją był taki sam jak stan posiadania ustalony na dzień 1 stycznia 2009 r. (odpis decyzji w aktach administracyjnych k. 803 i nast.).

W oparciu o opracowane tabele, (str. 9 do 12 uzasadnienia zaskarżonej decyzji), Komisja ustaliła strukturę kapitału zakładowego, liczbę akcji należących do Stron, funkcje jakie Strony pełniły w Y. S.A. (dalej "Spółka") oraz zmiany udziału w ogólnej liczbie głosów.

Po zacytowaniu przepisów prawa mających zastosowanie w sprawie Komisja wyjaśniła zmianę kwalifikacji prawnej czynów, a mianowicie: "w przypadkach od pkt 1 do pkt 4, zmiana stanu posiadania akcji Spółki wynikała z nabycia akcji własnych przez Y. S.A., bądź w przypadku zmiany posiadanego udziału w dniu 29 grudnia 2011 r., obniżenia kapitału zakładowego Spółki, natomiast Strony nie dokonywały w tym czasie żadnych transakcji nabycia bądź zbycia akcji Y. S.A".

Komisja wskazała, że stosownie do brzmienia art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, podmioty, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej zobowiązane są do zawiadomienia organu nadzoru o zmianach stanu posiadania akcji spółki publicznej, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków. Zdaniem organu wykładnia literalna art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie odnosi się do podmiotów, które łączy porozumienie dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki. W przypadku zawarcia porozumienia obowiązki notyfikacyjne powstają wyłącznie wtedy, gdy zmiana posiadanego udziału wynika z czynności podjętych przez członków porozumienia (art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie mówi o podmiotach podejmujących lub zamierzających podjąć czynności, a więc o stronach porozumienia).

Jeżeli więc po zawarciu porozumienia, akcje nabywać będzie podmiot zależny od członka porozumienia, bądź do zmiany stanu posiadania doszło na skutek innego zdarzenia, na pozostałych członkach porozumienia nie spoczywa obowiązek zawiadomienia o tych zmianach, o ile oni sami nie nabywają w tym czasie akcji.

W konsekwencji, KNF nie mógł zarzucić Stronom czterokrotnego naruszenia art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, skoro żaden z członków porozumienia nie podjął lub nie zamierzał podjąć czynności powodujących powstanie obowiązków określonych w rozdziale IV ustawy o ofercie (tj. nie dokonał transakcji nabycia bądź zbycia akcji Y. S.A., które skutkowały osiągnięciem progów określonych w art. 69 ustawy o ofercie). W związku z powyższym zasadne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie niniejszego postępowania w zakresie naruszenia przez Strony art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust.1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, poprzez niezawiadomienie Komisji i Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 4 września 2009 r., w dniu 26 października 2009 r. oraz w dniu 26 lutego 2010 r.

Ponadto Komisja nie mogła zarzucić Stronom naruszenia art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, skoro do zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % doszło na skutek zdarzenia prawnego, jakim było obniżenie kapitału zakładowego spółki w dniu 29 grudnia 2011 r., a żaden z członków porozumienia nie podjął lub nie zamierzał podjąć czynności powodujących powstanie obowiązków określonych w rozdziale IV ustawy o ofercie. W związku z powyższym zasadnym było umorzenie postępowania w tym zakresie.

Z drugiej strony, zdaniem KNF, na gruncie przepisu art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, stan posiadania Stron, jako członków porozumienia z art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, uległ zmianie w związku nabywaniem akcji własnych przez Y. S.A. Członkowie rodziny M. stosownie do powyższych przepisów pozostawali bowiem podmiotem dominującym, którego stan posiadana uległ zmianie wyłącznie na skutek zakupu akcji własnych przez Spółkę, co zobowiązywało ich do wykonania obowiązków notyfikacyjnych, poprzez zawiadomienie Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r., w dniu 4 września 2009 r., w dniu 26 października 2009 r. oraz w dniu 26 lutego 2010 r. Analogicznie członkowie rodziny M. byli zobowiązani do zawiadomienia Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r., w związku z obniżeniem kapitału zakładowego w Spółce. Niewywiązanie się z ww. obowiązków stanowi tym samym podstawę dla Komisji do nałożenia na Strony kar pieniężnych.

Ponadto organ wyjaśnił, że do zmiany dotychczas posiadanego przez Strony udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 września 2010 r. doszło na skutek transakcji nabycia akcji Y. S.A. dokonanej bezpośrednio przez E.M. Tym samym spełniony został warunek określony w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie dotyczący podjęcia lub zamiaru podjęcia czynności powodujących powstanie obowiązków określonych w rozdziale IV ustawy o ofercie. Konsekwentnie, ww. obowiązek zawiadomienia Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego przez Strony udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % wynikał z pozostawania E.M., D.M., K.M.-C. oraz M.M. w porozumieniu w przedmiocie zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub w przedmiocie prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, określonym w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie.

W ocenie Komisji niezależnie od faktu pozostawania w porozumieniu określonym w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, Strony pozostawały podmiotem dominującym w rozumieniu art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie. Na skutek tego członkowie rodziny M. byli zobowiązani do doliczenia do swojego stanu posiadania, jako podmiotu dominującego, głosów z akcji własnych posiadanych przez podmiot zależny - Spółkę. W konsekwencji na Stronach ciążył obowiązek zawiadomienia Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego przez Strony udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 %, do którego doszło w dniu 29 września 2010 r., jak i obowiązek ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki w związku z przekroczeniem przez Strony w dniu 29 września 2010 r. 66 % w ogólnej liczbie głosów w Y. S.A.

Komisja uznała, że stanowiska Stron w niniejszej sprawie, przedstawione w toku rozpraw administracyjnych w dniu 15 maja 2017 r. oraz w dniu 14 maja 2018 r. stanowią powtórzenie zarzutów zawartych we wnioskach o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W dalszej części uzasadnienia Komisja ustosunkowała się do zarzutów Stron. I tak: D.M. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w pierwszej kolejności wskazał, że nie zgadza się z przedstawionym w treści zaskarżonej decyzji stanowiskiem organu nadzoru, jakoby w niniejszej sprawie nie doszło do obalenia domniemania ustawowego w zakresie istnienia pomiędzy Stronami porozumienia co do wspólnego glosowania i prowadzenia trwałej polityki wobec spółki Y. S.A. Na dowód powyższego D.M. przywołał swoje zeznania, jak i wyjaśnienia co do charakteru stosunków z E.M. oraz zeznania świadków P.K. oraz A.L. na okoliczność braku kontaktów D.M. ze Spółką.

Ponadto wskazał, że stosownie do orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 maja 2009 r. (sygn. akt: II GSK 972/08), domniemanie porozumienia wynikające z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie dotyczy jedynie przypadku stwierdzenia podejmowania przez strony porozumienia czynności wymienionych w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Komisja tym samymi naruszyła art. 87 ust. 1 pkt 5 i art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, a także art. 69, art. 69a, art. 74 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 i w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie błędnie przyjmując, że D.M. był uczestnikiem porozumienia w przedmiocie zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub w przedmiocie prowadzenia trwalej polityki wobec Spółki.

Analogiczne zarzuty naruszenia przez organ nadzoru art. 87 ust. 1 pkt 5 oraz art. 87 ust. 4 pkt l ustawy o ofercie zostały podniesione przez M.M., E.M. oraz K.M.-C. Żadna z ww. osób miała bowiem nie podejmować czynności określonych w art. 69 ustawy o ofercie, a co więcej, K.M.-C. pozostawała w tym czasie za granicą i nie miała wpływu na zawierane transakcje. Z kolei M.M. zauważyła, że do dnia 17 lutego 2010 r. nie brała udziału w walnych zgromadzeniach Y. S.A. ani osobiście ani przez pełnomocnika. Z kolei E.M. wskazywał, że nabycie przez akcji Y. S.A. w dniu 29 września 2010 r. nie powinno wpłynąć na naruszenie ustawy o ofercie, bowiem nabycie to odbywało się samodzielnie i wyłącznie na własny rachunek.

Odpowiadając na powyższe zarzuty Komisja wyjaśniła, że Strony były zobowiązane do wspólnego zliczania swojego stanu posiadania akcji Y. S.A. oraz doliczania do tego stanu posiadania akcji własnych Y. S.A. bowiem, zdaniem organu Strony pozostawały w dwóch porozumieniach:

1. - w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A, (zdefiniowanym w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie)
2. - oraz w porozumieniu z domniemania wynikającego z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, wynikającym z pokrewieństwa Stron.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do porozumienia co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A. KNF wyjaśniła, że pojęcie to nie jest tożsame z pojęciem porozumienia, określonym w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Skutkiem powyższego, porozumienie to nie musi przejawiać się (jak ma to miejsce w przypadku porozumienia określonego w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie) wspólnym nabywaniem przez strony takiego porozumienia akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki publicznej, ani też nie jest możliwe zastosowanie wobec takiego porozumienia domniemań prawnych wskazanych w art. 87 ustawy o ofercie.

Jako przesłankę uzyskania statusu podmiotu dominującego art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie wskazuje posiadanie bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większości głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami. Przepis nie precyzuje, o które organy chodzi, dlatego należy przyjąć, że chodzi tutaj o każdy rodzaj organów podmiotu zależnego - a więc zarówno "właścicielskich" (walne zgromadzenie), jak i zarządczych oraz kontrolnych (rada nadzorcza). Stosownie do poglądów doktryny pod pojęciem porozumień na potrzeby definicji spółki dominującej należy rozumieć wyłącznie takie porozumienia, w których celem jest osiągnięcie stosunku dominacji nad określoną spółką, a więc możliwości wywierania w sposób stały decydującego wpływu na jej działalność. Pogląd ten nakazuje wyłączyć z zakresu tego pojęcia incydentalne porozumienia między akcjonariuszami co do sposobu głosowania w określony sposób czy głosowania po dokonaniu konsultacji z bankiem, czy inwestorami finansującymi przedsięwzięcie. Na poparcie tej okoliczności organ obszernie zacytował wyrok NSA o sygn. akt II GSK 449/14.

Komisja ustalając, czy w niniejszej sprawie doszło do zawarcia porozumienia co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A., dokonała analizy, w jaki sposób Strony wykonywały prawo głosu z posiadanych przez siebie akcji, w szczególności dokumenty związane z walnymi zgromadzeniami spółki Y. S.A., które odbyły się od dnia 12 czerwca 2008 r. (tj. od okresu nieobjętego wcześniejszą decyzją Komisji z 2008 r.) do momentu wyjścia członków rodziny M. z akcjonariatu Y. S.A. w październiku 2013 r. (rb 27/2013, 30/2013, 35/2013, 36/2013). W szczególności przeanalizowano protokoły ww. walnych zgromadzeń, listy obecności oraz dokumenty pełnomocnictw. Dane dotyczące uczestnictwa poszczególnych członków rodziny M. na walnych zgromadzeniach Y. S.A. zawarto w tabeli na stronie 21- 23 uzasadnienia decyzji. Na podstawie tej analizy Komisja doszła do wniosku, iż Strony pozostawały w porozumieniu, o którym mowa w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, które miało trwały charakter.

Zdaniem KNF po pierwsze, członkowie rodziny M. wyznaczali wspólnych pełnomocników, w tym również wzajemnie wyznaczali się na pełnomocników. Pełnomocnictwo do głosowania na walnym zgromadzeniu, jeżeli nie jest ograniczone instrukcjami, daje pełnomocnikowi swobodę i samodzielność w wykonywaniu prawa głosu z akcji przysługujących mocodawcy. Niezależność pełnomocnika prowadzi więc do tego, że w ramach swojego umocowania uzyskuje on kontrolę nad określonym pakietem akcji. Zestawienie przedstawione w ww. tabeli wskazuje, że w okresie objętym niniejszym postępowaniem członkowie rodziny M. wielokrotnie nie wydawali pisemnych instrukcji w przedmiocie sposobu głosowania, z czego można wywnioskować, że ustanowieni przez nich pełnomocnicy mieli pełną swobodę w określeniu sposobu głosowania.

Zdaniem KNF udzielenie pełnomocnictwa do wykonywania prawa głosu jest wyrazem szczególnego zaufania istniejącego pomiędzy mocodawcą a pełnomocnikiem. Świadczy ono więc o powiązaniach faktycznych pomiędzy tymi osobami.

Natomiast drugą okolicznością wskazującą na istnienie porozumienia w zakresie dominacji nad Y. S.A. pomiędzy członkami rodziny M. jest częstotliwość wykonywania przez nich w ten sam sposób prawa głosu odnośnie do tych samych projektów uchwał. Członkowie rodziny M. głosowali jednolicie na walnych zgromadzeniach, czy to osobiście, czy też przez pełnomocnika - niezależnie od tego, czy wcześniej udzielali instrukcji do głosowania, czy wyznaczali pełnomocnikowi swobodę decyzyjną w zakresie głosowania; to ich głosy oddawane były za tymi samymi uchwałami.

Jednocześnie najczęściej przeciwko uchwałom, popieranym przez członków rodziny M. i mogącym mieć istotny wpływ na dalsze funkcjonowanie Spółki, głosował pełnomocnik funduszy inwestycyjnych z grupy P. (sprzeciw wobec uchwał był protokołowany). Członkowie rodziny M. wspierali uchwały, które miały nadać szersze uprawnienia prezesowi zarządu w zakresie reprezentacji Spółki, wspierali również wybór pozostałych członków rodziny na stanowiska w radzie nadzorczej Spółki oraz dążyli do przeprowadzenia emisji akcji z wyłączeniem prawa poboru dotychczasowych akcjonariuszy.

Stwierdzenie sposobu głosowania przez akcjonariuszy spółki na walnych zgromadzeniach na podstawie protokołów tych zgromadzeń może mieć jedynie pośredni charakter. W związku jednak z tym, że członkowie rodziny M. posiadali znaczne pakiety akcji, przeważająca liczba uchwał była podejmowana znaczną większością głosów, którą mogły zapewnić jedynie akcje uprzywilejowane, będące w posiadaniu E., K. i D. M. Dodatkową podstawę do określenia sposobu glosowania stanowią sprzeciwy do uchwał, które dosyć często były zgłaszane przez akcjonariuszy mniejszościowych.

Komisja wskazała, że w oparciu o tak określone dane, odmienne głosowanie nad tymi samymi projektami uchwał przez członków rodziny M. miało miejsce jedynie na Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Y. S.A. z dnia 12 czerwca 2008 r. i dotyczyło jedynie niektórych punktów porządku obrad, przy których D.M. głosował inaczej niż E.M., wykonujący prawo głosu z akcji własnych oraz akcji K.M. jako jej pełnomocnik.

Jednakże, zdaniem KNF, wbrew sugestiom Stron, sytuacja różnego głosowania przez członków rodziny M. miała charakter jednostkowy. Oprócz M.M., każdy z pozostałych członków rodziny M. dysponował w okresie od 2005 do 2013 roku pakietem akcji, umożliwiającym mu, przy połączeniu się z akcjonariuszami mniejszościowymi, zablokowanie podjęcia uchwał wymagających większości 3/4 głosów. Tym samym brak zgodnego współdziałania pomiędzy E., D. oraz K. M. nie pozwoliłby na zmianę statutu lub podjęcie uchwał o wyrażeniu zgody na zbycie przedsiębiorstwa, W latach 2005 - 2013 w spółce Y. S.A. odbyło się siedem walnych zgromadzeń, na których podjęto uchwały, w stosunku do których ustawa z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowy (Dz. U z 2019 r. poz. 505 z późn. zm., dalej: "k.s.h.") ustanawia wymóg większości głosów. Również ten fakt świadczy o istnieniu pomiędzy członkami rodziny M. ustaleń co do zgodnego głosowania na walnych zgromadzeniach.

Ponadto członkowie rodziny M. współdziałali ze sobą w ramach głosowań również w inny sposób niż zgodne głosowanie. Współdziałanie polegało m.in. na skierowaniu do spółki żądania zwołania walnego zgromadzenia z projektami uchwał, które następnie zostały podjęte (złożenie projektów uchwał przez K.M. i E.M. - rb 33/2008 z dnia 23 października 2008 r. i rb 34/2008 z dnia 31 października 2008 r. k. 843), wysuwaniu kandydatur na przewodniczącego i członków organów, które były popierane przez członków rodziny M. oraz na odrzucaniu uchwał i zmian proponowanych przez akcjonariuszy mniejszościowych. W analizowanym okresie członkowie rodziny M. wspólnie kontrolowali skład akcjonariatu Y. S.A. i skład osobowy organów zarządzających i kontrolujących tej spółki. Kontrola składu organów polegała na pełnieniu przez nich funkcji w tych organach (co wskazano w tabeli powyżej - str. 21-323 decyzji), a z drugiej strony na wyborze i udzielaniu absolutorium dla określonych osób, a ponadto na decydowaniu o liczebności i składzie rady nadzorczej.

Na przykład, podczas nadzwyczajnego walnego zgromadzenia zwołanego na wniosek akcjonariuszy mniejszościowych, tj. funduszy inwestycyjnych P. w dniu 25 marca 2009 r., proponowana przez akcjonariuszy mniejszościowych uchwala o wyborze członków rady nadzorczej grupami i powiększenie jej składu do 7 osób nie została podjęta, liczbę członków rady nadzorczej ustalono ostatecznie na 5 osób, zaś glosami członków rodziny M. do rady nadzorczej wybrano E. i M. M. (protokół z NWZ, k. 179-182). Z kolei na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu w dniu 6 sierpnia 2010 r. przyjęty został wniosek E.M. w sprawie zmiany treści ogłoszonego projektu uchwały w sprawie ustalenia liczebnego składu rady nadzorczej na NWZ (k. 413).

O skali kontroli organów Y. S.A. przez członków rodziny M. świadczy na przykład to, że E.M. mógł na NWZ w dniu 17 lutego 2010 r. złożyć rezygnację z funkcji przewodniczącego rady nadzorczej Y., aby jednocześnie w tym samym dniu na członka tego organu został powołany D.M. Ponadto jeszcze tego samego dnia rada nadzorcza powołała E.M. na prezesa zarządu Y. S.A. (rb nr 5/2010 i 6/2010 z dnia 18 lutego 2010 r. k. 849 - 851). Cztery miesiące później zwyczajne walne zgromadzenie z dnia 28 czerwca 2010 r. glosami członków rodziny M. zmieniło statut i przyznało prezesowi zarządu prawo samodzielnej reprezentacji Spółki. Zdaniem Komisji zbieżność czasowa wszystkich zdarzeń wskazuje na to, że były one dokonywane w sposób zaplanowany, przy pełnej świadomości posiadania większości głosów na walnych zgromadzeniach.

W dniu 28 maja 2013 r. spółka Y. S.A. opublikowała raport bieżący nr [...], informujący o otrzymaniu od E.M. zawiadomienia o przekroczeniu przez niego progu 50 % ogólnej liczby głosów. Z raportu wynika, że w dniu 22 maja 2013 r. zostało zawarte porozumienie pomiędzy spółką Y. S. A., E.M., W. sp. z o.o., K.M. i D.M. dotyczące ich współdziałania w ramach planowanego, a ogłoszonego w dniu 24 maja 2013 r. wezwania na sprzedaż wszystkich pozostałych akcji Y. S.A. W wyniku tego zdarzenia ww. akcjonariusze łącznie posiadali akcje uprawniające do wykonywania 70,69 % ogólnej liczby głosów (mimo że indywidualny stan posiadania każdego z nich nie zmienił się). Podmiotami nabywającymi akcje byli E.M. i D.M. D.M. miał nabyć nie więcej niż 1 465 798 akcji, a E.M. nie więcej niż 1 105 744 akcji. Wzywający zamierzali osiągnąć w wyniku wezwania do 8 772 150 głosów na walnym zgromadzeniu spółki, czyli 100 % ogólnej liczby głosów, którym odpowiada 5 193 750 akcji. Zapisy trwały od 14 czerwca do 15 lipca 2013 r. Ostatecznie D.M. nabył w wezwaniu 31 126 akcji spółki Y. - poinformował pośredniczący w wezwaniu D. S.A.

Podsumowując ten wątek, Komisja stanęła na stanowisku, że wskazane powyżej okoliczności w wystarczającym stopniu uzasadniają uznanie działania członków rodziny M. za działanie w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A., o którym mowa w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie. W tej sytuacji Komisja uważa, że akcje własne Y. S.A. jako podmiotu zależnego wobec członków rodziny M., powinny być doliczane do ich stanu posiadania akcji Spółki.

Co do porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, Komisja wskazała, że zgodnie z brzmieniem tego przepisu obowiązki wynikające z regulacji dotyczących znacznych pakietów akcji, spoczywają również łącznie na wszystkich podmiotach, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków.

Pojęcie porozumienia w świetle przepisów ustawy o ofercie oznacza określone wspólne zachowania akcjonariuszy, tj. nabywanie akcji spółki publicznej, zgodne głosowanie na walnym zgromadzeniu spółki publicznej lub prowadzenie trwałej polityki wobec spółki publicznej. Tym samym każde z ww. zachowań z osobna może stanowić przejaw istniejącego porozumienia. Ustawodawca wskazując bowiem na możliwy przedmiot porozumienia posłużył się spójnikiem "lub", oznaczającym alternatywę nierozłączną, co powoduje, że wystarczające jest spełnienie jednej z alternatywnie określonych przesłanek, by doszło do wypełnienia hipotezy przepisu prawa. Oznacza to, że już podjęcie czynności w postaci wspólnego glosowania lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki może skutkować zaistnieniem porozumienia.

W przypadku porozumienia opisanego w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie to do organu nadzoru należy udowodnienie jego istnienia. W takiej sytuacji Komisja musi wykazać, że doszło do jednego z zachowań określonych w ww. przepisie oraz, że było ono podejmowane przez uczestników w ramach zawartego porozumienia. Jednocześnie ustawodawca przewidział, iż w niektórych sytuacjach organ nadzoru nie musi podejmować czynności dowodowych w celu wykazania istnienia porozumienia, a może skorzystać z instytucji domniemania przewidzianej w przepisach ustawy o ofercie, tj. art. 87 ust. 4 ustawy o ofercie. Zakres takich domniemań jest określony przepisami prawa i może się rozciągać na poszczególne grupy osób, posiadających lub nabywających akcje spółki publicznej, które z założenia są albo osobami dla siebie bliskimi (małżonkowie, wstępni, zstępni, ich rodzeństwo, powinowaci oraz przysposobieni), albo osobami powiązanymi określonym stosunkiem o szczególnym charakterze prawnym (osoby pozostające we wspólnym gospodarstwie domowym, mocodawca oraz jego pełnomocnik upoważniony do nabywania i zbywania akcji z rachunku papierów wartościowych, jednostki powiązane w rozumieniu ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości - Dz. U. z 2019 r., poz. 351 z późn. zm.).

Ustawodawca uznał, iż zasadnym jest domniemywać, że podmioty będące w ww. relacjach wiąże stosunek zaufania, uzasadniający przyjęcie domniemania porozumienia pomiędzy nimi. Jednocześnie konsekwencją istnienia domniemania w danej sytuacji jest przerzucenie ciężaru dowodu z organu na uczestników domniemanego porozumienia. Dlatego Komisja nie dała wiary twierdzeniom D.M. jakoby nieutrzymywanie bliskich kontaktów z E.M. miałoby skutkować obaleniem domniemanego porozumienia.

Dlatego, w ocenie Komisji trudno przyjąć, iż w przypadku Stron, które łączą bliskie stosunki, osoby te nie zwracają się do siebie o poradę i pomoc, a także że nie podejmują prób wspólnej kumulacji majątku, co znalazło odpowiednie odzwierciedlenie w treści art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie (tak też: wyrok WSA w Warszawie z dnia 20 grudnia 2017 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1131/17).

Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, wskazującym na czynności podejmowane wspólnie przez członków rodziny M. (w tym D.M.). Trudno bowiem przyjąć, iż nie istniała żadna więź pomiędzy Stronami w niniejszej sprawie, skoro na przestrzeni kilku lat (2008-2013) członkowie rodziny M. zgodnie głosowali na walnych zgromadzeniach, przedstawiali i popierali projekty uchwał na walnym zgromadzeniu, czy też wysuwali kandydatury na przewodniczącego i członków organów statutowych, które były przez nich popierane.

Ponadto Komisja nie mogła pominąć ustaleń poczynionych w toku postępowania prowadzonego wobec D.M. w przedmiocie naruszenia przez niego art. 69 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, poprzez niezawiadomienie Komisji oraz Spółki o przekroczeniu 50 % ogólnej liczby głosów w Y. S.A. w związku z pośrednim nabyciem akcji Y. S.A. przez P. z siedzibą w L., Cypr w dniu 30 października 2013 r., zakończonego ostateczną decyzją Komisji z dnia [...] marca 2018 r. Organ nadzoru ustalił bowiem, stosownie do wyjaśnień D.M., iż stał się on z inicjatywy swojego ojca – E.M., ostatecznym beneficjentem fundacji O.F., która pośrednio posiadała akcje Y. S.A. W tych warunkach organ, opierając się na logice oraz na doświadczeniu życiowym doszedł do wniosku, że nie można, w świetle powyższych okoliczności, dać wiary twierdzeniom D.M. o jego ograniczonych, czy też wręcz nieistniejących relacjach z ojcem. Wskazane wyżej okoliczności świadczą o tym, że członkowie rodziny M. pozostawali ze sobą w porozumieniu co do wspólnego głosowania, niezależnie od powodu takich głosowań.

Co do prowadzenia trwałej polityki wobec Spółki za przejaw takiego działania zostały uznane takie czynności jak wspólne, zgodne głosowania Stron, wyznaczanie wspólnych pełnomocników, przedstawianie wspólnych uchwał i głosowanie za nimi na walnym zgromadzeniu, wyznaczanie członków rodziny M. jako członków do organów Spółki. Ponadto przegłosowywane uchwały dotyczyły istotnych kwestii dotyczących ówczesnej działalności Spółki, takich jak: zgoda na zbycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa Y. S.A., podwyższania kapitału zakładowego Spółki, czy też programu skupu akcji własnych przez Spółkę, co odbywało się przy jednoczesnym sprzeciwie mniejszościowych akcjonariuszy. W ocenie Komisji powyższe zachowania Stron noszą znamiona trwałego i konsekwentnego dążenia do określonego celu w Spółce i nie miały one charakteru jedynie incydentalnego.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Komisja stwierdziła, że tam, gdzie do osiągnięcia progu określonego w art. 69 ustawy o ofercie dochodziło na skutek nabycia akcji własnych przez Y. S.A., nie można mówić, iż Strony, będące członkami porozumienia określonego w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, były obowiązane do wykonania obowiązków notyfikacyjnych. (sprawa o sygn. akt: II GSK 972/08). Nie oznacza to jednakże, że Strony nie były zobowiązane do zawiadomienia Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. zaś obowiązek ten wciąż wynikał z faktu, iż Strony uczestniczyły w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Spółki na podstawie art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie. Stosunek dominacji nad spółką Y. S.A. nakazywał Stronom doliczanie na podstawie art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie akcji posiadanych przez tę Spółkę i ujawnianie łącznego stanu posiadania, w związku ze zmianami polegającymi na przekraczaniu progów wskazanych w ustawie, także wtedy, gdy zmiany te wynikały z transakcji dokonywanych przez Y. S.A. bądź obniżenia kapitału zakładowego Spółki.

Natomiast tam gdzie osiągnięcie określonego w art. 69 ustawy o ofercie progu w ogólnej liczbie głosów w Spółce wynikało z czynności podjętej przez jednego z członków porozumienia (w niniejszej sprawie - transakcja nabycia akcji przez E.M. w dniu 29 września 2010 r.), możliwe było przypisanie Stronom odpowiedzialności na podstawie porozumienia określonego w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie.

W tym ujęciu bez znaczenia pozostaje fakt, iż M.M. nie uczestniczyła w walnych zgromadzeniach Spółki. M.M. była bowiem członkiem rady nadzorczej Y. S.A. nieprzerwanie aż do "wyjścia" członków rodziny M. z inwestycji w akcje Y. S.A. w październiku 2013 r., zaś w walnych zgromadzeniach począwszy od 28 czerwca 2010 r. uczestniczyła bądź osobiście, bądź przez pełnomocnika, tj. swojego małżonka E.M. (poza walnymi zgromadzeniami w dniach 25 lutego 2013 r. i 27 czerwca 2013 r., na których reprezentował ją profesjonalny pełnomocnik). Powyższe oznacza, że o ile faktycznie nie można było do dnia 28 czerwca 2010 r. przypisać M.M. udziału w porozumieniu co do zgodnego głosowania, to z uwagi na pełnienie od dnia 25 marca 2009 r. funkcji członka rady nadzorczej, wybranego głosami z akcji posiadanych przez członków rodziny M. i akcji własnych Y. S.A., była ona zarówno w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A. (art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie), jak w porozumieniu co do prowadzenia trwałej polityki wobec Spółki (art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie).

Analogicznie organ ocenił E.M. co do nabywania przez niego akcji Spółki, co doprowadziło do osiągnięcia (wliczając akcje własne posiadane przez podmiot od niego zależny tj. Y. S.A. oraz akcje posiadane przez pozostałych członków porozumienia) 66,70 % w ogólnej liczbie głosów w Spółce. Cel w jakim były nabywane ww. akcje, jak i przekonania E.M. związane z ww. transakcją pozostają bez znaczenia zarówno dla istniejącego w sprawie porozumienia, jak i dla skutków nabycia akcji Spółki, w postaci osiągnięcia 66 % w ogólnej liczby głosów w Y. S.A. i powstania związanych z tym obowiązków.

Odpowiadając na kolejne zarzuty Stron, Komisja wskazała, że dokonała analizy protokołów z walnych zgromadzeń Spółki, listy obecności oraz udzielanych pełnomocnictw za okres od dnia 2 grudnia 2008 r. do października 2013 r., na podstawie których ustaliła, iż Strony działały ze sobą w porozumieniu co do pozostawania w dominacji wobec Y. S.A. Powyższe oznacza, że, wbrew temu co zarzuciły Strony, organ nadzoru dokonał samodzielnych ustaleń w niniejszej sprawie i nie przeniósł ustaleń z postępowania zakończonego wydaniem decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r.

Jednocześnie, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego Komisja stwierdziła, że porozumienie Stron trwało co najmniej do ostatniego badanego w sprawie walnego zgromadzenia Spółki, a mianowicie do dnia 27 czerwca 2013 r.

W konsekwencji, organ nadzoru uznał, że z uwagi na wynikający z pozostawania w porozumieniu, obowiązek wspólnego zliczenia głosów członków rodziny M. oraz Y. S.A., Strony miały obowiązek wykonania obowiązków notyfikacyjnych, w związku z osiąganiem poszczególnych progów określonych w art. 69 ustawy o ofercie, w ogólnej liczbie głosów Spółki.

Komisja wyjaśniła, że okoliczność udzielania instrukcji pełnomocnikom nie wpływa na ocenę istnienia porozumienia pomiędzy Stronami co do pozostawania w dominacji wobec Spółki. Należy mieć bowiem na względzie, że na walnych zgromadzeniach w dniach 12 czerwca 2008 r., 17 lutego 2010 r., 28 czerwca 2010 r., 6 sierpnia 2010 r. oraz z dnia 21 czerwca 2012 r., Strony udzielały sobie wzajemnie pełnomocnictw i za wyjątkiem walnych zgromadzeń, które odbyły się w dniu 6 sierpnia 2010 r. oraz w dniu 21 czerwca 2012 r., nie udzielano instrukcji co do sposobu głosowania. Zdaniem Komisji potwierdza to tezę, iż Strony, niezależnie, czy osobiście, czy też za pośrednictwem innych członków rodziny M., działali zarówno w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Spółki, jak i w porozumieniu co do wspólnego głosowania na walnych zgromadzeniach Spółki i prowadzenia trwałej polityki wobec niej.

Natomiast w przypadku wyznaczania pełnomocników innych niż członkowie rodziny M., Strony wyznaczały takich samych pełnomocników, np. w dniu 31 października 2008 r. zarówno D.M., jak i K.M. powołały J.B. jako wspólnego pełnomocnika, nie wydając jednocześnie instrukcji. Do analogicznej sytuacji doszło w przypadku walnych zgromadzeń Spółki, które odbyły się w dniu 22 czerwca 2011 r. oraz w dniu 5 sierpnia 2011 r, (pełnomocnikiem był T.K.) oraz w dniu 27 czerwca 2013 r. (pełnomocnikiem była M.K.).

W świetle powyższego, okoliczność czy Strony udzielały instrukcji ustanowionym przez siebie pełnomocnikom, czy też nie, miała drugorzędne znaczenie, bowiem z poczynionych ustaleń jasno wynika, że działania członków rodziny M. miały na celu faktyczne wywieranie wpływu na działalność Y. S.A.

Ponadto wbrew temu co podniósł D.M., Strony obecne na walnym zgromadzeniu Spółki głosowały jednolicie, w szczególności w trakcie walnego zgromadzenia, które odbyło się w dniu 25 marca 2009 r. kiedy członkowie rodziny M. w ramach jednej grupy wybrali do rady nadzorczej E.M., M.M. oraz A.S. (pełnomocnika D.M. uczestniczącego w ww. walnym zgromadzeniu). Ponadto podczas walnego zgromadzenia, które odbyło się w dniu 17 lutego 2010 r. dokonano wyboru D.M. na członka rady nadzorczej, tylko by tego samego dnia powołać E.M. jako prezesa zarządu Spółki. W tym ujęciu brak zgodnego głosowania Stron (tj. E.M. oraz D.M.) nad przedłużeniem kadencji M.M. w radzie nadzorczej Spółki podczas walnego zgromadzenia w dniu 12 czerwca 2008 r. nie zmienił oceny Komisji, tym bardziej, iż niezależnie od powyższej sytuacji, M.M. została wybrana na kolejną kadencję, a ponadto na walnym zgromadzeniu w dniu 25 marca 2009 r. obecni członkowie rodziny M. głosowali jednolicie za jej kandydaturą.

Odpowiadając na zarzuty D.M. Komisja przyznała, że co prawda, zdarzało się, iż na niektóre walne zgromadzenia Spółki Strony wyznaczały różnych pełnomocników, jednakże były to najczęściej osoby, które były uprzednio umocowane przez innych członków rodziny M.. Przykładowo, J.B. była pełnomocnikiem zarówno D.M., jak i K.M. (podczas walnego zgromadzenia w dniu 31 października 2008 r.), a M.K. była pełnomocnikiem zarówno M.M., jak i K.M.-C. (podczas walnego zgromadzenia w dniu 27 czerwca 2013 r.).

Analizując przebieg walnych zgromadzeń Komisja wyjaśniła, że zdarzały się walne zgromadzenia Spółki, na których dochodziło do zgodnych głosowań mniejszościowych akcjonariuszy z członkami rodziny M., jednakże przypadki te należy ocenić jako incydentalne i dotyczące kwestii nie budzących zasadniczych wątpliwości, nie wpływających na zasadniczy kierunek działalności Spółki bądź na uprawnienia organów statutowych Spółki, których funkcje pełnili członkowie rodziny M. Jednocześnie organ nadzoru ustalił, iż liczniejsze były walne zgromadzenia, w których czytelnie rysował się podział w głosowaniach pomiędzy Stronami, a mniejszościowymi akcjonariuszami. Szczegółowe omówienie tych kwestii zawarto na stronach 34-36 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W ocenie Komisji przebieg przytoczonych walnych zgromadzeń Spółki jednoznacznie potwierdza istnienie pomiędzy Stronami porozumienia, które wbrew twierdzeniu D.M., nie było porozumieniem ad hoc.

Powołując się na wyroki sądów administracyjnych Komisja stwierdziła, że nie była zobowiązana do wykazywania, jaki był cel porozumienia określonego w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Co więcej, w ocenie organu nadzoru, takiego obowiązku me ma również w przypadku udowadniania porozumienia co do pozostawania w dominacji wobec spółki publicznej, wynikającego z brzmienia art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie. Pozostawanie w dominacji jest bowiem stanem obiektywnym, wynikającym z podejmowania określonych decyzji przez podmioty będące w porozumieniu w tym zakresie. W tym ujęciu rzeczywisty cel członków porozumienia pozostaje poza zakresem zainteresowania organu nadzoru, tak długo jak istnieją dowody wskazujące na działanie w porozumieniu, które w niniejszej sprawie miały postać protokołów z walnych zgromadzeń Spółki, listy obecności akcjonariuszy oraz dokumentów udzielonych pełnomocnictw.

Zdaniem Komisji odmowa uwzględnienia wniosków dowodowych D.M. nie stanowiła naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Komisja odmówiła ich przeprowadzenia nie z uwagi, iż wnioskowane przez D.M. czynności dowodowe nie zostały uznane za dowody w rozumieniu k.p.a., ale z uwagi na fakt, iż nie były one przydatne do wyjaśnienia sprawy. Komisja w niniejszym postępowaniu przeprowadziła postępowanie dowodowe z urzędu, gromadząc materiał dowodowy w postaci protokołów z walnych zgromadzeń Spółki, list obecności oraz dokumentów pełnomocnictw udzielanych przez Strony. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego organ, że Strony działały zarówno w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Spółki w rozumieniu art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, jak i w określonym zakresie pozostawały w porozumieniu określonym w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, którego przejawami było wspólne głosowanie oraz prowadzenie trwałej polityki wobec Spółki.

Powyższe, w ocenie Komisji, było wystarczające do zakwalifikowania Stron jako członków porozumienia i wyprowadzenie z tej okoliczności konieczności wspólnego doliczania do stanu posiadania członków rodziny M. akcji własnych Spółki. Komisja nie dopuściła się też naruszenia pozostałych przepisów procesowych.

Ustosunkowując się do podniesionej przez K.M.-C. okoliczności, że w okresie objętym niniejszym postępowaniem przebywała za granicą, w N., USA, gdzie wykonywała funkcję Specjalisty ONZ ds. Rozwoju, co nie pozwalało jej na jakąkolwiek inną działalność biznesową. Komisja dopuściła dowód z dokumentu w postaci zaświadczenia o zatrudnieniu K.M.-C. w strukturach Organizacji Narodów Zjednoczonych, w którym wskazano, że miejscem wykonywania przez nią obowiązków służbowych był N., USA (w okresie [...] listopada 2007 r. - [...] grudnia 2010 r. oraz [...] stycznia 2011 r. [...] grudnia 2014 r.) oraz S., Turcja ([...] maja 2005 r. - [...] października 2007 r. oraz [...] grudnia 2014 r. do [...] grudnia 2017 r.). K.M.-C. zeznała również, że w okresie przebywania za granicą nie zajmowała się sprawami Y. S.A., nie była członkiem organów tej spółki, jak również nie uczestniczyła w podejmowaniu jakichkolwiek decyzji inwestycyjnych przez pozostałych akcjonariuszy, z którymi jest spokrewniona.

Dopiero w maju 2013 r. zainteresowała się sprawami spółki i weszła w porozumienie, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, o którym Komisja została poinformowana. Komisja dopuściła również dowód z dokumentu - pisemnego oświadczenia A.L. oraz P.K., z których wynika, że K.M.-C. nie kontaktowała się ze spółką w okresie nabywania przez spółkę akcji własnych ani nie brała udziału w przygotowywaniu, wdrażaniu i wykonywaniu programu skupu akcji własnych przez spółkę w roku 2009.

Komisja wyjaśniła, że dała wiarę informacjom wynikającym z opisanych wyżej dokumentów, tj. zaświadczenia ONZ oraz oświadczeń A.L. i P.K. i nie kwestionuje faktu, że K.M.-C. w okresie, gdy miały miejsce zidentyfikowane naruszenia, przebywała za granicą i nie angażowała się osobiście w poszczególne sprawy spółki Y. S.A. Niemniej Komisja uważa, że fakty te nie mają znaczenia dla przypisania K.M.-C. udziału w porozumieniu akcjonariuszy co do zgodnego głosowania i prowadzenia wspólnej polityki wobec spółki Y. S.A. K.M.-C. posiadała bowiem istotny pakiet akcji Y. S.A.. uprawniający do wykonywania ponad 15 % ogólnej liczby głosów w tej spółce i głosy te były rzeczywiście wykonywane na walnych zgromadzeniach, przyczyniając się do realizacji obranego przez członków porozumienia kierunku działań wobec Y. S.A., tj. wzmacniania roli członków rodzin co do kontroli nad Spółką. Fakt, iż na większości walnych zgromadzeń ww. wykonywała prawo głosu ze swoich akcji przez pełnomocnika nie zmienia tego faktu bowiem prawo głosu jest przypisane jej jako mocodawczyni i posiadaczce akcji, ze wszelkimi konsekwencjami, w tym wynikającymi z art. 69 ustawy o ofercie.

Prawo głosuj/akcji K.M.-C. było wykonywane na wszystkich walnych zgromadzeniach z uwagi na udzielenie pełnomocnictwa. Nie można zatem powiedzieć, że nie interesowała się ona sprawami spółki, zaś przebywanie za granicą uniemożliwiało jej bieżące uczestniczenie w podejmowaniu jakichkolwiek decyzji. Rzeczywiście K.M.-C. ujawniła swój udział w porozumieniu w maju 2013 r., jednak - jak wskazano wyżej - ujawnienie to było niejako wymuszone wymogami formalnymi przeprowadzenia wezwania, które członkowie porozumienia zamierzali przeprowadzić. W niniejszej sprawie Komisja wykazała jednakże, że przed powyższym ujawnieniem K.M.-C. pozostała w porozumieniu określonym w art. 4 pkt 14 lit. a oraz art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie.

Organ nie zgodził się również z zarzutem K.M.-C. o bezzasadności twierdzenia Komisji, jakoby niewypełnienie obowiązków notyfikacyjnych przez Strony miałoby wynikać z ceny akcji ogłoszonej podczas wezwania, wynikającego z osiągnięcia 66 % w ogólnej liczbie głosów Spółki. Komisja ocenia działania stron w oparciu o przepisy prawa, które zakazują przekraczania progu 66 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej w inny sposób niż przez ogłoszenie wezwania, bez względu na to. jaki cel chce osiągnąć akcjonariusz zwiększający swój stan posiadania. Ogłoszenie wezwania do nabywania wszystkich pozostałych akcji spółki w związku z przekroczeniem liczby głosów dającej kontrolę nad spółką publiczną ma umożliwić pozostałym akcjonariuszom wyjście ze spółki po cenie, po jakiej nowy akcjonariusz kontrolujący nabywał kontrolę nad spółką. Uznaje się bowiem, że kontrola nad spółką publiczną jest pewną - osobną od wartości akcji jako ułamka kapitału zakładowego - wartością majątkową, wyrażoną w kwocie, którą określa się mianem premii za kontrolę nad spółką publiczną.

Przyjmuje się, że z chwilą kiedy następuje nabycie kontroli, wartość pozostałych akcji spada, gdyż znika skonsumowana już w momencie obejmowania kontroli nad spółką premia za kontrolę (tak: M. Mataczyński, ibidem, s. 346).Ustawodawca wiąże fakt posiadania określonego udziału w ogólnej liczbie głosów z uzyskaniem kontroli kapitałowej nad spółką publiczną, zaś uzyskanie 66 % ogólnej liczby głosów pozwala na podejmowanie uchwał, co do których wymagana jest większość kwalifikowana (2/3 to dokładnie 66,6 % głosów) Jednak przy rozproszonym akcjonariacie spółki publicznej przekroczenie progu 66 % głosów zapewni prawo do podejmowania na walnym zgromadzeniu uchwał, dla których wymagana jest większość 2/3 głosów.

Gdyby członkowie rodziny M. w celu przekroczenia 66 % ogólnej liczby głosów, ogłosili wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji Y. S.A., wówczas cena akcji proponowana w wezwaniu nie mogłaby być niższa niż 18,78 zł (średnia arytmetyczna ze średnich dziennych cen ważonych wolumenem obrotu z okresu 6 miesięcy poprzedzających datę 29 września 2010 r., w której nastąpiło przekroczenie progu, który powinien być przekroczony w drodze wezwania). Tymczasem kurs zamknięcia akcji w tym dniu wyniósł 16,70 zł. Zatem gdyby członkowie rodziny M. ogłosili wezwanie zgodnie z przepisami ustawy o ofercie, wówczas pozostali uczestnicy rynku mieliby możliwość sprzedania akcji po kursie korzystniejszym niż rynkowy.

Reasumując, za istotny element odpowiedzialności Stron Komisja uznała brak dokonywania zawiadomień o łącznej zmianie stanu posiadania akcji Y. S.A. przez członków porozumienia, w związku z transakcjami dokonywanymi przez Y. S.A. na akcjach własnych. Jak wykazano, każdy z członków rodziny M. będąc w porozumieniu z pozostałymi członkami rodziny był wobec spółki Y. S.A. podmiotem dominującym. Członkowie rodziny mogli zatem w wiążący sposób decydować o działalności, w tym o polityce inwestycyjnej tej spółki (m in. podejmując odpowiednie uchwały na walnym zgromadzeniu, wpływając na skład organów spółki). Dlatego akcje własne, posiadane przez Y. S.A. doliczyć należy do akcji posiadanych przez członków rodziny M., zaś zmiany stanu posiadana tych akcji wiązały się z powstaniem określonych obowiązków notyfikacyjnych.

Z kolei zmiana wynikająca z zarejestrowania obniżenia kapitału zakładowego Y. S.A. w dniu 29 września 2011 r., mimo iż nie wynikała bezpośrednio z transakcji dokonanej przez żadną ze stron, to jednak prowadziła bezpośrednio do zmiany układu sił w akcjonariacie spółki, co powinno zostać notyfikowane pozostałym uczestnikom rynku, zgodnie z art. 69a ustawy o ofercie.

Odpowiadając na zarzuty Stron dotyczące nieuwzględnienia zarzutu przedawnienia kar pieniężnych KNF stanęła na stanowisku, że żaden z aktów prawnych, tj.: k.p.a. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej k.p.a., (mającym zastosowanie w niniejszej sprawie), ustawa o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym ani ustawa o ofercie nie zawierają przepisów o terminach przedawnienia. Ustawa o ofercie, określająca naruszone przez Stronę obowiązki notyfikacyjne, została dostosowana poprzez implementację do Dyrektywy 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym oraz zmieniająca dyrektywę 2001/34/WE (Dz.U.UE.L.2004.390.38 z późn. zm. dalej: "Dyrektywa"), która to Dyrektywa nie posiada zapisów o terminach przedawnienia sankcji administracyjnych i nie wskazuje na konieczność przyjęcia takich zapisów do aktów krajowych.

Jak wynika z ostatnich z wyroków sądy administracyjne obecnie przychylają się do poglądu, iż przepisy III działu Ordynacji podatkowej nie mają zastosowania do kar pieniężnych nakładanych przez organ nadzoru (tak też: wyrok NSA z dnia 30 stycznia 2019 r., sygn. akt: IIGSK 1612/18).

W tym aspekcie sprawy organ zaznaczył, że instytucja przedawnienia nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki. W uzasadnieniu wyroku z dnia 23 maja 2005 r. (sygn. akt 44/04) Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż kwestia przedawnienia poruszana jest w art. 43 i art. 44 Konstytucji, jednak w zupełnie odmiennym (niż w aspekcie konstytucyjnego prawa podmiotowego jednostki) kontekście. Należy podkreślić, że choć art. 43 i art. 44 Konstytucji, dotyczą przedawnienia, nie można przyjąć, że istnieje konstytucyjne "prawo do przedawnienia", czy choćby ekspektatywa takiego prawa. Nie oznacza to jednak, że ustawodawca nie może tej instytucji wprowadzić do systemu prawnego. Istnieje w tym zakresie pewna swoboda ustawodawcza, z której polski ustawodawca skorzystał. Do dnia 1 czerwca 2017 r., tj. do momentu wejścia w życie ustawy zmieniającej k.p.a., brakowało ogólnej regulacji przedawnienia karalności deliktów administracyjnych.

Oznacza to, że na moment wydawania zaskarżonej decyzji, w przypadku deliktów administracyjnych z zakresu rynku finansowego, ustawodawca w zasadzie nie przewidział możliwości przedawnienia ich karalności (wyjątkiem jest art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie czy art. 72 ust. 2 ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. o spółdzielczych kasach oszczędnościowo-kredytowych). Dopiero z momentem wejścia w życie ustawy zmieniającej k.p.a., tj. z dniem 1 czerwca 2017 r. można uznać, iż ustawodawca dostrzegł problematykę braku ogólnej regulacji przedawnienia karalności deliktów administracyjnych w polskim systemie prawnym. Ustawodawca zdecydował o zakresie obowiązywania art. 189g k.p.a. od określonego momentu, tj. od dnia wejścia wżycie ustawy zmieniającej k.p.a. (I czerwca 2017 r.). Stosownie do brzmienia art. 16 ustawy zmieniającej k.p.a., do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art.

1. Przepis ten określa stosowanie w czasie przepisów k.p.a. sprzed nowelizacji i po nowelizacji. Jego analiza jednoznacznie wskazuje, że w przypadku postępowań administracyjnych, które zostały wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r. należy zastosować przepisy kodeksu postępowania administracyjnego w brzmieniu dotychczasowym, czyli w brzmieniu sprzed nowelizacji, za wyjątkiem przepisów art. 96a-96n, które regulują zastosowanie instytucji mediacji. Mając na względzie, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte postanowieniem z dnia 23 października 2015 r., które zostało doręczone Stronom odpowiednio w dniu 23 października 2015 r. oraz w dniu 27 października 2015 r., nie zostało zakończone do chwili doręczenia niniejszej decyzji, zastosowanie w nim mają przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji, które nie przewidują instytucji przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 189 g k.p.a. Oznacza to, że w przypadku przepisów Działu IVA k.p.a., o tym jaki z przepisów zastosować do określonych stanów faktycznych, które miały miejsce w różnych okresach czasu decyduje art. 16 ustawy zmieniającej k.p.a. Przepis ten ma charakter nadrzędny wobec wszystkich przepisów znajdujących się w Dziale IVa k.p.a. (w tym art. 189g k.p.a.), a także innych przepisów k.p.a., w tym sensie, że określa zastosowanie tych przepisów w czasie. Natomiast niedopuszczalne jest stanowisko, według którego to przepisy materialne Działu IVa k.p.a. przejmowałyby rolę przepisu intertemporalnego i same decydowały o tym, kiedy znajdą one swoje zastosowanie.

Komisja zauważyła, że stanowisko Stron pozostaje błędne również ze względu na to, iż naczelną zasadą prawa administracyjnego intertemporalnego jest reguła tempus regit actum, która oznacza, iż do określonego stanu faktycznego zastosowanie powinny znaleźć przepisy prawa, które obowiązywały w tym czasie. W związku z tym, że naruszenia, których dopuściły się Strony miały miejsce w latach 2009-2011, zgodnie z ww. zasadą należy do nich stosować przepisy k.p.a. z tego okresu, a nie przepisy, które weszły w życie w czerwcu 2017 r. Co prawda zasada ta może podlegać w pewnych sytuacjach wyłączeniom, np. w przypadkach działania prawa represyjnego, które łagodzi przesłanki lub zasady odpowiedzialności, jednak takie wyłączenie winno być jednoznacznie określone przez ustawodawcę, z czym nie mamy do czynienia w art. 16 ustawy zmieniającej k.p.a.

Komisja nie zgodziła sie też z poglądem Stron co do możliwości przedawnienia kar na podstawie przepisów Ordynacji podatkowej, co obszernie zostało wyjaśnione stronach 49 do 51 uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W zakresie kar Komisja wskazała, że miała na uwadze obowiązek uwzględnienia zasad subsydiarności oraz proporcjonalności. Subsydiarność przejawia się w takim stosowaniu sankcji, która musi być uzasadniona przez organ nadzoru koniecznością efektywnego i jak najmniej uciążliwego dla otoczenia urzeczywistnienia celów stawianych organowi nadzoru, przy uwzględnieniu interesu społecznego i rozważania interesu strony (art. 7 k.p.a.), a także oddziaływania organu na świadomość i kulturę prawną obywateli (vide; wyrok NSA z dnia 6 października 2009 r., sygn. akt II GSK 53/09). Proporcjonalność natomiast wyznacza racjonalność instrumentalną organów administracji, przejawiającą się w idealnym dopasowaniu środków administracyjnych do danej sytuacji. Zasada ta wynika z brzmienia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP i nakłada na organ administracji obowiązek rozważenia wszelkich okoliczności, które mogą mieć wpływ na zastosowanie danego środka sankcyjnego.

Komisja wyjaśniła, że decydując się o wymierzeniu kar pieniężnych na Strony, zastosowała przesłanki, które są tożsame z przesłankami zawartymi w art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie. Komisja dokonała porównania przepisu sankcjonującego w niniejszej sprawie (tj. art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie) w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej oraz w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej. Dokonując oceny brzmienia przepisu sankcjonującego stosownie do kryterium względności sankcji administracyjnej. Komisja miała na uwadze, iż zarówno w jednym, jak i w drugim brzmieniu art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy ofercie przewiduje wobec osób fizycznych karę pieniężną w wysokości 1 000 000 złotych, co oznacza, że sytuacja Stron w związku ze zmianą przepisów nie ulega zmianie.

Jednocześnie Komisja miała na względzie, iż ustawa zmieniająca dodała do ustawy o ofercie art. 97 ust. 1g, który zawiera otwarty katalog okoliczności, mających wpływ wymiar nakładanej kary pieniężnej. Okoliczności te nie uzasadniały poglądu, że ustawa o ofercie w brzmieniu obowiązującym po wejściu w życie ustawy zmieniającej będzie względniejsza dla Strony w niniejszym postępowaniu, bowiem część okoliczności mogła mieć łagodzący wpływ na wymiar kary pieniężnej, natomiast część z nich zaostrzający. Komisja nie mogła również uwzględnić w niniejszym postępowaniu jedynie tych przesłanek wymiaru kary, które wpłynęłyby łagodząco na wymiar nałożonej kary pieniężnej, ponieważ zgodnie z przytoczoną wcześniej zasadą oceny względności ustawy, nie jest możliwe stosowanie najkorzystniejszych uregulowań ze wszystkich konkurujących ze sobą ustaw. Z tego względu, mając na uwadze brzmienie art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, w niniejszej sprawie zastosowanie znalazły przepisy ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej.

Zdaniem Komisji waga popełnionych przez Strony naruszeń jest istotna, przede wszystkim z uwagi na charakter przepisów, które strony naruszyły. Celem art. 69 ustawy o ofercie (nakazującego ujawnianie stanu posiadania akcjonariuszy) oraz art. 4 pkt 14 lit a i art. 87 tej ustawy (rozszerzającego katalog podmiotów ujawniających swoje zaangażowanie) jest zapewnienie jak najwyższego poziomu przejrzystości w zakresie informacji dotyczących struktury akcjonariatu w spółce. Uregulowania te pozwalają śledzić pozostałym uczestnikom rynku zmiany zaangażowania znacznych inwestorów w akcjonariat spółki publicznej, co stanowi realizację zasady transparentności rynku kapitałowego. Zasada transparentności stanowi natomiast podwalinę rynku kapitałowego, bez której nie mógłby on prawidłowo funkcjonować. W myśl tej zasady całość infrastruktury rynku kapitałowego służyć ma równemu dostępowi do informacji. Zasada ta jest kardynalna z tego powodu, że "rynek kapitałowy jest szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych.

Treść informacji wpływać może na aktualny i przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych. Dlatego też informacja jest jednym z najważniejszych aspektów rynku, wymagającym regulacji i nadzoru ze strony organów państwa (tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2012 r. sygn. VI SA/Wa 480/12). Równie istotny charakter z punktu widzenia celu, jaki chciał osiągnąć ustawodawca, tj. zapewnienia określonego poziomu ochrony akcjonariuszy mniejszościowych, ma regulacja art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie. Ogłoszenie wezwania umożliwia bowiem inwestorom sprzedaż relatywnie dużych pakietów akcji bez wpływania w negatywny sposób na rynkowy kurs notowań, co mogłoby mieć miejsce w przypadku sprzedaży tych pakietów w transakcjach sesyjnych.

Ponadto, w przypadku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji spółki w związku z zamiarem przekroczenia przez wzywającego progu 66% ogólnej liczby głosów, wszyscy pozostali akcjonariusze mają możliwość "wyjścia" z inwestycji, natomiast skupienie 100% akcji oznacza de facto wycofanie akcji emitenta z obrotu na rynku regulowanym. Tymczasem członkowie rodziny M. przekroczyli próg 66 % ogólnej liczby głosów w Y. S.A., skupując niewielki pakiet akcji tej spółki.

Zdaniem Komisji czas trwania naruszenia był okolicznością obciążającą, związaną z oceną wagi stwierdzonego naruszenia, czego organ nadzoru nie mógł pominąć w swojej ocenie naganności czynów Strony. Zaniechania w zakresie informowania emitenta i Komisji o przekraczaniu kolejnych progów w ogólnej liczbie głosów miały miejsce na przestrzeni 1,5 roku, co pokazuje, przez jak długi okres uczestnicy rynku nie otrzymywali pełnej i rzetelnej informacji o wpływie rodziny M. na akcjonariat emitenta. Natomiast brak ogłoszenia wezwania jest zdarzeniem o charakterze jednorazowym, w związku z czym nie jest możliwe określenie czasu trwania tego naruszenia.

Dokonując oceny wagi naruszenia uwzględniono wielkość pakietu akcji Spółki, posiadany przez każdą ze Stron, na moment stwierdzenia naruszeń. Powyższe wynika z faktu, iż akcje posiadane przez Strony przekładały się na możliwość wpływania na działalność Spółki i uprawnienia korporacyjne, realizowane w trakcie walnych zgromadzeń Y. S.A. Strony natomiast realizowały ww. uprawnienia osobiście, bądź za pomocą powołanych przez siebie pełnomocników,

Uzasadniając wysokość nałożonych kar na poszczególnych członków rodziny M. Komisja uznała, ze najbardziej zaangażowaną osobą w realizację porozumienia był E.M., posiadający relatywnie największy pakiet głosów w Y. S.A., pełniący nieprzerwanie istotne funkcje w organach nadzorczych i zarządzających spółki, który był obecny na większości walnych zgromadzeń spółki i wykonujący głosy zarówno z posiadanych przez siebie akcji, jak i wielokrotnie z akcji członków rodziny jako pełnomocnik. Ponadto to transakcja E.M., polegająca na nabyciu pakietu akcji Y. S.A. na rynku regulowanym, doprowadziła do przekroczenia progu 66 % ogólnej głosów, co znalazło swoje odzwierciedlenie w wymiarze kary pieniężnej, w maksymalnej wysokości, tj. 1 000 000 zł. Na ocenę naganności zachowania E.M. nie wypłynął fakt, iż do przekroczenia progu 66 % w ogólnej liczbie głosów Spółki doszło na skutek niewielkiej transakcji.

Kluczowe jest bowiem osiągnięcie danego progu, w związku z którym wiązały się określone prawne obowiązki (tj. zawiadomienia i ogłoszenia wezwania), a nie sposób w jaki do ww. sytuacji doszło. W tym ujęciu nie można zgodzić się, jakoby działanie E.M. miało charakter incydentalny.

Najmniejszą wagę naruszenia, znajdującą odzwierciedlenie w wymiarze najniższej kary, stwierdzono w przypadku M.M., która posiadała najmniejszy wolumen akcji i aż do 17 lutego 2010 r. włącznie nie brała udziału w walnych zgromadzeniach Y. S.A., a głosy z jej akcji nie były wykonywane i do tej daty nie była w porozumieniu co do zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu, a jedynie co do prowadzenia wspólnej polityki wobec spółki. Jednocześnie bowiem M.M. była członkiem rady nadzorczej, co stanowiło jeden z wyrazów dominacji członków rodziny M. nad Y. S.A. i umożliwiało im prowadzenie wspólnej polityki wobec tej spółki.

Niezależnie jednak od stanu zaangażowania poszczególnych stron w akcje Spółki i ich aktywności w Spółce, na każdej ze stron porozumienia ciążył obowiązek ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji Spółki. Żadna ze stron wezwania nie ogłosiła, co uniemożliwiło pozostałym akcjonariuszom "wyjście" ze Spółki.

Komisja wskazała, że w postępowaniu nie stwierdzono okoliczności, które obiektywnie nie umożliwiałyby Stronom wypełnienie ciążących na nich obowiązków. Oceniając skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Strony, Komisja stwierdziła, że są niemożliwe do ustalenia z uwagi na charakter naruszenia. Jednak korzyścią Stron z braku ogłoszenia wezwania była możliwość nabycia tych akcji poza wezwaniem, a więc po wybranej przez nabywającego (w tym przypadku przez E.M.) cenie, niższej niż cena w wezwaniu. Z kolei stratą (również niemożliwą do ustalenia) poniesioną przez osoby trzecie był brak możliwości sprzedaży akcji Spółki w odpowiedzi na wezwanie. W niniejszej sprawie cena w wezwaniu byłaby o ponad 12% wyższa od bieżącej ceny rynkowej z dnia powstania obowiązku ogłoszenia.

Natomiast skala korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, jak również straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem polegającym na braku zawiadomień o zmianach stanu posiadania, mimo iż nie są możliwe do ustalenia z uwagi na charakter naruszenia, nie oznacza, że brak rzetelnej informacji w zakresie akcjonariatu Y. S.A. nie będzie miał szkodliwego charakteru dla rynku, ponieważ jego uczestnicy nie dysponowali pełną informacją niezbędną dla efektywnej wyceny akcji.

Okolicznością łagodzącą przy wymierzaniu Stronom kary był fakt, że uczestnicy rynku wiedzieli, że członkowie rodziny M. są znaczącymi akcjonariuszami Y. S.A. (fakt ten nie był ukrywany), ponieważ informacja o wielkości ich udziałów była publikowana w raportach okresowych Y. S.A., E.M. informował o transakcjach menedżerskich w trybie art. 160 ustawy o obrocie, zaś informacja o skupie akcji własnych przez Y. S.A. podawana była w raportach bieżących. Uczestnicy rynku nie zostali jednak poinformowani o istnieniu pomiędzy członkami rodziny M. porozumienia co do dominacji nad Y. S.A. (a w konsekwencji - o konieczności doliczania akcji własnych Y. S.A. do liczby akcji posiadanych przez członków rodziny M.) oraz porozumienia co do zgodnego głosowania i prowadzenia wspólnej polityki wobec spółki.

Jednocześnie nie można było oczekiwać, że uczestnicy rynku domyślą się lub będą domniemywać istnienie tego porozumienia. Ponadto istnienie porozumienia implikuje nie tylko obowiązki notyfikacyjne (wobec emitenta i Komisji), ale również konkretne działania wobec pozostałych inwestorów, w tym konieczność ogłoszenia wezwania - w takim zaś przypadku dostępność informacji o indywidualnych stanach posiadania członków rodziny M. pozostawała bez znaczenia.

Komisja miała na uwadze, że Strony zostały już uprzednio ukarane przez Komisję w związku z niewłaściwym wykonywaniem obowiązków związanych ze znacznymi pakietami akcji. W dniu [...] grudnia 2008 r. Komisja wydała decyzję o nałożeniu na E.M., M.M., D.M. i K.M. kar pieniężnych w wysokości 60 000 zł (na E.M.) i po 30 000 zł (na pozostałe strony) w związku z brakiem dokonywania zawiadomień o zmianie stanu posiadania akcji spółek Y. S.A. i P. S.A. przez ww. osoby działające w porozumieniu. Decyzja ta jest ostateczna i prawomocna.

Rozstrzygając o wysokości nałożonych na Strony kar pieniężnych Komisja podjęła działania mające ustalić sytuację finansową Stron, wzywając je (pismem z dnia 6 lipca 2017 r., k. 987) do przedstawienia sytuacji finansowej i podkreślając zasadność jej zbadania przed wydaniem decyzji. Na ww. pismo odpowiedziały: M.M. (pismo z dnia 21 lipca 2017 r. - k. 1006 i 1007, odrębne akta) i K.M.-C. (pismo z dnia 10 sierpnia 2017 r. - k. 1009, odrębne akta). Zdaniem Komisji, kara pieniężna nałożona na K.M.-C. nie wpłynie znacząco na jej możliwości płatnicze, stąd przesłanki w postaci sytuacji finansowej nie potraktowano jako okoliczności łagodzącej mającej wpływ na wymiar jej kary.

Natomiast kara nałożona na M.M. została zmiarkowana w uwagi na jej ograniczone możliwości płatnicze. Sytuacja finansowa strony nie jest przesłanką kluczową, decydującą o wymiarze kary. W związku z powyższym, zdaniem Komisji, nie można zgodzić się, że pominęła ww. okoliczność podczas ustalania wymiaru kary pieniężnej nałożonej na M.M. Z kolei E.M. i D.M. nie udzielili odpowiedzi na to pismo, co uniemożliwiło Komisji poczynienia ustaleń w zakresie ich ówczesnej sytuacji majątkowej.

Pismem z dnia 31 maja 2019 r. D.M. przesłał zeznania dotyczące jego obecnej sytuacji majątkowej, w których wskazał, że nie osiąga dochodów. Natomiast jego miesięcznie koszty to: koszt mieszkania w wysokości 20 833 euro, koszty rachunków bieżących w wysokości 500 euro, koszty utrzymania dzieci w wysokości 131 000 zł (na dowód czego załączono kopię postanowienia Sądu Rejonowego dla W. z dnia [...] lutego 2019 r. o zabezpieczeniu na czas toczącego się postępowania alimentów od D.M. na rzecz małoletnich córek), koszty prawników w wysokości 6279 zł, koszty wyżywienia w wysokości 4 000 euro oraz koszty ubrań, leków i wyjazdów w wysokości 2 000 euro. Powyższe koszty są pokrywane z weksli i pożyczek udzielanych przez T.C. Ltd. i wynosiły w 2018 r. odpowiednio 20 785 646 zł, 2 247 460 zł, 103 916 zł, 7 872 802 zł oraz 2 248 948 euro, natomiast w 2019 r. kwota pożyczek wyniosła 280 000 euro. Powyższe pożyczki nie mają wyznaczonego końcowego terminu spłaty.

D.M. przyznał również, że zobowiązania te nie są płynnie spłacane. Odnosząc się z kolei do posiadanych ruchomości oraz nieruchomości. D.M. wskazał, że posiada obrazy o wartości 250 000 zł oraz nieruchomość w A., przepisaną aktualnie na rzecz K.M.-C. Ponadto D.M. nie posiada żadnych instrumentów finansowych i środków pieniężnych, za wyjątkiem wierzytelności wobec spółki T.P. SPK z tytułu sprzedaży nieruchomości w wysokości 552 168 zł, płatnej do 29 czerwca 2012 r. D.M. nie jest w ustroju małżeńskiej wspólności majątkowej, natomiast jest jedynym udziałowcem w cypryjskiej spółce T.C. Ltd (poprzednio: M.I. Ltd), która posiada kapitał podstawowy 2 400 euro, a także posiada 41 % udziałów w spółce N.C. sp. z o.o. (spółka nie prowadzi działalności) oraz 30 % głosów w spółce B.S. Sp. z o.o. (spółka nie prowadzi działalności).

Z kolei w piśmie z dnia 4 listopada 2019 r. D.M. wskazał, że w dniu 7 sierpnia 2019 r. otrzymał wynagrodzenie za 7 miesięcy w wysokości 35 000 euro, w dniu 4 września 2019 r. 5 000 euro, a w dniu 30 września 2019 r. 5 000 euro. W zakresie kosztów utrzymania oraz posiadanego majątku sytuacja nie uległa zmianie. Jednocześnie D.M. doprecyzował, że wielkość jego zadłużenia w 2018 r. wyniosło 49 667 974 zł, a pożyczki w 2019 r. wyniosły 1 340 792 zł. Natomiast wielkość kwoty z zajętego rachunku na skutek egzekucji komorniczej wyniosła 270 986, 88 zł. przy należnościach wynoszących 415 089 zł oraz 114,32 zł.

K.M.-C. w piśmie z dnia 10 czerwca 2019 r. wskazała, że w okresie od [...] sierpnia 2017 r. do dnia [...] czerwca 2018 r. z tytułu pracy w Organizacji Narodów Zjednoczonych osiągnęła wynagrodzenie w wysokości 12 500 USD brutto miesięcznie. Natomiast w okresie od dnia [...] sierpnia 2018 r. do dnia [...] listopada 2018 r. K.M.-C. uzyskiwała miesięczne wynagrodzenie w wysokości 9 000 zł netto, a od [...] grudnia 2018 r. do dnia [...] maja 2019 r. uzyskiwała wynagrodzenie w wysokości 4 000 zł brutto z tytułu pełnienia funkcji Przewodniczącej Rady Nadzorczej, w Spółce. Ponoszone miesięcznie kosztów wynoszą one ok. 5 000 zł i są pokrywane z uzyskiwanego wynagrodzenia oraz wynagrodzenia małżonka, z którym pozostaje w rozdzielności majątkowej. Strona nie ma zadłużenia, posiada 40 000 zł oraz dłużne papiery wartościowych, w które zainwestowana ze środków uzyskanych ze sprzedaży akcji P. S.A. w wysokości 9 900 000 zł. Ponadto posiada 1 % kapitału zakładowego nienazwanej spółki zagranicznej, której sytuacja finansowa nie jest aktualnie znana. Ponadto wskazała, że od lipca 2019 r. otrzymuje wynagrodzenie w wysokości 1 000 zł z tytułu zasiadania w organach fundacji.

M.M. w piśmie z dnia 31 maja 2019 r. wskazała z kolei, że informacje o jej sytuacji majątkowej pozostają niezmienne w stosunku do informacji wskazanych w piśmie z dnia 21 lipca 2017 r., z uwzględnieniem waloryzacji ww. świadczeń. Jednocześnie M.M. wskazała, że nałożona na nią kara pieniężna jest rażąco wysoka i w związku z tym wnosi o jej nie nakładanie.

Natomiast E.M. nie przedstawił żadnych informacji dotyczących swojej obecnej sytuacji majątkowej.

Komisja wskazała, że w toku miarkowania kary został uwzględniony katalog różnych okoliczności.

W ocenie Komisji D.M. w treści swoich zeznań wyeksponował głównie swoje zadłużenie, dokumentując w szczególności okoliczność ponoszenia kosztów z tytułu zasądzonych alimentów. Nie kwestionując przy tym wiarygodności zeznań w tym zakresie, Komisja zauważyła, że przedstawione przez D.M. koszty są pokrywane ze środków pieniężnych pochodzących z pożyczek bądź weksli udzielonych przez spółkę T.C. Ltd, której to jedynym udziałowcem jest obecnie D.M. Przedmiotowa spółka jest również jedynym udziałowcem spółki T.C. Sp. z o.o. (poprzednio spółka P. S.A.). Na podstawie powyższego, jak i faktu, iż udzielone Stronie pożyczki nie mają wyznaczonego końcowego terminu spłaty należności, zatem posiadane przez Stronę zobowiązania wobec T.C. Ltd. nie wpłynęły negatywnie na ocenę jego obecnej sytuacji majątkowej, Komisja miała również na względzie, że przedstawione przez D.M. miesięczne bieżące koszty utrzymania są znaczące i zauważalnie odbiegają od minimum egzystencjalnego.

Konsekwentnie, w oparciu o logikę i doświadczenie życiowe Komisja oceniła, że D.M. może zmniejszyć ponoszone miesięcznie koszty życiowe i nie będzie skutkować brakiem środków na zaspokojenie podstawowych potrzeb życiowych. Zdaniem organu D.M. posiada składniki majątku, które mogą podlegać spieniężeniu na poczet wymaganej kary pieniężnej. Stosownie do powyższego Komisja uznała, że będzie on w stanie uiścić nałożoną karę pieniężną w wysokości 800 000 zł.

Także a K.M.-C., jak i M.M. będą w stanie ponieść nałożone kary pieniężne w wysokości 800 000 zł oraz 100 000 zł. Jak wynika bowiem z zeznań K.M.-C., posiadane przez nią składniki majątku pozwalają na uiszczenie należności z tytułu nałożonej kary pieniężnej, nawet jeśli uzyskiwane przez nią dochody uległy pewnemu obniżeniu. Z kolei sytuacja majątkowa M.M. nie uległa pogorszeniu w stosunku do sytuacji finansowej przedstawionej w toku postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, która to została uwzględniona przy wymierzaniu kary pieniężnej w wysokości 100 000 zł. Natomiast wniosek M.M. o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej jest bezzasadny bowiem k.p.a. w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie nie przewiduje bowiem możliwości odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej.

Co do kwestii nieprzedstawienia przez E.M. informacji dotyczących jego obecnej sytuacji majątkowej Komisja wskazała, że w takim przypadku nie jest możliwe ustalenie ww. okoliczności. Ponadto z własnych zaniechań Strona nie może wywodzić korzystnych dla siebie skutków prawnych.(podobnie: wyrok NSA z dnia 23 września 1998 r. sygn. akt: III SA 2792/97).

Nakładając kary oraz różnicując je w zależności od osoby Komisja miała na uwadze funkcje sankcji administracyjnej, a przede wszystkim zasadę, zgodnie z którą charakter represyjny sankcji pieniężnej przemawia za wymierzeniem kary w takiej wysokości, aby jej dolegliwość była odczuwalna przez Stronę. W związku z ustalonymi okolicznościami sprawy, Komisja uznała, że uzasadnionym jest nałożenie kary pieniężnej w maksymalnej, przewidzianej przez ustawodawcę wysokości, wynoszącej w przypadku kary pieniężnej 1 000 000 zł w przypadku E.M., kary pieniężnej w wysokości 800 000 zł w przypadku D.M. oraz K.M.-C. i kary pieniężnej w wysokości 100 000 zł w przypadku M.M.

Ponadto według organu kary administracyjne mają pełnić funkcję prewencyjną, która jest rozumiana dwojako: jako prewencja generalna oraz jako prewencja indywidualna. Prewencja generalna kary administracyjnej realizuje się poprzez obawę dolegliwości, które mogą spotkać akcjonariuszy naruszających przepisy dotyczące obowiązków notyfikacyjnych. Kary mają zniechęcać do działań niepożądanych. Ponadto dyscyplinują akcjonariuszy do przestrzegania norm ustawowych i stanowią zapowiedź wyciągnięcia konsekwencji w przypadku naruszenia przez nich ww. przepisów.

Co więcej, kształtują świadomość prawną członków społeczeństwa poprzez utwierdzanie w nich prawidłowych postaw wobec prawa oraz uświadamianie ich nieuchronności poniesienia sankcji za naruszenie obowiązków notyfikacyjnych. Ponadto kary są skutecznym instrumentem nadzorczym, mającym za zadanie zapobieganie powstawaniu bezprawia administracyjnego i stanowią bodziec do dołożenia należytej staranności przy wykonywaniu ustawowych obowiązków, ugruntowując poczucie obowiązywania prawa oraz zaufania do Komisji jako organu nadzoru nad rynkiem kapitałowym. Z kolei funkcja prewencji indywidualnej kary administracyjnej ma wpłynąć na postawę karanego podmiotu, tak by w przyszłości nie dochodziło do naruszeń obowiązujących przepisów prawa.

Strony złożyły oddzielne skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skarga K.M.-C. została zarejestrowana pod sygn. VI SA/Wa 307/20, skarga D.M. pod sygn. VI SA/Wa 372/20, skarga M.M. pod sygn. VI SA/Wa 485/20 i skarga E.M. pod sygn. VI SA/Wa 486/20.

W swojej skardze K.M.-C. podniosła w pierwszej kolejności:

A. zarzut przedawnienia możliwości nałożenia na Skarżącą administracyjnej kary pieniężnej wynikający z art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 2 i art 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. 2019 poz. 900 ze zm., "Ordynacja podatkowa"), bowiem możliwość nałożenia administracyjnej kary pieniężnej ustała najpóźniej z dniem 31 grudnia 2014 r., a Zaskarżona decyzja została doręczona Stronie w dniu 18 września 2017 r., a więc po upływie ww. terminu przedawnienia;

nadto z ostrożności procesowej podniosła:

B. zarzut przedawnienia możliwości nałożenia na Skarżącą administracyjnej kary pieniężnej wynikający z art. 189g § 1 kodeksu postępowania administracyjnego z 14 czerwca 1960 r. (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., "KPA") w zw. z art. 189c KPA, bowiem możliwość nałożenia administracyjnej kary pieniężnej ustała najpóźniej w dniu [...] grudnia 2016 r., a Zaskarżona decyzja została doręczona Stronie w dniu 18 września 2017 r., a więc po upływie ww. terminu przedawnienia;

dodatkowo, z ostrożności procesowej, zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

C. art. 138 § 1 KPA w zw. z art. 15 KPA, poprzez wydanie nieprawidłowego rozstrzygnięcia, nieznajdującego oparcia w treści tego przepisu i niemieszczącego się w zakresie kompetencji organu, skutkującego naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania;

D. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 KPA, dokonane poprzez nieprawidłowe i jednostronne rozpatrzenie materiału dowodowego skutkujące oparciem zaskarżonej decyzji na błędnych ustaleniach faktycznych;

E. art. 8 KPA wyrażającego zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, polegające na:

1. - przyjęciu w dwóch różnych decyzjach administracyjnych dotyczących Strony wykluczających się logicznie wariantów, tj. pierwszego, zgodnie z którym za pozostawaniem przez Stronę w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 Ustawy o ofercie świadczy aktywność Strony jako akcjonariusza spółki Y. S.A., w tym interesowanie się sprawami Spółki, a następnie uznanie w Zaskarżonej decyzji, że brak aktywności Strony w odniesieniu do wpływania na Spółkę nie ma znaczenia dla oceny, czy Strona jest stroną porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 Ustawy o ofercie;
2. - przyjęciu w ramach Zaskarżonej decyzji zarówno, że okoliczność udzielenia instrukcji pełnomocnikom nie wpływa na ocenę organu nadzoru w zakresie istnienia porozumienia, jak i że okoliczność udzielania instrukcji ma takie znaczenie, choćby drugorzędne;

F. naruszenie przepisu prawa procesowego, tj. regulacji art. 97 ust. 1g Ustawy o ofercie w zw. z art. 58 ust. 2 Ustawy nowelizującej;

a także naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

G. art. 87 ust. 4 pkt 1 Ustawy o ofercie poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której z materiału dowodowego wynika, że domniemanie, o którym mowa w tym przepisie zostało obalone;

H. art. 4 pkt 14 lit a i art. 87 ust. 1 pkt 5 Ustawy o ofercie poprzez ich błędną wykładnię zakładającą, że przepisy te w odmienny sposób definiują pojęcie porozumienia akcjonariuszy;

1. - które to naruszenia odpowiednio przepisów postępowania i prawa materialnego przez organ miały wpływ na wynik sprawy.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji KNF z dnia [...] grudnia 2019 r. w punkcie określonym pod lit. B w zakresie w jakim odnosi się ona do Skarżącej (pkt 3) oraz umorzenie postępowania w tak wskazanym zakresie. Wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca szczegółowo omówiła swoje zarzuty.

W swojej skardze D.M. wniósł o; 1.stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w punktach B.2., B.ll oraz B.V i umorzenie postępowania w zakresie objętym punktami B.2., B.ll oraz B.V, 2.zasądzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz D.M. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Ewentualnie, w przypadku gdyby Sąd nie uwzględnił powyższego żądania, na zasadzie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 oraz przepisów art. 200 i art. 205 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym wniósł o: 1.uchylenie zaskarżonej decyzji w punktach B.2., B.ll oraz B.V i umorzenie postępowania w zakresie objętym punktami B.2.. B.ll oraz B.V, 2.zasądzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz D.M. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił, iż została wydana z rażącym naruszeniem: przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy to jest przepisów a mianowicie:

1. 1. z naruszeniem przepisów postępowania tj.: przepisu art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 138 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu przez Organ decyzji w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż uczynił to wcześniej Organ w uchylonej decyzji z pierwszej instancji, pomimo, że powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego,
2. 2. z naruszeniem przepisów postępowania tj. przepisu art. 138 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez wydanie nieprawidłowego rozstrzygnięcia, nieznajdującego oparcia w treści przepisu i niemieszczącego się w zakresie kompetencji Organu.

3.z naruszeniem przepisu postępowania tj. przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i § 2 oraz art. 4 Ustawy - Ordynacja podatkowa polegającym na doręczeniu Skarżącemu zaskarżonej decyzji z przekroczeniem trzyletniego terminu wynikającego z przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i § 2 oraz art. 4 Ustawy - Ordynacja podatkowa, 4.z naruszeniem przepisu postępowania tj. przepisu art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego i art. 189g § 1 kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 189c kodeksu postępowania administracyjnego, polegającym na nałożeniu na Skarżącego kary pieniężnej z naruszeniem pięcioletniego terminu wynikającego z przepisu art. 189g § 1 kodeksu postępowania administracyjnego, 5.z naruszeniem przepisów postępowania tj.: przepisu art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego, przepisu art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego i przepisu art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, 6.z naruszeniem przepisu postępowania tj. przepisu art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób nierzetelny, szybki, wybiórczy, bez dokładnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego stanowiącego podstawę wydania decyzji oraz okoliczności towarzyszących, podczas gdy okoliczności sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione i budziły wątpliwości, a w konsekwencji prowadzeniu postępowania w sposób niebudzący zaufania, 7.z naruszeniem przepisu prawa materialnego tj.: przepisu art. 87 ust. 4 pkt. 1 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych polegającym na jego niewłaściwym zastosowanie do sytuacji, w której objęte tym przepisem domniemanie zostało przez Skarżącego wzruszone,

8. z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj.: przepisów art. 87 ust. I pkt. 5 i art. 4 pkt 14 lit a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych polegającym na błędnej wykładni jakoby przepis art. 87 ust. 1 pkt. 5 łącznie z przepisem art. 4 pkt 14 lit a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych przewidują odrębny od określonego w przepisie art. 87 ust. 1 pkt. 5 ustawy o ofercie rodzaj porozumienia akcjonariuszy.

W uzasadnieniu skargi podnoszone zarzuty zostały szczegółowo omówione.

W swojej skardze M.M. wniosła o:

1. 1. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w punktach B.4., B IV oraz B.V z uwagi na rażące naruszenie przepisów stanowiących podstawę stwierdzenia nieważności w postaci:
2. a. art. 138 kpa, poprzez wydanie rażąco nieprawidłowego rozstrzygnięcia, nieznajdującego oparcia w treści przepisu i niemieszczącego się w zakresie kompetencji Organu, co skutkuje, ze zaskarżona decyzja jest dotknięta wadą nieważności, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa;
3. b. art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na mylnym zrozumieniu treści przepisu i uznaniu, że zawarta jest tam definicja porozumienia, podczas gdy przepis ten zawiera jedynie kryteria uznania danej osoby za podmiot dominujący i nie istnieje w nim żadna definicja porozumienia, co powoduje, że treść rozstrzygnięcia zawartego w pkt B.IV zaskarżonej decyzji nie ma logicznego odzwierciedlenia w powołanym przepisie prawa.
4. 2. zasądzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz M.M. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych;

ewentualnie, z ostrożności, w przypadku gdyby Sąd nie uwzględnił powyższego żądania, wniosła o: 1.uchylenie zaskarżonej decyzji w punktach B.4., B.IV oraz B.V i umorzenie postępowania w zakresie objętym punktami B.4., B.IV oraz B.V;

2.zasądzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz M.M. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych,

Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj.:

A. art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej również jako "kpa") w zw. z art. 138 § 1 kpa, poprzez wydanie przez Organ decyzji w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż uczynił to wcześniej Organ w uchylonej decyzji z pierwszej instancji, pomimo, że powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego,

B. art. 138 § 1 kpa poprzez wydanie nieprawidłowego rozstrzygnięcia, nieznajdującego oparcia w treści przepisu i niemieszczącego się w zakresie kompetencji Organu;

C. art. 107 § 1 pkt 4) kpa poprzez błędne powołanie przez Organ podstawy wydania zaskarżonej decyzji;

D. art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i § 2 oraz art. 4 Ustawy - Ordynacja podatkowa polegające na doręczeniu Skarżącej zaskarżonej decyzji z przekroczeniem trzyletniego terminu wynikającego z przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i § 2 oraz art. 4 Ustawy - Ordynacja podatkowa;

E. art. 8 kpa i art. 189g § 1 kpa w zw. z art. 189c kpa, poprzez nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej z naruszeniem pięcioletniego terminu wynikającego z przepisu art. 189g § 1 kodeksu postępowania administracyjnego;

F. art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa i w zw. z art. 80 kpa poprzez nieprawidłowe i jednostronne rozpatrzenie materiału dowodowego skutkujące oparciem zaskarżonej decyzji na błędnych ustaleniach faktycznych,

G. art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób nierzetelny, szybki, wybiórczy, bez dokładnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego stanowiącego podstawę wydania decyzji oraz okoliczności towarzyszących, podczas gdy okoliczności sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione t budziły wątpliwości, a w konsekwencji prowadzeniu postępowania w sposób niebudzący zaufania;

a także naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

H. art. 87 ust. 4 pkt. 1 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych poprzez jego niewłaściwym zastosowanie do sytuacji, w której objęte tym przepisem domniemanie zostało przez Skarżącą obalone,

I. art. 87 ust. 1 pkt 5 i art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych polegającym na błędnej wykładni jakoby przepis art. 87 ust. 1 pkt 5 łącznie z przepisem art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych przewidywał odrębny od określonego w przepisie art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie rodzaj porozumienia akcjonariuszy.

W uzasadnieniu skargi Skarżąca szczegółowo omówiła swoje zarzuty.

W swojej skardze E.M. wniósł o:

1. 1. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w punktach B.I., B.l oraz B.V i umorzenie postępowania w zakresie objętym punktami B.l., B.l oraz B.V,
2. 2. zasadzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz E.M. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

ewentualnie, w przypadku gdyby Sąd nie uwzględnił powyższego żądania, na zasadzie przepisu art. 145 § 1 pkt I oraz przepisów art. 200 i art. 205 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym wniósł o:

1. 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w punktach B.I., B.l oraz B.V i umorzenie postępowania w zakresie objętym punktami B.l.. B.l oraz B.V,
2. 2. zasadzenie od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz E.M. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił, iż została wydana z naruszeniem: przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy a mianowicie:

1. 1. z rażącym naruszeniem przepisu postępowania tj.: przepisu art. 138 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego polegającego na wydaniu decyzji o treści nie mającej oparcia w powołanym przez Komisję Nadzoru Finansowego przepisie art. 138 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego.
2. 2. z rażącym naruszeniem przepisu postępowania tj.: przepisu art. 15 kodeksu postępowania administracyjnego polegających na wydaniu przez Organ decyzji w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż uczynił to wcześniej Organ w uchylonej decyzji z pierwszej instancji, pomimo, że powyższe stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego,
3. 3. z naruszeniem przepisu postępowania tj. przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i § 2 oraz art. 4 Ustawy - Ordynacja podatkowa polegającym na doręczeniu Skarżącemu zaskarżonej decyzji z przekroczeniem trzyletniego terminu wynikającego z przepisu art. 68 § 1 w zw. z art. 2 § 1 i § 2 oraz art. 4 Ustawy - Ordynacja podatkowa.
4. 4. z naruszeniem przepisu postępowania tj. przepisu art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego i art. 189g § 1 kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 189c kodeksu postępowania administracyjnego, polegającym na nałożeniu na Skarżącego kary pieniężnej z naruszeniem pięcioletniego terminu wynikającego z przepisu art. 189g § 1 kodeksu postępowania administracyjnego,
5. 5. z naruszeniem przepisów postępowania tj: przepisu art. 7 kodeksu postępowania administracyjnego, przepisu art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego i przepisu art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego,
6. 6. z naruszeniem przepisu postępowania tj. przepisu art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób nierzetelny, szybki, wybiórczy, bez dokładnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego stanowiącego podstawę wydania decyzji oraz okoliczności towarzyszących, podczas gdy okoliczności sprawy nie zostały dostatecznie wyjaśnione i budziły wątpliwości, a w konsekwencji prowadzeniu postępowania w sposób niebudzący zaufania,
7. 7. z naruszeniem przepisu prawa materialnego tj: przepisu art. 87 ust. 4 pkt. 1 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych polegającym na jego niewłaściwym zastosowanie do sytuacji, w której objęte tym przepisem domniemanie zostało przez Skarżącego wzruszone,
8. 8. z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj: przepisów art. 87 ust. 1 pkt. 5 i art. 4 pkt 14 lit a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych polegającym na błędnej wykładni jakoby przepis art. 87 ust. 1 pkt. 5 łącznie z przepisem art. 4 pkt 14 lit a ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych przewidują odrębny od określonego w przepisie art. 87 ust. 1 pkt. 5 ustawy o ofercie rodzaj porozumienia akcjonariuszy

W uzasadnieniu skargi podnoszone zarzuty zostały szczegółowo omówione

W odpowiedzi na skargi Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o oddalenie wszystkich skarg i podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, szczegółowo odniosła się do zarzutów każdej ze skarg.

W swoich replikach na odpowiedź na skargi Skarżący podtrzymali podnoszone zarzuty.

Na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2020 r. Sąd postanowił na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ((j.t. Dz.U z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "p.p.s.a.") połączyć sprawy o sygnaturach: VI SA/Wa 307/20 (ze skargi K.M.-C.), VI SA/Wa 372/20 (ze skargi D.M.), VI SA/Wa 485/20 (ze skargi M.M.), VI SA/Wa 486/20 (ze skargi E.M.) w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia oraz prowadzić je dalej pod wspólną sygnaturą: VI SA/Wa 371/20.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Skargi nie zasługują na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W działaniu KNF Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zdaniem Sądu organ wnikliwie zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw Skarżących jako stron postępowania. KNF szczegółowo odniosła się także do zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że normy prawa regulujące publiczny obrót papierami wartościowymi mają na celu ochronę zasady transparentności (przejrzystości) rynku kapitałowego. W tym celu ustawodawca nakłada na emitentów obowiązki informacyjne służące realizacji tej zasady. Zasadę tę wyznaczają dwa podstawowe wymogi, tj. informowanie uczestników rynku kapitałowego przez emitentów oraz równy (niedyskryminujący nikogo) dostęp do informacji. Zasada ta ma istotne znaczenia praktyczne i prawne. Rynek kapitałowy jest bowiem szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych, wpływających na podejmowane przez inwestorów decyzje. Treść informacji podawanych przez emitentów może wszak wpływać na aktualny lub przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych. (wyrok WSA w Warszawie z 27 lutego 2018 r., sygn. akt VI SA/Wa 1867/17).

1. 1. Jak wskazał organ podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły następujące przepisy prawa:
2. - art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935, dalej: "ustawa zmieniająca k.p.a"), zgodnie z którym do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1;
3. - art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie w brzmieniu jw., kto:
4. 1) osiągnął lub przekroczył 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 33'/3 %, 50 %, 75 % albo 90 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej albo
5. 2) posiadał co najmniej 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 33'/3 %, 50 %, 75 % albo 90 % ogólnej liczby głosów w tej spółce, a w wyniku zmniejszenia tego udziału osiągnął odpowiednio 5 %, 10 %, 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 33'/3 %, 50 %, 75 % albo 90 % lub mniej ogólnej liczby głosów
6. - jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym Komisję oraz spółkę, nie później niż w terminie 4 dni roboczych od dnia, w którym dowiedział się o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć, a w przypadku zmiany wynikającej z nabycia akcji spółki publicznej w transakcji zawartej na rynku regulowanym - nie później niż w terminie 6 dni sesyjnych od dnia zawarcia transakcji;
7. - art. 69 ust. 2 pkt 2 ustawy o ofercie, zgodnie z którym obowiązek dokonania zawiadomienia, o którym mowa w ust. 1, powstaje również w przypadku zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % ogólnej liczby głosów o co najmniej 1 % ogólnej liczby głosów;
8. - art. 69a ust. 1 pkt I ustawy o ofercie, zgodnie z którym obowiązki określone w art. 69 spoczywają również na podmiocie, który osiągnął lub przekroczył określony próg ogólnej liczby głosów w związku z zajściem innego niż czynność prawna zdarzenia prawnego;
9. - art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie, zgodnie z którym przekroczenie 66% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2, wyłącznie w wyniku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji tej spółki;
10. - art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, zgodnie z którym z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach niniejszego rozdziału, obowiązki w nim określone odpowiednio spoczywają również łącznie na wszystkich podmiotach, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trw ałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków.
11. - art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, zgodnie z którym istnienie porozumienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, domniemywa się w przypadku posiadania akcji spółki publicznej przez małżonków, ich wstępnych, zstępnych i rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli;
12. - art. 87 ust.5 pkt 1 ustawy o ofercie, zgodnie z którym do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału po stronie podmiotu dominującego - wlicza się liczbę głosów posiadanych przez jego podmioty zależne;
13. - art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, który stanowi, że przez podmiot dominujący - rozumie się przez to podmiot w sytuacji, gdy posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami;
14. - art. 97 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, stanowiący, że na każdego kto:

(2) nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach, (3) przekracza określony próg ogólnej liczby głosów bez zachowania warunków, o których mowa w art. 72-74, Komisja może, w drodze decyzji nałożyć karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł.

1. 2. Komisja uznała, że Skarżący jako Członkowie rodziny M. stosownie do powyższych przepisów pozostawali podmiotem dominującym, którego stan posiadana uległ zmianie wyłącznie na skutek zakupu akcji własnych przez Y. S.A., co zobowiązywało Skarżących do wykonania obowiązków notyfikacyjnych, poprzez zawiadomienie Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r., w dniu 4 września 2009 r., w dniu 26 października 2009 r. oraz w dniu 26 lutego 2010 r. Analogicznie członkowie rodziny M. byli zobowiązani do zawiadomienia Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 29 grudnia 2011 r., w związku z obniżeniem kapitału zakładowego w Spółce. Niewywiązanie się z ww. obowiązków było podstawą dla Komisji do nałożenia na Strony kar pieniężnych.
2. 3. W swoich skargach Strony podniosły zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego.

Jednakże w pierwszej kolejności Sąd ustosunkuje się do podnoszonych we wszystkich czterech skargach zarzutach naruszenia przepisów postępowania, w części, w jakiej obejmują one ustalenie stanu faktycznego przez organ, a mianowicie popełnienia przez Skarżących zarzucanych im czynów.

W doktrynie przedmiotu wskazuje się, że trudno uznać, iż członkowie rodziny posiadający wspólnie znaczący pakiet akcji, nie uzgadniali sposobu postępowania wobec spółki. Przeciwdowód powinien zatem polegać na wykazaniu faktycznego braku kontaktów w długim okresie, istotnego konfliktu przerywającego wspólne funkcjonowanie w sferze gospodarczej i społecznej, wszczęcia postępowania rozwodowego, faktycznej lub prawnej separacji (w przypadku małżonków) (A. Chłopecki [w:] A. Chłopecki (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, Nb 9, system informacji prawnej Lex).

Jednocześnie w celu usunięcia wątpliwości co do kwalifikacji prawnej w niektórych sytuacjach, ustawodawca przyjął domniemanie prawne mające na celu pominięcie konieczności wykazywania przez organ nadzoru działania w porozumieniu przez osoby związane ścisłymi więziami emocjonalnymi (członkowie rodziny) lub profesjonalnymi (mocodawca i pełnomocnik). Tak więc ustawodawca na gruncie art. 87 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie objął domniemaniem małżonków, ich wstępnych, zstępnych i rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli oraz mocodawcę lub jego pełnomocnika, niebędącego firmą inwestycyjną, upoważnionego do dokonywania na rachunku papierów wartościowych czynności zbycia lub nabycia papierów wartościowych, pod warunkiem że jedna z tych osób dokonywała czynności z art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie.

Powyższe domniemanie prawne ma charakter wzruszalny. W szczególności wskazani w art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie członkowie rodziny mogą wykazywać, że ze względu na faktyczny stan wzajemnych relacji - pomimo formalnego istnienia określonej relacji prawno-rodzinnej, w rzeczywistości stanowią oni odrębne i niepowiązane w sensie faktycznym osoby. Ciężar przeciwdowodu w tym zakresie spoczywa na domniemanych uczestnikach porozumienia.

Sąd podziela stanowisko Komisji, że Skarżącym nie udało się obalić domniemania działania w porozumieniu na podstawie ustawy o ofercie.

Z akt sprawy wynika, że Skarżący jako rodzina pozostawali w porozumieniu w latach 2009 -2013., tj. od dnia objęcia przez nich funkcji w organach Y. S.A. Prowadzona przez organ wnikliwa i wielowątkowa analiza zachowań Skarżących w okresie kiedy pozostawali w porozumieniu pozwala również stwierdzić, że działanie Skarżących miało charakter kierunkowy i trwały.

W tym aspekcie sprawy bez wpływu na ostateczną ocenę zachowania Skarżących jako akcjonariuszy spółki publicznej pozostaje kwestia, że w nielicznych przypadkach członkowie rodziny głosowali odmiennie, jak również fakt, że Skarżąca K.M.-C. nie była obecna w kraju bowiem, pracowała w ONZ i na walnych zgromadzenia działała przez pełnomocników.

Zdaniem Sądu nie sposób jest uznać, że osoby, które i) łączy stosunek pokrewieństwa czy pełnomocnictwa, ii) w okresie objętym postępowaniem administracyjnym pełnią funkcje zarządzające, nadzorcze lub występowały jako akcjonariusze lub wspólnicy w tych samych podmiotach gospodarczych, iii) uczestniczą osobiście lub przez jednego, tego samego pełnomocnika w tych samych nadzwyczajnych zgromadzeniach spółki publicznej, na których to są podejmowane uchwały o podwyższeniu/obniżeniu kapitału zakładowego, nie mają wiedzy na temat podejmowanych przez siebie działań, a w konsekwencji nie działają w porozumieniu.

Po drugie, rację ma organ, że istotą tego porozumienia było zdobycie dominacji nad Spółką jako podmiotem zależnym. W tym zakresie Komisja stanęła na stanowisku, że wskazane powyżej okoliczności w wystarczającym stopniu uzasadniają uznanie działania członków rodziny M. za działanie w porozumieniu co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A., o którym mowa w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie. W tej sytuacji Komisja zasadnie uznała, że akcje własne Y. S.A. jako podmiotu zależnego wobec członków rodziny M., powinny być doliczane do ich stanu posiadania akcji Spółki. Szczegółowe analizy struktury kapitału zakładowego, liczby akcji oraz zmian w ogólnej liczbie głosów a także wykaz pełnionych funkcji Skarżących zawarto w tabelach na stronie 9-12 zaskarżonej decyzji.

1. 4. W konsekwencji także zarzuty skarg dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego nie podważyły stanowiska organu co do kwalifikacji prawnej zarzucanych czynów.

W szczególności Skarżący D.M. w swojej skardze wywodzi, przepis art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie zawiera definicję podmiotu dominującego, to jest określa w jaki sposób należy rozumieć pojęcie podmiotu dominującego ilekroć pojęcie to zostanie zastosowane w przepisie ustawy o ofercie. Zdaniem Strony przepis ten nie wprowadza jednak definicji porozumienia, a tym bardziej nie wprowadza odrębnego rozumienia pojęcia porozumienia od tego jakie występuje w przepisie art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Określane mianem "porozumienia co do dominacji" porozumienie jest więc porozumieniem wykreowanym przez Komisję Nadzoru Finansowego nie znajdującym oparcia w obowiązujących przepisach ustawy o ofercie. W definicji pojęcia: "podmiot dominujący" zawartej w wyżej wskazanym przepisie znajduje się odwołanie do pojęcia porozumienia, jednak nie kreuje ono nowego typu porozumienia. Zdaniem Skarżącego umieszczone w zawartej w tym przepisie definicji podmiotu dominującego odwołanie do pojęcia porozumienia oznacza, że podmiotem dominującym w świetle ustawy o ofercie jest także taki podmiot, który z uwagi na pozostawanie w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5, posiada (w ramach tego porozumienia, tj. z innymi jego uczestnikami) większość głosów w organach innego podmiotu.

Co za tym idzie - nie można zakwalifikować podmiotu jako dominującego z uwagi na działanie w porozumieniu (w myśl definicji podmiotu dominującego z art. 4 pkt 14 lit a ustawy o ofercie), jeśli nie jest on uczestnikiem porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Regulacja art. 4 pkt 14 lit a ustawy o ofercie wskazuje jedynie, że bycie uczestnikiem porozumienia może prowadzić do powstania stosunku dominacji, ale nie zawiera definicji działania w porozumieniu, zwłaszcza w kontrze lub uzupełniająco względem art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie.

Pozostali Skarżący w swoich skargach również zakwestionowali stanowisko organu w tym zakresie.

Odpowiadając na tak sformułowane zarzuty Sąd uznał, że organ nakładając na Skarżących kary pieniężne nie dopuścił naruszenia przepisów prawa materialnego.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że interpretując art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie w doktrynie uważa się, że;

" Podmiot dominujący może posiadać większość głosów w organach podmiotu zależnego zarówno bezpośrednio, jak i pośrednio. W tym pierwszym przypadku chodzi o sytuację, gdy podmiotowo dominującemu przysługują prawa głosu w organach innego podmiotu. Natomiast przez pojęcie "posiadanie pośrednio przez inne podmioty większości głosów w organach innego podmiotu" należy rozumieć sytuację, w której wprawdzie prawa głosu formalnie przysługują innemu podmiotowi niż podmiot "podejrzany" o pozostawanie w stosunku dominacji, lecz w istocie rzeczy podmiot "podejrzany" może wpływać na sposób wykonywania prawa głosu w organach podmiotu zależnego. Najprostszym przykładem takiej relacji jest więc wykonywanie prawa głosu na walnym zgromadzeniu spółki zależnej za pośrednictwem innego podmiotu zależnego, ewentualnie wykonywanie prawa głosu przez pośrednika działającego w imieniu własnym, lecz na rachunek podmiotu dominującego."(Komentarze i publikacje,1 marca 2015 r. Autorzy fragmentu: Sójka Tomasz, Pozostali autorzy komentarza: Fedorowicz Magdalena i inni).

Zdaniem autorów opracowania w świetle komentowanego przepisu można "posiadać pośrednio przez inne podmioty większość głosów w organach innego podmiotu" także "na podstawie porozumień z innymi osobami". Ustawa nie przewiduje żadnego wymogu co do formy takich postanowień. W doktrynie dominuje pogląd, który pod pojęciem porozumień na potrzeby definicji spółki dominującej nakazuje ujmować wyłącznie takie porozumienia, "w których celem jest osiągnięcie stosunku dominacji nad określoną spółką, a więc możliwości wywierania w sposób stały decydującego wpływu na jej działalności (...)". Pogląd ten nakazuje wyłączyć z zakresu tego pojęcia "incydentalne porozumienia między akcjonariuszami co do sposobu głosowania w określony sposób, czy głosowania po dokonaniu konsultacji z bankiem, czy inwestorami finansującymi przedsięwzięcie".

Należy podzielić zaprezentowaną powyżej opinię. Dla ustalenia istnienia stosunku dominacji na gruncie ustawy o ofercie publicznej należy badać treść porozumień pod tym względem, czy określony podmiot posiada pośrednio większość głosów w organach innego podmiotu. Niewątpliwie pośrednie posiadanie większości głosów w organach innego podmiotu to stan rzeczy zdecydowanie dalej idący niż możliwość udzielania zgody na głosowanie przez akcjonariuszy w określony sposób na walnym zgromadzeniu, w przedmiocie pewnych incydentalnych kwestii (np. wypłaty dywidend).

Idąc tym tokiem rozumowania Sąd nie dopatrzył się błędu Komisji w kwalifikacji prawnej deliktów zarzucanych Skarżącym. Sąd uważa, że pomimo użycia pewnego skrótu myślowego przez organ takiego jak " porozumienie co do dominacji", które nie jest wyrażeniem ustawowym, organ nie dopuścił naruszenia przepisów prawa wymienionych w skardze. Przeciwnie, w postępowaniu Skarżących w stosunku do Y. S.A. trafnie organ znalazł podstawy do obarczenia Skarżących odpowiedzialnością za popełnienie czynów scharakteryzowanych w normie prawnej wynikającej z art.87 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie oraz w związku z brzmieniem art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie.

Komisja w odpowiedziach na skargi wyjaśniła, że co prawda art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie definiuje pojęcie podmiotu dominującego ale za podmiot dominujący mogą być uznane podmioty, które zawarły porozumienie co do pozostawania w dominacji, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Co za tym idzie wykazanie istnienia porozumienia z art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, było niezbędne celem ustalenia okoliczności naruszenia art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie w związku z nabyciem akcji własnych przez Y. SA. Dlatego też zasadnie Komisja przy ustalaniu czy w przedmiotowej sprawie doszło do zawarcia porozumienia co do pozostawania w stosunku dominacji wobec Y. S.A., dokonała analizy, w jaki sposób Skarżący wykonywali prawo głosu z posiadanych przez siebie akcji, w szczególności dokumenty związane z walnymi zgromadzeniami spółki Y. S.A., które odbyły się od dnia 12 czerwca 2008 r. Po ich analizie organ uznał, iż członkowie rodziny M. pozostawali w porozumieniu, o którym mowa w art. 4 pkt 14 lit. a ustawy o ofercie, które miało trwały charakter, zaś na jego istnienie wskazywały następujące okoliczności, w szczególności: członkowie rodziny M. wyznaczali wspólnych pełnomocników, w tym również wzajemnie wyznaczali siebie na pełnomocników; członkowie rodziny M. głosowali jednolicie na walnych zgromadzeniach, czy to osobiście, czy też przez pełnomocnika - niezależnie od tego, czy wcześniej udzielali instrukcji do głosowania, czy wyznaczali pełnomocnikowi swobodę decyzyjną w zakresie glosowania; to ich głosy oddawane były w taki sam sposób; członkowie rodziny M. współdziałali ze sobą w ramach głosowań również w inny sposób niż zgodne głosowanie - współdziałanie to polegało m.in. na skierowaniu do spółki żądania zwołania walnego zgromadzenia z projektami uchwał, które następnie zostały podjęte (złożenie projektów uchwał przez K.M. i E.M. - [...] z dnia [...] października 2008 r. i [...] z dnia [...] października 2008 r" k. 843), na wysuwaniu kandydatur na przewodniczącego i członków organów, które były popierane przez członków rodziny M. oraz na odrzucaniu uchwał i zmian uchwał proponowanych przez akcjonariuszy mniejszościowych).

Członkowie rodziny M. stosownie do powyższych przepisów pozostawali bowiem podmiotami dominującymi, których stan posiadania uległ zmianie wyłącznie na skutek zakupu akcji własnych przez Spółkę, co zobowiązywało ich solidarnie do wykonania obowiązków notyfikacyjnych, poprzez zawiadomienie Komisji oraz Spółki o zmianie dotychczas posiadanych udziałów. Skarżący nie wywiązali się z tego obowiązku.

W konsekwencji nie można było podzielić także zarzutów wniesionych przez pozostałych Skarżących (M.M., E.M.) co do tego, że nastąpiło naruszenie przez KNF przepisów prawa materialnego, skutkujące stwierdzeniem nieważności skarżonej decyzji.

5. Przechodząc do zarzutów naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 k.p.a., poprzez wydanie decyzji w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż w pierwszej decyzji, a także art. 138 § 1 k.p.a. poprzez wydanie nieprawidłowego rozstrzygnięcia, Sąd uznał, że zarzuty te nie są zasadne. Zarzuty dotyczące naruszenia ww. przepisów zostały podniesione we wszystkich czterech skargach. Należy zaznaczyć, że w ramach tych zarzutów Strony zakwestionowały zarówno możliwość zmiany kwalifikacji prawnej czynów przez Komisję, jak też dopuszczalność orzekania przez organ w ramach art. 138 § 1 k.p.a.

Zdaniem Skarżącej K.M.-C. na gruncie przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. nie ma możliwości wydania decyzji uchylającej w całości decyzję I instancji, a jednocześnie zawierającej orzeczenie w części co do istoty sprawy i umorzenie postępowania w pozostałej części. Decyzja taka ze względów systemowych oraz logicznych miałaby z gruntu wadliwy charakter, stanowiąc zarazem (jednorodnie) decyzję merytoryczno-reformacyjną, jak i kasacyjną.

Według Skarżącej pogląd taki znalazł poparcie w doktrynie (por. chociażby K. Glibowski, op. cit.)., ale także w orzecznictwie sądów administracyjnych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 30 sierpnia 2007 r. sygn. akt V SA/Wa 1268/07).

Ustosunkowując się do tego zagadnienia Sąd podkreśla, że z literalnego brzemienia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w żaden sposób nie wynika zakaz orzekania w części co do istoty sprawy i umorzenia postępowania w pozostałej części w przypadku uchylenia w całości poprzedniej (zaskarżonej) decyzji organu I instancji, tak jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.

Wprawdzie w komentarzu Kodeksu postępowania administracyjnego pod redakcją Hanny Knysiak-Sudyka (Komentarz, wyd. II,Opublikowano: WKP 2019) mówi się o katalogu rozstrzygnięć organu odwoławczego, a mianowicie:

" Przewidziany w art. 138 katalog rozstrzygnięć organu odwoławczego nie ma charakteru otwartego, co oznacza, że organ odwoławczy po ponownym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy objętej zaskarżoną odwołaniem decyzją może wydać wyłącznie decyzję:

1)o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji (art. 138 § 1 pkt 1);

2)o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości lub w części i orzeczeniu w tym zakresie co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2);

3)o uchyleniu zaskarżonej decyzji w całości lub części i umorzeniu postępowania pierwszej instancji w całości lub w części (art. 138 § 1 pkt 2 in fine);

4)o umorzeniu postępowania odwoławczego (art. 138 § 1 pkt 3);

5)o uchyleniu zaskarżonej decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji (art. 138 § 2);

1. 6) o uchyleniu zaskarżonej decyzji wydanej na blankiecie urzędowym i zobowiązaniu organu pierwszej instancji do wydania decyzji o określonej treści (art. 138 § 4).

Rodzaje rozstrzygnięć z art. 138 są dla organu odwoławczego bezwzględnie wiążące. Organ odwoławczy nie jest więc uprawniony do wydania decyzji, która zawierałaby sentencję innej treści. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że decyzja, która nie mieści się w ramach tego przepisu, jest wydana z rażącym naruszeniem prawa (zob. wyrok NSA z 12.06.2001 r., II SA 3214/00, LEX nr 75525; wyrok WSA w Rzeszowie z 28.03.2012 r., II SA/Rz 1022/11, LEX nr 1138757; wyrok WSA w Poznaniu z 29.08.2013 r., II SA/Po 657/13, CBOSA)".

Jednakże inni autorzy Komentarza (aktualizowanego) do Kodeksu postępowania administracyjnego twierdzą, że; "Z wykładni systemowej przepisu art. 138 § 1 pkt 2 zdaje się wynikać, że dopuszczalne jest uchylenie zaskarżonej decyzji w części i umorzenie w tym zakresie postępowania przed organem pierwszej instancji. Nie jest natomiast jasne, czy organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w pozostałym zakresie i orzec w tym zakresie co do istoty sprawy, tzn. czy jest dopuszczalne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie w części co do istoty sprawy oraz umorzenie postępowania w pozostałej części. W tej sytuacji sentencja decyzji organu odwoławczego składałaby się z trzech elementów:

1)uchylenia zaskarżonej decyzji w całości, 2)umorzenia postępowania przed organem pierwszej instancji w części, 3)rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty w pozostałej części nieobjętej umorzeniem.

Nie są natomiast dopuszczalne uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania przed organem pierwszej instancji w części i jednoczesne przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi w pozostałej części, są bowiem wyraźnie sprzeczne z dyspozycją art. 138 § 2. Obecnie nie budzi już wątpliwości, w związku z nowym brzmieniem art. 138 § 1 pkt 2 in fine, że dopuszczalne jest umorzenie postępowania administracyjnego w pierwszej instancji w całości lub w części w rezultacie uchylenia zaskarżonej decyzji."(Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego,Opublikowano: LEX/el. 2020).

Analizując zatem ratio legis komentowanego przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., a mianowicie wyposażenie organów administracji publicznej w skuteczne instrumenty pozwalające na załatwienie sprawy administracyjnej w całości w jednej decyzji, Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona decyzja nie narusza art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Przede wszystkim rację ma Komisja, że uchylając decyzję w całości nie mogła umorzyć postępowania w całości, bowiem nie było ku temu przesłanek. Przyczyną tego była zmiana kwalifikacji prawnej czynów zarzucanych Skarżącym (o czym niżej).

Organ nie mógł również orzec w całości co do istoty sprawy, bowiem zachodziły przesłanki do umorzenia postępowania w części, w której nie stwierdził naruszeń prawa.

W cytowanym przez organ (w odpowiedzi na skargę E.M.) wyroku z dnia 9 października 2019 r.. III SA/Łd 761/2019 WSA w Łodzi stwierdził, że; "Skorzystanie z dyspozycji art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. nakłada na organ obowiązek precyzyjnego, jednoznacznego i przede wszystkim zrozumiałego formułowania rozstrzygnięcia, tj. w taki sposób, aby nie budziło ono żadnych wątpliwości co do tego, która cześć decyzji organu I instancji zostaje uchylona - czy jest cała jednostka redakcyjna, czy jedynie jej fragment, a jeżeli tak to który. Nie powinno też budzić wątpliwości to, czy organ uzupełnia określoną część rozstrzygnięcia, tj. dodaje do istniejącego zapisu dodatkowy zapis, czy ją uchyla i w miejsce uchylonej części orzeka na nowo. Natomiast uzasadnienie takiej decyzji winno odpowiadać wymogom, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a. ".

W tym stanie rzeczy KNF w osnowie skarżonej decyzji wyraźnie i w sposób niebudzący wątpliwości wskazała, w jakiej części uchyla decyzję z dnia [...] września 2017 r. (KNF wskazała, że w całości), w jakiej części orzeka co do istoty sprawy oraz w jakiej części umarza postępowania. Nadto Komisja w uzasadnieniu skarżonej decyzji wyraźnie i szczegółowo wyjaśniła przyczyny ww. rozstrzygnięcia (str. 15-19).

6. Zdaniem Sądu organ nie dopuścił się także naruszenia art. 15 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 k.p.a., poprzez wydanie przez decyzji w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż w decyzji pierwszej z [...] września 2017 r.

W tym zakresie organ wyjaśnił, że nie mógł zarzucić Skarżącym czterokrotnego naruszenia art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, skoro żaden z członków porozumienia nie podjął lub nie zamierzał podjąć czynności powodujących powstanie obowiązków określonych w rozdziale IV ustawy o ofercie (tj. nie dokonał transakcji nabycia bądź zbycia akcji Y. S.A., które skutkowały osiągnięciem progów określonych w art. 69 ustawy o ofercie).

W tym zakresie Komisja wskazała, że art. 97 ustawy o ofercie określa zamknięty katalog sankcji, które mogą zostać nałożone przez Komisję na podmiot naruszający przepisy ustawy o ofercie. Jednocześnie uznanie administracyjne nie przewiduje możliwości wyboru sposobu załatwienia sprawy nieprzewidzianego w ustawie, a stworzonego przez organ administracji na użytek sprawy, chociażby spowodowane to było słusznymi względami wobec strony postępowania administracyjnego. Jednocześnie organ miał na uwadze wyroki zapadłe w innych podobnych sprawach (por. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 sierpnia 2007 r., sygn.akt VI SA/Wa 986/07 oraz Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 września 2009 r. sygn. akt II GSK 492/09), że w przypadku stwierdzenia przez organ, że stan faktyczny sprawy nie stanowi wystarczających podstaw do zastosowania sankcji wobec podmiotu nadzorowanego, organ powinien umorzyć postępowanie administracyjne, z powołaniem się na art. 105 § 1 k.p.a.

W związku z tym decyzja pierwsza Komisji z [...] września 2017 r. została uchylona w całości (pkt A), zaś orzeczone w pkt C zaskarżonej decyzji umorzenie postępowania w części dotyczyło błędnej kwalifikacji prawnej deliktów popełnionych przez Skarżących, a mianowicie naruszenia przez strony postępowania art. 69 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy, poprzez niezawiadomienie Komisji i Y. S.A. o zmianie dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w Y. S.A. o co najmniej 1 % w dniu 26 sierpnia 2009 r., w dniu 4 września 2009 r., w dniu 26 października 2009 r. oraz w dniu 26 lutego 2010 r. Komisja wyjaśniła także, że nie mogła zarzucić stronom postępowania naruszenia art. 69a ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie, skoro do zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 33 % w ogólnej liczbie głosów w Y. S.A. o co najmniej 1 % w ogólnej liczbie głosów doszło na skutek zdarzenia prawnego, jakim było obniżenie kapitału zakładowego Spółki w dniu 29 grudnia 2011 r., a żaden z członków porozumienia nie podjął lub nie zamierzał podjąć czynności powodujących powstanie obowiązków określonych w rozdziale IV ustawy o ofercie. W związku z powyższym zasadnym było umorzenie postępowania wyżej opisanym zakresie.

Za niezasadne Komisja uznała natomiast umorzenie postępowania w całości wobec stwierdzenia innego naruszenia przepisów ustawy o ofercie przez Skarżących. W tej sytuacji Komisja orzekła co do istoty sprawy zmieniając kwalifikacje prawną czynów zarzucanych Skarżącym (pkt B decyzji).

Nie można nadto uznać, że Komisja zmieniając podstawę rozstrzygnięcia naruszyła zasadę dwuinstancyjności postępowania. Po pierwsze Komisja uczyniła zadość swoim obowiązkom wynikającym z k.p.a.; zawiadamiała Skarżących o możliwości skorzystania z przysługujących im praw, w tym do przeglądania akt sprawy, wypowiedzenia się o zebranym w sprawie materiale dowodowym w trybie art. 10 § 1 k.p.a., jak również Skarżący, jak i pozostałe strony postępowania, uczestniczyły w rozprawach administracyjnych zarówno przed wydaniem decyzji z dnia [...] września 2017 r., jak i zaskarżonej decyzji. Po drugie, stan faktyczny sprawy ustalony w postępowaniu zakończonym pierwszą decyzją nie zmienił się w stosunku do stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu zakończonym zaskarżoną decyzją.

Dlatego też Sąd podzielił argumentacje organu, że zmiana kwalifikacji prawnej ujawnionych naruszeń prawa nastąpiła w ramach tej samej sprawy administracyjnej. Innymi słowowy, pomimo zmiany kwalifikacji prawnej tych naruszeń, nadal występuje tożsamość sprawy administracyjnej. W postępowaniu administracyjnym zakończonym wydaniem skarżonej decyzji była rozpoznana i rozstrzygnięta sprawa tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym w zakresie, w jakim to zrobił organ w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji z dnia [...] września 2017 r.

Wzmocnieniem słusznej argumentacji Komisji w tym zakresie jest chociażby wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 21 października 2004 r., który co prawda dotyczył transportu drogowego ale w drodze analogii może znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zdaniem NSA; " Zasadniczą zatem kwestią, którą należy rozstrzygnąć w tej sprawie w kontekście zaskarżonego wyroku pozostaje tożsamość przedmiotowa sprawy, w której orzekły organy obu instancji albowiem tożsamość podmiotowa nie budzi najmniejszych wątpliwości. Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku uznał bowiem, że organ odwoławczy oprócz uchylenia decyzji pierwszej instancji rozstrzygnął sprawę nową tj. kary pieniężnej za brak wypisu z zaświadczenia potwierdzającego zgłoszenie przez przedsiębiorcę prowadzenia przewozów drogowych jako działalności pomocniczej w stosunku do jego podstawowej działalności, w przeciwieństwie do organu I instancji, który rozpoznawał sprawę braku takiego zaświadczenia co powoduje, że obie wymienione sprawy nie są tożsame pod względem przedmiotowym, różna jest faktyczna i materialnoprawna podstawa ich rozstrzygnięcia.

Nie podzielając powyższych wywodów Sądu I instancji wskazać należy, iż tożsamość przedmiotowa to przede wszystkim poruszanie się organów administracji orzekających w sprawie w obrębie danej normy prawnej, chyba, że chodzi o innego rodzaju obowiązek. W rozpoznawanej sprawie zarówno organ I jak i II instancji orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej w transporcie drogowym przewidzianej w art. 92 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym w związku z przepisami wykonawczymi do tej ustawy /rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2002 r./ określającymi wysokość tych kar z tym, że organ pierwszej instancji orzekł karę za nie posiadanie wymaganego ww. ustawą zaświadczenia potwierdzającego zgłoszenie przez przedsiębiorcę prowadzenia przewozów drogowych jako działalności pomocniczej w stosunku do jego podstawowej działalności, zaś organ II instancji wymierzył taką karę za brak wypisu z zaświadczenia, o którym mowa w art. 33 ust. 1 ustawy o transporcie drogowym.

Posiadanie jednego z dwóch wskazanych wyżej dokumentów uprawniających do prowadzenia przewozów drogowych na potrzeby własne jest niezbędne aby nie uczyniono zarzutu uchybienia przepisom ustawy o transporcie drogowym. Tym samym w rozpoznawanej sprawie mamy także do czynienia z tożsamością obowiązku podmiotu wykonującego przewozy drogowe na własne potrzeby. Dlatego też nie można zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym w zaskarżonym wyroku, że organ odwoławczy rozpoznał i rozpatrzył nową sprawę, która nie jest tożsama z tą rozpoznaną i rozstrzygnięta przez organ I instancji a zatem nie można uznać zaistnienia w rozpoznawanej sprawie przesłanek z art. 156 par. 1 pkt 1 i 2 Kpa pozwalających Sądowi I instancji na stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji." (sygn. akt OSK 1552/04).

Odnosząc opisane wyżej zasady do niniejszej sprawy Sąd uznał, że nie nastąpiła zmiana tożsamości sprawy administracyjnej w tym znaczeniu, iż Komisja orzekała w niezmienionym stanie faktycznym oraz w ramach tej samej normy prawnej nakazującej nałożenie kary pieniężnej za niewykonanie obowiązku notyfikacji.

Dlatego też zarzut naruszenia zasady dwuinstancyjności okazał się chybiony.

7. W kwestii stawianego przez Skarżących zarzutu przedawnienia karalności deliktów administracyjnych popełnionych przez Skarżących, należy w pierwszej kolejności wskazać, że w dacie ich popełnienia ustawa o ofercie nie przewidywała przedawnienia dla tego typu czynów, jak również przepisy innych ustaw. Instytucja przedawnienia nałożenia kary pieniężnej została wprowadzona do Kodeksu postępowania administracyjnego, ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935), która weszła w życie 1 czerwca 2017 r. Zgodnie z dodanym tą nowelizacją, art. 189g § 1 k.p.a., administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Przepis ten jednak nie ma zastosowania w niniejszej sprawie ponieważ ustawodawca uznał w art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art.

1. Powyższa norma intertemporalna ma również zastosowanie do art. 189c, dodanego do k.p.a. omawianą regulacją, zgodnie z którym jeżeli w czasie wydawania decyzji w sprawie administracyjnej kary pieniężnej obowiązuje ustawa inna niż w czasie naruszenia prawa, w następstwie którego ma być nałożona kara, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest ona względniejsza dla strony. Zdaniem Skarżących, na podstawie tego przepisu powinien znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie art. 189g § 1 k.p.a., jak norma względniejsza dla Skarżącego. Jednak art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, wyklucza zastosowanie art. 189c k.p.a., w niniejszej sprawie.

Nie jest trafny również zarzut nieuwzględnienia okresu przedawnienia i naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary po upływie pięciu lat od naruszenia. Podkreślenia wymaga, iż instytucja przedawnienia z art. 189 g k.p.a, została wprowadzona do k.p.a. nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2017 r., tj. ustawą o zmianie - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw. Zastosowanie zaś tej instytucji, podobnie jak innych wprowadzonych nowelizacją, określa przepis intertemporalny w postaci art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. Przepis art. 16 ustawy nowelizującej określa stosowanie w czasie przepisów k.p.a. sprzed nowelizacji i po nowelizacji. W przypadku postępowań administracyjnych, które zostały wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r. należy zastosować przepisy k.p.a. w brzmieniu dotychczasowym, czyli w brzmieniu sprzed nowelizacji (za wyjątkiem przepisów art. 96a-96n, które regulują zastosowanie instytucji mediacji).

Mając na względzie, że postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] października 2015 r., zastosowanie znalazły przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji, które nie przewidywały możliwości przedawnieni nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

Sąd stwierdza, że w przedmiotowej sprawie nie miał również zastosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej. W tej kwestii, należy zauważyć, że niejednolite jest orzecznictwo sądowe o możliwości stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych nakładanych przez KNF (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12 oraz wyrok z 2 lutego 2016 r. sygn. akt II GSK 2593/14). Sąd podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wyroku z 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12, gdzie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że: "(...) w przypadku gdy świadczenia pieniężne o charakterze sankcji związane są ze świadczeniami publicznoprawnymi, mają one w stosunku do nich charakter akcesoryjny, możliwość stosowania w przypadku tych świadczeń przepisów Ordynacji podatkowej nie powinna budzić wątpliwości." NSA pokreślił jednak jednocześnie, że: "(...) z zakresu pojęcia należności publicznoprawnych winno się wykluczyć nie tylko dochody publiczne wynikające ze stosunków cywilnoprawnych, ale także te dochody, których źródłem są czyny niedozwolone, a więc mające samoistny charakter wszelkiego rodzaju kary pieniężne, grzywny mandaty itp., skoro wynikają one nie z publicznoprawnych stosunków nakazujących określonym podmiotom świadczenia pieniężne na rzecz budżetu państwa lub budżetu samorządowego, lecz z określonego zachowania podmiotu zobowiązanego do ich uiszczenia.

Stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej do grzywien, mandatów i innych kar pieniężnych, których ustalenie lub określenie oparte jest na przepisach szeroko rozumianego prawa karnego w doktrynie jest więc kwestionowana (B. Adamiak, J. Borkowski. R Mastalski, J. Zubrzycki - "Ordynacja podatkowa. Komentarz", Wrocław 2014 r., wydawnictwo "UNIMEX", strona 21 i 52)."

W przedmiotowej sprawie kara pieniężna nie została nałożona w związku z niewywiązaniem się z ciążącego na nim obowiązku poniesienia świadczenia publicznoprawnego, lecz w związku z popełnieniem przez Skarżących deliktu administracyjnego polegającego na niewywiązaniu się w terminie z obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie. Nałożona na Skarżących kara pieniężna nie ma zatem akcesoryjnego charakteru w stosunku do świadczenia publicznoprawnego, z którym jest związana, lecz ma charakter samoistny będący konsekwencją popełnionych deliktów administracyjnych.

Sąd podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie w tym w cyt. wyroku NSA sygn. akt II GSK 1524/12, że zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej w sprawach kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o ofercie nie byłoby adekwatne. Zgodnie z tym przepisem zobowiązanie podatkowe, o którym mowa w art. 21 § 1 pkt 2, nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy. Przepis ten ma zastosowanie do zobowiązań podatkowych powstających w drodze doręczenia decyzji, ale mających swoją podstawę w obowiązku podatkowym, a więc w jeszcze nieskonkretyzowanej powinności podatkowego świadczenia pieniężnego, mającej swoje źródło w zaistnieniu zdarzenia określonego w ustawie podatkowej (art. 4 Ordynacji podatkowej). Tymczasem ustawa o ofercie nie jest ustawą podatkową, a decyzja administracyjna, którą Komisja nałożyła na Skarżących karę pieniężną nie stanowi konkretyzacji obowiązku informacyjnego wynikającego z art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, lecz administracyjną sankcję za niewypełnienie tego obowiązku w ustawowym terminie.

Dodać też należy, że instytucja przedawnienia zobowiązań podatkowych uregulowana w art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, ma zastosowanie wówczas, gdy podatnik wywiąże się z ciążących na nim obowiązków w postaci złożenia w terminie deklaracji podatkowej oraz ujawnienia w niej wszystkich danych niezbędnych do ustalenia wysokości zobowiązania podatkowego. W przeciwnym razie zastosowanie znajduje art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej przewidujący znacznie dłuższy okres przedawnienia. Również to, w ocenie Sądu, podważa możliwość odpowiedniego zastosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, powstaje bowiem wątpliwość dlaczego nie miałby mieć zastosowania art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu nieadekwatność powyższej regulacji (art. 68 § 1 i art. 68 § 2 Ordynacji podatkowej), do samoistnych, sankcyjnych kar pieniężnych, których podstawą są delikty administracyjne, wyklucza odpowiednie zastosowanie do tych kar instytucji przedawnienia zobowiązań podatkowych powstających w drodze decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego.

Również analiza przepisów ustawy o ofercie prowadzi do wniosku, że zastosowanie omawianej instytucji przedawnienia zobowiązań podatkowych, do kar pieniężnych nakładanych na podstawie przepisów ustawy o ofercie skutkowałoby niekonsekwencją prawną, w związku z tym, że ustawa o ofercie przewiduje możliwości stosowania nie tylko sankcji o charakterze pieniężnym, ale również pozwala na stosowanie obok lub zamiast kary pieniężnej, także sankcji, która nie stanowi dochodu budżetu państwa, polegającej na wykluczeniu z obrotu na rynku regulowanym papierów wartościowych emitenta, który dopuścił się naruszenia tej ustawy (art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie). Przyjęcie, że do kar pieniężnych nakładanych na podstawie ustawy o ofercie znajdowałby zastosowanie art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, prowadziłoby do niekonsekwencji przy stosowaniu kar przewidzianych art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie. (vide: wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 821/17, VI SA/Wa 884/19, VI SA/Wa 1481/18).

Dodać należy, że pogląd o konieczności stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, do nakładanych przez KNF kar pieniężnych byłby sprzeczny z założeniem ustawodawcy, który w ustawie o ofercie przewidział przedawnienie tylko w jednym przypadku (art. 96 ust. 7 ustawy o ofercie).

Także w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2019 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 1248/17 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że "ustawa o ofercie publicznej nie odsyła w żadnym zakresie do przepisów o.p., zatem jest to kara ustalona na gruncie przepisów k.p.a., a to oznacza, że przepisy o.p. nie mogły mieć do kary zastosowania, co już wcześniej zostało wyjaśnione. Po drugie, zgodnie z treścią art. 2 § 1 pkt 1 o.p. przepisy tej ustawy mają zastosowanie do podatków, opłat oraz niepodatkowych należności budżetu, ale tylko w sytuacji, gdy są one określone w postępowaniu podatkowym przez organy podatkowe. KNF nie jest takim organem ze względu na to, że w postępowaniu przed tym organem nie stosuje się o.p. Zatem wykładnia systemowa musi prowadzić do przyjęcia, że rozpoznawany zarzut odnoszący się do nieuwzględnienia przedawnienia jest również nietrafny.".

Sąd zauważą (co również dostrzegł organ), że instytucja przedawnienia nie jest konstytucyjnym prawem podmiotowym jednostki. W uzasadnieniu wyroku z 23 maja 2005 r. (sygn. akt SK 44/04) Trybunał Konstytucyjny zauważył, że: "W Konstytucji brak jest wprost wyrażonej zasady stanowiącej, że karalność przestępstw i wykonanie kary ulegają przedawnieniu. Zasady tej nie można również wyprowadzić z klauzuli demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), ani też z art. 42 ust. 1 Konstytucji. Warto jednak mieć na uwadze, iż kwestia przedawnienia poruszana jest w art. 43 i art. 44 Konstytucji, jednak w zupełnie odmiennym (niż w aspekcie konstytucyjnego prawa podmiotowego jednostki) kontekście. Należy podkreślić, że treść art. 43 i 44 Konstytucji, choć dotyczy przedawnienia, nie pozwala przyjąć, że istnieje konstytucyjne "prawo do przedawnienia", czy choćby ekspektatywa takiego prawa."

Z powyższych względów zarzuty skarg w tym zakresie nie zasługiwały na uwzględnienie.

8. Sąd podzielił stanowisko Komisji, że skoro art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, wskazuje, że za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, stanowiące naruszenie przepisów ustawy o ofercie, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba, że sankcja po nowelizacji byłaby względniejsza dla strony postępowania, a ustawa zmieniająca przewiduje, iż w przypadku osób fizycznych maksymalna kara pieniężna wynosi 1 000 000 zł (a więc kara nie uległa zmianie względem kary sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej), to należy stwierdzić, że sankcja w niniejszej sprawie powinna zostać wymierzona według przepisów sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.

9. W kwestii wysokości kar pieniężnych nałożonych na Skarżących Sąd uznał, że wysokość tych kar została zróżnicowana w odniesieniu do każdego Skarżącego z osobna, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

W szczególności, przy wymierzaniu kary pieniężnej, Komisja przeanalizowała wymagane okoliczności takie jak: wagę naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; a także potencjalne straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, których wysokość jest trudna do oszacowania.

W szczególności należy brać pod uwagę fakt, że gdyby członkowie rodziny M. w celu przekroczenia 66 % ogólnej liczby głosów, ogłosili wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę wszystkich pozostałych akcji Y. S.A., wówczas cena akcji proponowana w wezwaniu nie mogłaby być niższa niż 18,78 zł (średnia arytmetyczna ze średnich dziennych cen ważonych wolumenem obrotu z okresu 6 miesięcy poprzedzających datę [...] września 2010 r., w której nastąpiło przekroczenie progu, który powinien być przekroczony w drodze wezwania). Tymczasem kurs zamknięcia akcji w tym dniu wyniósł 16,70 zł. Zatem gdyby członkowie rodziny M. ogłosili wezwanie zgodnie z przepisami ustawy o ofercie, wówczas pozostali uczestnicy rynku mieliby możliwość sprzedania akcji po kursie korzystniejszym niż rynkowy.

Dlatego też waga stwierdzonych naruszeń (potencjalne, nieokreślone straty rynku kapitałowego) zasadnie nie pozwoliła organowi na znaczne obniżenie kary jeśli się zważy, że niekorzystne dla obrotu giełdowego postępowanie Skarżących nie było jednorazowe bowiem trwało łącznie do około półtora roku. Jak słusznie wskazał organ brak notyfikacji spowodował więc, że inwestorzy giełdowi mogli zostali pozbawieni ewentualnej możliwości zakupu akcji Y. S.A. w cenie o 12 % niższej. Korzyścią Stron z braku ogłoszenia wezwania była możliwość nabycia tych akcji poza wezwaniem, a więc po wybranej przez nabywającego (w tym przypadku przez E.M.) cenie, niższej niż cena w wezwaniu.

Z kolei stratą (również niemożliwą do ustalenia) poniesioną przez osoby trzecie był brak możliwości sprzedaży akcji Spółki w odpowiedzi na wezwanie. W niniejszej sprawie cena w wezwaniu byłaby o ponad 12% wyższa od bieżącej ceny rynkowej z dnia powstania obowiązku ogłoszenia. Pomimo realnej niemożności ustalenia skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Skarżących czy też strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z brakiem notyfikacji,to należało co do zasady podzielić stanowisko organu, że brak rzetelnej informacji w zakresie akcjonariatu Y. S.A. miał szkodliwy wpływ na rynek papierów wartościowych, ponieważ jego uczestnicy nie dysponowali pełną informacją niezbędną dla efektywnej wyceny akcji.

Wbrew zarzutom skarg nałożone kary, w ocenie Sądu, są odpowiednie do skali, liczby i wagi naruszeń, jakich dopuścili się Skarżący, za co przypisano im odpowiedzialność jako osobom powiązanym rodzinnie i zobowiązanym do podejmowania działań, pozwalających na prawidłowe i we właściwym terminie realizowanie spoczywających na nich obowiązków notyfikacyjnych.

Zdaniem Sądu, przy wymiarze kary dostatecznie wyważono wszystkie te okoliczności. Wskazać przy tym należy, że przepisy nie przewidują w tym zakresie taryfikatora, umożliwiającego swego rodzaju wycenę poszczególnych zachowań karanego podmiotu składających się na sankcjonowane naruszenie. Przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji przez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji, jaka zaistniała w danej sprawie. Sąd uznał, że w tym zakresie argumentacja organu jest prawidłowa i obszernie oraz w sposób wszechstronny odnosi się do wszystkich istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary.

Reasumując, w działaniu organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Organ zbadał sprawę we wszystkich jej aspektach, natomiast zarzuty skarg mają charakter polemiczny i dlatego podnoszona w nich argumentacja nie miała decydującego wpływu na wynik sprawy.

Sąd stwierdza, że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa. Zebrany materiał dowodowy został oceniony w sposób prawidłowy, wyciągnięto z niego logiczne wnioski, które znalazły się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skarg nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargi należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.