Uzasadnienie
B. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej też jako "Skarżący",,,Strona",,,Spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. (dalej także,,Organ", Kolegium") z dnia [...] października 2019 r. nr [...] (dalej,,zaskarżona decyzja"), który utrzymał w mocy decyzję Prezydenta [...] (dalej,,Organ I instancji") z dnia [...] kwietnia 2019r. nr [...] (dalej,,decyzja I instancji") o wymierzeniu Stronie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. P. w rej. ul. L. w dniu [...] grudnia 2018 r. przez umieszczenie w nim czterostronnej reklamy o treści "Podwójne paluszki..." o łącznej powierzchni łącznej 5,87 m 2 bez zezwolenia zarządcy drogi.
Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 127 § 1 i 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 570, dalej,,Kpa") oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r. poz. 570).
Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: Prezydent [...], na skutek wyniku kontroli pasa drogowego przeprowadzonej przez Wydział Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu, decyzją I instancji, na podstawie art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej,,udp") orzekł o nałożeniu na Stronę kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej ul. P. w rej. ul. L. w dniu [...] grudnia 2018 r. przez umieszczenie w nim czterostronnej reklamy o treści "Podwójne paluszki..." o łącznej powierzchni łącznej 5,87 m 2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Wysokość kary określono na 240,67 zł., wskazano termin i sposób jej zapłaty (pkt 2 i 3 sentencji decyzji). W uzasadnieniu w szczególności wskazano, iż fakt zajęcia terenu został stwierdzony kontrolą pasa drogowego w dniu [...] grudnia 2018 r. w wyniku której potwierdzone zostało nielegalne funkcjonowanie reklamy, czego dowodem był protokół oraz sporządzona dokumentacja fotograficzna.
Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie zarzucając Organowi i instancji naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa w zakresie mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niewłaściwą oceną materiału dowodowego. Skarżący zarzucił, że Organ I instancji błędnie uznał, że rower służbowy jest reklamą w sytuacji gdy służy on do przemieszczania się w celu dotarcia do sklepów spożywczych i prowadzania działalności Spółki. Strona nie dysponuje bowiem samochodami służbowymi (dostawczymi) a jedynie rowerami. Samochody służbowe mogą zaś parkować i zajmować pas drogowy – miejsca parkingowe przy drodze dla samochodów. Spółka wskazała, że rowery co do zasady przemieszczają się w celu dostarczenia towaru, nie jest więc możliwe wystąpienie przez Stronę o zezwolenie na umieszczenie reklamy. Nie byłoby bowiem możliwe prowadzenie działalności przez Skarżącego gdyby rower cały czas stał w jednym miejscu.
Strona wskazała jednocześnie, że może zdarzyć się sytuacja, że rower pozostaje dłużej w jednym miejscu lecz jest to spowodowane np. chorobą pracownika czy trudnościami Spółki z pozyskaniem pracowników, którzy w okresie zimowym przy niskich temperaturach nie chcą wykonywać tego rodzaju pracy. W ocenie Spółki Organ I instancji nadto nie udowodnił, że rower był zaparkowany w pasie drogowym. Skarżący podkreślił, że dla zastosowania art. 40 udp i ustalenia, czy dany obiekt zalegający w pasie drogowym jest reklamą należy zbadać jego faktyczną (rzeczywistą) funkcję. Jeżeli pojazd zawierający napisy lub treści reklamowe jest użytkowany w ramach normalnej eksploatacji dla potrzeb firmy (np. przewozi towary lub osoby) a treści reklamowe eksponuje niejako przy okazji tejże zwykłej eksploatacji to nie powinien być uznany za reklamę w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Strona sformułowała także zarzut naruszenia art. 40 ust. 12 udp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wymierzenie kary administracyjnej pomimo, że nie było do tego podstaw.
W wyniku rozpatrzenia odwołania Kolegium utrzymało w mocy decyzję Organu I instancji. W uzasadnieniu Organ wskazał, że przepis art. 40 ust. 12 udp zasadnie znalazł zastosowanie. W ocenie Kolegium umieszczenie na rowerze reklamy, która stanowi nośnik informacji wizualnej, spełnia przesłankę uznania jej za reklamę w rozumieniu art. 4 pkt 23 udp. Nie ma bowiem zdaniem Organu racji Strona, że nie potrzebowała zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie reklamy własnej działalności gospodarczej, gdyż reklama była umieszczona na rowerze będącym w codziennym użytku, stanowiącym środek transportu, a sam rower był prawidłowo zaparkowany w stojaku na rowery. Organ podkreślił, że wizualna ocena roweru, w tym proporcje pojazdu w stosunku do umieszczonej na nim reklamy, pozwala na stwierdzenie, że podstawową funkcją tego roweru było nie przemieszczanie się tego typu pojazdu, lecz ekspozycja reklamy w celu dotarcia do potencjalnie dużej liczby odbiorców korzystających z pasa drogowego drogi publicznej.
Na powyższe rozstrzygnięcie Skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:
- 1. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 Kpa w zakresie mającym istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niewłaściwą i dowolną ocenę przez Organ II instancji zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji błędne uznanie, że rower służbowy jest reklamą;
- 2. art. 15 Kpa poprzez nierozstrzygnięcie ponownie merytorycznie sprawy, a jedynie odniesienie się do niektórych argumentów podniesionych w odwołaniu od decyzji I instancji;
- 3. art. 8 Kpa poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do władzy publicznej, a także poprzez odmienne traktowanie roweru służbowego od samochodów służbowych, które mogą być pokryte reklamami i parkować na parkingach usytuowanych w pasie drogowym, zaś organy nie wymierzają za takie działanie administracyjnych kar pieniężnych oraz poprzez odmienne rozstrzyganie spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym;
- 4. art. 138 § 1 pkt 1 Kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy w niniejszej sprawie zachodziły przesłanki do uchylenia decyzji administracyjnej Organu I instancji.
Skarżący wskazał, że Organy w sposób błędny uznały, że rower służbowy B. jest reklamą. Rower służbowy służy do przemieszczenia się w celu dotarcia do sklepów spożywczych i prowadzenia działalności Spółki. Strona nie dysponuje samochodem służbowym (dostawczym), a jedynie rowerami. W branży FMCG (tzw. produktów szybkozbywalnych) przedsiębiorcy wykorzystują najczęściej samochody służbowe na których znajdują się także elementy reklamowe, oznaczenie marki. Odwołując się do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 29 listopada 2007 r. (sygn. akt III SA/Gd 401/07) Skarżący wskazał, że za zbyt daleko idące uznać należy wnioskowanie, że zezwolenia zarządcy drogi wymaga również umieszczenie napisu, tablicy, naklejki itp. na karoserii samochodu, dopuszczonego do ruchu i poruszającego się zgodnie z przepisami o ruchu drogowym po drogach publicznych a zatem również umieszczenie napisu na rowerze, który służy do dostarczania produktów klientom i jest przez pracowników Spółki wykorzystywany do poruszania się nim po drogach zgodnie z obowiązującymi przepisami, a także parkowania w wyznaczonych dla rowerów miejscach, nie może być traktowane jako umieszczenie reklamy w pasie drogowym.
Rowery służbowe Spółki B. służą pracownikom do przemieszczania się i dostarczania towaru. Nie jest więc możliwe wystąpienie przez Spółkę o zezwolenie na umieszczenie reklamy w konkretnym miejscu, ponieważ rowery te, co do zasady, przemieszczają się. Nie byłoby możliwe wykonywanie działalności Spółki gdyby rower cały czas stał w jednym miejscu. Skarżąca zatrudniała osoby na umowę-zlecenie do prowadzenia mobilnej (rowerowej) sprzedaży. Podsumowując głównym przeznaczeniem roweru jest dostarczanie towaru do sklepów, a umieszczona na konstrukcji roweru treść reklamowa ma jedynie charakter uboczny. Na dowód swoich twierdzeń Skarżący załączył do skargi zdjęcia obrazujące jak wygląda wnętrze roweru trójkołowego, który uznany był przez Organy obu instancji za konstrukcję reklamową. Zdjęcia te udowodniają, że rower służy przede wszystkim do przewożenia towarów (jego ładowność to ok. 300 kg) a nie stanowi jedynie konstrukcji reklamowej.
Na poparcie powyższych twierdzeń Skarżący załączył do skargi wydruk z bazy kontrahentów Strony, przykładowe faktury potwierdzające, że Skarżący dostarcza towar do sklepów, przykładowe umowy zlecenia i zdjęcia roweru. Skarżący podniósł nadto, że treść decyzji Organu, z uwagi na zaniechanie merytorycznego odniesienia się do wszystkich zarzutów odwołania, nie odpowiada wymaganiom wynikającym z przepisu art. 15 Kpa. Ponadto zarzucając naruszenie art. 8 Kpa Skarżący twierdzi, że działanie Organów, które odmiennie traktują samochody od rowerów jest wyrazem nierównego traktowania.
Skarżący wdrożył aplikację stworzoną specjalnie do prowadzenia sprzedaży i dostaw do klientów przez pracowników na rowerach. Aplikacja pozwala prowadzić sprzedaż w dowolnym miejscu z roweru. Innowacyjna forma dystrybucji i sprzedaży Podwójnych Paluszków przy wykorzystaniu darmowej aplikacji PODWÓJNE PALUSZKI, dostępna jest w Google Play i App Storę. Każdy może zamówić produkty a dostawa będzie kurierem lub przez przedstawiciela handlowego poruszającego się na rowerze służbowym. Rowery służbowe B. - wykorzystywane są przede wszystkim do magazynowania i dostaw towaru do klientów. Pracownicy zatrudnieni na umowę-zlecenie wykonują sprzedaż i dostarczają klientom towar poruszając się rowerem służbowym, na którym przy okazji umieszczona jest grafika Podwójnych Paluszków. Wykorzystanie parkingu ogólnodostępnego dla innych rowerów jest bezpłatne i dozwolone.
Ponadto Spółka promuje zdrowy tryb pracy i życia. Jest proekologiczna i dba o środowisko. Jej działalność sprzyja zamianie w mieście samochodów na rowery, dzięki czemu można oddychać świeżym powietrzem.
Mając na uwadze powyższe, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., dalej,,ppsa") Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania.
Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2020r. Skarżący podtrzymując wszystkie twierdzenia i wnioski zawarte w skardze wskazał, że kształt pojemnika umieszczonego na rowerze – przeznaczonego do przewozu towarów jak także okoliczność zawarcia umów z pracownikami, którzy rozwozili towar wskazuje, że nie można mówić o reklamowym przeznaczeniu roweru jako podstawowym. Rowery służyły prowadzeniu działalności gospodarczej i były do tego celu specjalnie zaprojektowane. Właśnie ze względu na cechy konstrukcyjne i przeznaczenie rowery służyły innym celom niż reklamowe.
Skarżący podniósł, że w ramach inwestycji związanej z rowerami posiada aplikację mobilną w celu zamawiania przez klientów towarów i dostawy tych towarów. Na powyższe okoliczności Strona załączyła wydruki z portalu społecznościowego facebook, korespondencję mailową dotyczącą zakupu rowerów C. wraz z projektem umowy. Dodatkowo Skarżący wskazał, że rower parkował w pobliżu miejsca, gdzie znajdował się magazyn i pomieszczenia biurowe i na tą okoliczność przedstawił kopie umowy najmu lokalu przy ul. P. W ocenie Strony nie jest uprawnionym nakładanie kar za zajęcie pasa drogowego w przypadku gdy główne przeznaczenie pojazdu nie jest,,reklamowe".
Pismem z dnia 9 lipca 2020 r. pełnomocnik Organu podniósł, że dopiero na etapie postępowania sądowego Strona przedstawia dowody mające uzasadniać jej twierdzenia a ma to na celu uwolnienie się Skarżącego od odpowiedzialności z tytułu samowolnego zajęcia pasa drogowego. Ponadto Organ wskazał, że przedstawione dokumenty nie korespondują pod względem czasu i miejsca ze stwierdzonymi naruszeniami. Pełnomocnik Organu poparł wniosek dowodowy Skarżącego o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi oraz sformułował wniosek o przeprowadzenie dowodu z wydruku z profilu społecznościowego B. z dnia 2 lipca 2018r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2167 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.
Sąd kontroluje zaskarżoną decyzję oceniając, czy w sprawie nie doszło do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a–c ppsa), a także, czy decyzja dotknięta jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 ppsa.).
W ocenie Sądu w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
Sąd zauważa, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej także,,NSA") z dnia 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898).
Ustanowiona w postępowaniu administracyjnym zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w tym postępowaniu koncepcja spoczywającego na organach administracji publicznej ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie obowiązku lub też jego ustalenie. Ustalając zatem stan faktyczny sprawy organ administracji publicznej jest zobowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 Kpa.) a następnie w oparciu o tak zebrany całokształt materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 Kpa) i dać temu wyraz w uzasadnieniu decyzji (art. 107 § 3 Kpa).
Ponadto, trzeba mieć na uwadze, że zgodnie z art. 81 a § 1 Kpa, jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w tym zakresie pozostają niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony.
Podstawę prawną rozstrzygnięcia przyjętego w zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy art. 40 ust. 1, ust. 12 i ust. 13 udp. Zezwolenie, o którym mowa w art. 40 ust. 1 udp jest wymagane na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg. Zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c udp. Zgodnie zaś z postanowieniem art. 40 ust. 2 pkt 3 udp zezwolenie dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.
Za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 udp (art. 40 ust. 12 pkt 1 udp.). Termin uiszczenia kary wynosi 14 dni od dnia, w którym decyzja ustalająca ich wysokość stała się ostateczna (art. 40 ust. 13 udp).
Powyższe oznacza, że odpowiedzialność administracyjnoprawna w postaci kary pieniężnej powstaje w sytuacji umieszczenia w pasie drogowym reklamy bez wymaganego zezwolenia.
Jeżeli przedmiotem prowadzonego postępowania administracyjnego jest nałożenie na podmiot kary pieniężnej z tego tytułu – tak jak w niniejszej sprawie - organ administracji publicznej jest zobowiązany do ustalenia, czy Skarżący zajął pas drogowy i czy został on zajęty w celu umieszczenia w nim reklamy. Ustalenie celu w jakim doszło do zaparkowania roweru jest kwestią zatem zasadniczą, ponieważ rower został zaparkowany na parkingu dla rowerów, który – w świetle znajdującego się w aktach sprawy wydruku z mapy zasadniczej – stanowi jednocześnie część pasa drogowego.
W konsekwencji istotną kwestią w niniejszej sprawie było to, czy reklama umieszczona na rowerze Strony spełniała wymogi dla uznania iż jest on reklamą w rozumieniu wspomnianych przepisów prawa co z kolej, w kontekście umieszczenia tego roweru w pasie drogowym powinno pociągać za sobą obowiązek uzyskania zezwolenia a w przypadku jego braku karę pieniężną z tytułu zaistniałego w tym zakresie zaniechania.
Odwołując się do legalnej definicji reklamy, zawartej w art. 4 pkt 23 udp trzeba zauważyć, że reklama to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110 i 284), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55).
W konsekwencji reklamą jest nośnik informacji wizualnej połączony z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami. Organ nie poczynił przedmiotem ustaleń tej kwestii i nie rozważył, czy konstrukcja na rowerze Strony może być uznana za reklamę w rozumieniu ww. przepisów w sytuacji gdy stanowi ją pojemnik pełniący funkcję pojemnika bagażowego wykorzystywanego przez Skarżącego przy prowadzeniu swojej działalności gospodarczej. W szczególności poza oceną Organów pozostało to, czy rowerowi w ten sposób wykorzystywanemu może być przypisana jedyna jego funkcja jako nośnika informacji stanowiącego jej element konstrukcyjny czy też zamocowanie reklamy. Organy uznały, że podstawowym celem zaparkowanego roweru było jego przeznaczenie reklamowe przyjmując, że nie ma racji Skarżący odmiennie postrzegając jego funkcję jako roweru będącego w codziennym użytku, stanowiącym środek transportu.
W konsekwencji należy przyjąć, że w ocenie Organu, sam fakt umieszczenia na rowerze reklamy działalności gospodarczej Skarżącego determinuje jego funkcję jako reklamy a bez znaczenia dla sprawy pozostaje to, że rower wyposażony w taki pojemnik bagażowy jest wykorzystywany przy prowadzeniu działalności gospodarczej Strony i że jest to, jak wskazuje Skarżący jego podstawowa funkcja sprowadzająca się do przewozu towaru.
Nie budzi wątpliwości Sądu utrwalone orzecznictwo wskazujące, że o "umieszczeniu" reklamy w pasie drogowym decydują każdorazowo konkretne okoliczności faktyczne występujące w danej sprawie. Stanowisko, że każdy przypadek, w którym w granicach pasa drogowego parkują pojazdy wraz z umieszczonymi nań oznaczeniami, musi być rozpatrywany indywidualnie, jest prezentowane w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych. W wyroku z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1989/12 Naczelny Sąd Administracyjny (dalej także,,NSA") wskazuje, że nawet jeżeli doszło do zaparkowania w pasie drogowym pojazdu opatrzonego reklamą, to dla ustalenia "umieszczenia w pasie drogowym reklamy" (w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 udp) należy przeprowadzić odrębną analizę okoliczności faktycznych danej sprawy. W tym zakresie należy mieć na uwadze przede wszystkim przeznaczenie przyczepy (czy jest to przyczepa banerowa, czy też przyczepa wykorzystywana bezpośrednio do prowadzenia działalności gospodarczej) i cel, w jakim przyczepę zaparkowano w określonym miejscu (dla bezpieczeństwa, czy w celu eksponowania oznaczeń umieszczonych na tej przyczepie).
Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym wyroku, którego wywód, zaprezentowany w podobnych okolicznościach sprawy, Sąd w niniejszym składzie akceptuje, wskazał także, że z normatywnego pojęcia reklamy wynika, że jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach, podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji, na której te treści są prezentowane (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08). W tym stanie rzeczy nie ulega kwestii, że umieszczenie na plandece przyczepy informacji wizualnej, dotyczącej przedsiębiorstwa właściciela przyczepy i zakresu tej działalności, ma charakter reklamy - w rozumieniu powołanego art. 4 pkt 23 u.d.p. Dokonując wykładni, a następnie stosując art. 40 ust. 2 pkt 3 udp, trzeba mieć na uwadze, że przepisy prawa nie wyłączają - co do zasady - możliwości wykorzystywania pasa drogowego do parkowania pojazdów (art. 1 udp.).
Odróżnić należy zatem zaparkowanie pojazdu, na którym znajduje się reklama, od zajęcia pasa drogowego - przez umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Tak więc nie każde zaparkowanie pojazdu – mimo, że znajdują się na nim reklamy - wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Nie można bowiem zaaprobować takiego rozumienia art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., że każde zaparkowanie pojazdu - nawet jeśli znajdują się na nim reklamy - stanowi umieszczenie reklamy w pasie drogowym, wymagające każdorazowo zgody zarządcy drogi.
W tym zakresie Sąd wskazuje, że widok stacjonarnych reklam w przestrzeni całego miasta jest czym innym niż reklamy namalowane, czy naklejone na powierzchni dostawczej pojazdów czy na samych pojazdach przemieszczających przy okazji świadczenia innych usług, co jest często spotykane. Ustawodawca jednak nie wymaga zezwolenia na umieszczanie reklam na pojazdach poruszających się czy parkujących celem realizacji świadczonych usług np. dostawy towaru, czy usług serwisowych.
Inaczej jest, jeśli pojazd parkuje, zajmując pas drogowy w celach wyłącznie reklamowych. Takie pojazdy łatwo rozpoznać. Skoro Skarżący w toku postępowania twierdzi i dowodzi, że wykonuje inne usługi, przewozi towary do sklepów przystosowanym do tego rowerem, a przy okazji wykorzystuje powierzchnię dostawczą do reklamy, to Organ nie może zbyć takiej argumentacji bez wyjaśnienia sprawy, bez zebrania i oceny materiału dowodowego w całokształcie okoliczności sprawy, jak wymaga tego art. 80 Kpa. Zezwolenie jest bowiem wymagane w sytuacji umieszczenia reklamy w pasie drogowym, a nie w przypadku pojazdu służącego zaopatrzeniu sklepów lub innych odbiorców, na którym dodatkowo jest umieszczona reklama (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.).
O ile zatem nie budzi wątpliwości to, że nie można aprobować ewidentnych prób obchodzenia przepisów dotyczących zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia, to każdy przypadek, w którym, w granicach pasa drogowego parkują pojazdy z umieszczonymi na nich reklamami, musi być rozpatrywany indywidualnie. Temu zadaniu w niniejszej sprawie Organy nie sprostały. Wymóg uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy dotyczy realizacji celu w postaci wyłącznego przekazywania określonej informacji wizualnej użytkownikom drogi – także poprzez umieszczenie w pasie drogowym pojazdu opatrzonego reklamami (np. tzw. przyczepy banerowej). Istniejące orzecznictwo, zgodnie z którym umieszczenie reklam na przyczepach w pasie drogowym wymaga zezwolenia, dotyczy jednak spraw o odmiennym stanie faktycznym, w którym przyczepy, na których zainstalowane były reklamy były przyczepami konstrukcyjnie przystosowanymi wyłącznie do zamieszczania reklam.
Przyczepę można w ocenie Sądu porównywać do pojemnika bagażowego na rowerze trójkołowym, której przeznaczeniem jest zasadniczo przewóz bagażu, a nie funkcja nośnika ekspozycji informacji. Taka przyczepa bagażowa, a w niniejszej sprawie pojemnik bagażowy stanowiący część roweru, nie stanowi jednak tzw. przyczepy banerowej o ile nie jest jego jedynym celem przekazywanie informacji reklamowej na przystosowanej tylko do tego celu konstrukcji. W tym zakresie Sąd nie wyklucza zatem, że samochody czy inne pojazdy mogą być uznane za reklamę z tym, że ustalenie zasadności takiego twierdzenia w konkretnej sytuacji winno wypływać z podstawowej, wyłącznej funkcji przypisywanej tym pojazdom związanej z przekazywaniem treści reklamowych i nie może dochodzić w takim przypadku do automatycznego przenoszenia tego rodzaju oceny na pojazdy, które faktycznie służą przemieszczaniu się (np. do przewozu osób lub towarów) a umieszczenie na nich reklamy niejednokrotnie jest reklamą prowadzonej działalności wykorzystującego go przedsiębiorcy, zaś parkowanie tych pojazdów w pasie drogowym pozostaje w związku ze zwykłym ich używaniem a nie reklamą.
Organ nie ustalił jednak, czy pojemnik umieszczony na rowerze posiadał elementy konstrukcyjne, czy zamocowania, które służyć by miały wyłącznie zamontowaniu nośnika informacji wizualnej tj czy służył on wyłącznie reklamie czy też fakt wyposażenia roweru w ten pojemnik był związany z potrzebą realizacji przyjętego przez Skarżącego modelu prowadzenia biznesu tj. szybkiego przewozu towaru. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ uwzględni cechy konstrukcyjne i przeznaczenie roweru trójkołowego w działalności Strony i ustali czy służył innym celom aniżeli wyłącznie cele reklamowe. Tego typu rower wymaga bowiem także parkowania, zatem jego zaparkowanie, gdy opatrzony jest napisami i znakami graficznymi o charakterze reklamowym nie oznacza jednocześnie, że został konstrukcyjnie przeznaczony wyłącznie do tego celu, chociaż cel ten może realizować przy okazji innego przeznaczenia.
Nadto poza oceną Organu pozostało to jakie znaczenie nadać tym okolicznościom w świetle prowadzonego przez Skarżącą określonego rodzaju działalności gospodarczej w formie spółki prawa handlowego, braku samochodów dostawczych umożliwiających prowadzenie tej działalności czy podnoszonym w odwołaniu okolicznościom związanym z pozostawaniem roweru w jednym miejscu i powodach dla których taki stan rzeczy jest niekiedy możliwy. W tym kontekście należało także rozważyć okoliczności, że rower pozostawał we wskazanym w zaskarżonej decyzji miejscu przez jeden dzień a nie przez określony dłuższy czas co powinno być ocenione z punktu widzenia okoliczności przywołanych w odwołaniu a związanych z przerwami w pracy rowerów.
Reasumując, istotne w niniejszej sprawie było zebranie materiału dowodowego pozwalającego na udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy zajęcie pasa drogowego nastąpiło wyłącznie w celu umieszczenia w nim reklamy, czy też związane było z celem, sposobem i w ramach prowadzenia działalności gospodarczej Skarżącego wynikającej z jej przedmiotu określonego w dokonanym wpisie Strony do rejestru przedsiębiorców.
Sąd wskazuje przy tym, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ winien zebrać materiał dowodowy pozwalający ocenić podnoszone przez Skarżącego okoliczności, wnioskując o przedstawienie także przez Stronę dowodów je potwierdzających. Organ musi mieć przy tym na uwadze, że ocena tych dowodów powinna nastąpić pod kątem ich znaczenia dla wskazanych powyżej okoliczności istotnych w sprawie przy uwzględnieniu w szczególności rodzaju prowadzonej przez Stronę działalności a także wykonywanie jej we wskazywany przez Skarżącego sposób, w dacie i miejscu stwierdzonego parkowania roweru. Tylko takie dowody uzyskane przez Organ w postępowaniu będą mogły służyć ustaleniu, czy zasadne czy też nie – jak twierdzi Skarżący – jest przyjęcie, że jedyną funkcją roweru pozostawionego na parkingu dla rowerów w pasie drogowym była funkcja reklamy w rozumieniu udp i zasadne jest nałożenie kary pieniężnej za zajmowanie w takim przypadku pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia.
Sąd postanowił na podstawie art. 106 § 3 ppsa dopuścić i przeprowadzić dowody z dokumentów złożonych przez Skarżącego przy skardze i przy piśmie z dnia 10 sierpnia 2020 r. na okoliczność prowadzenia przez niego wskazywanej działalności gospodarczej związanej z dostarczaniem określonych towarów do kontrahentów i zawarcia umów zlecenia na sprzedaż i dostawę towarów. Dokumenty te uprawdopodobniają bowiem okoliczności przywołane przez Skarżącego w odwołaniu i w skardze złożonej od decyzji Organu. Tym niemniej istnieje potrzeba poczynienia przez Organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy ustaleń w powyższym zakresie przy uwzględnieniu wskazanych powyżej dyrektyw co do aktualności podnoszonych przez Skarżącego twierdzeń dotyczących okoliczności faktycznych tj. ich istnienia w dacie dokonanej kontroli.
Sąd postanowił dopuścić także dowód z wydruku z profilu społecznościowego Skarżącego wnioskowany przez pełnomocnika Organu w piśmie z dnia 9 lipca 2020 r. na okoliczność związaną z celem umieszczania przez Skarżącego rowerów w pasie drogowym. Nie można bowiem wykluczyć istotnego znaczenia tego rodzaju dowodów dla stwierdzenia tej okoliczności z uwagi na treść wpisów zamieszczanych przez Skarżącego na tym profilu. Załączony do pisma wydruk, z racji swojej treści w formule nieco żartobliwej nie może jednak być postrzegany za wystarczający dla uznania za udowodnioną tezy wysuwanej przez Organ. Także w tym przypadku, przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Organ winien rozważyć, czy i jakiego rodzaju dowody tego typu mogą mieć znaczenie w sprawie w świetle treści w nich zawartych jak i daty ich umieszczenia na profilu. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że wbrew wnioskowaniu pełnomocnika Organu, nie wskazują one jednoznacznie na to, że rower był umieszczony w pasie drogowym jedynie na potrzeby reklamy.
Sąd odmówił zaś uwzględnienia wniosków dowodowych Skarżącego w zakresie przeprowadzenie dowodu z umowy najmu siedziby wynajmowanej przez Skarżącego (brak związku ze sprawą) oraz wniosków odnoszących się do przedstawionej korespondencji mailowej i niepodpisanego projektu umowy albowiem dokumentują jedynie zamierzenia biznesowe Strony a nie ich faktyczną realizację.
Niewyjaśnione w niniejszej sprawie okoliczności mają, w ocenie Sądu, istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia. Materiał dowodowy nie został należycie zebrany i oceniony w całokształcie, zgodnie z ustawowymi zasadami określonymi w art. 7, art. 77 § 1 i 80 Kpa. Stan faktyczny musi bez żadnych wątpliwości potwierdzać bowiem wypełnienie dyspozycji prawa materialnego: zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy. Nie można pominąć, że Skarżący może korzystać ze swobody prowadzenia działalności gospodarczej zagwarantowanej w art. 20 Konstytucji RP. Wolność prowadzenia działalności nie jest jednak nieograniczona. Jej ograniczenie przewidziane jest w art. 22 Konstytucji RP, który dopuszcza je tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Kwestia zatem rozważenia zaistnienia ustawowych przesłanek do zastosowania przepisu prawa materialnego wynikających z art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3 i ust. 12 udp wyznacza granice wolności gospodarczej i ma kluczowe znaczenie dla oceny zaistnienia tych ograniczeń tj. istnienia wymogu uzyskania zezwolenia i odpowiedzialności administracyjnej w przypadku jego nieuzyskania.
Oznacza to, że ustawowy zapis o umieszczeniu reklamy w pasie drogowym wymaga, do ziszczenia się przesłanek, nie budzących wątpliwości ustaleń. W przeciwnym razie przedsiębiorca, na każdym polu swojej działalności gospodarczej i koniecznej przy tym kreatywności, byłby ograniczany ponad ustawowe zakazy i nakazy i to bez względu na to, jak pozytywne skutki dla środowiska: czystości powietrza, czy zmniejszenia poziomu hałasu w dużym mieście, odnosi prowadzenie działalności dostarczania towarów na rowerach. Skoro pojazdy dostawcze mechaniczne poruszają się po drogach, parkują na pasach drogowych, pełniąc przy okazji dodatkowe funkcje reklamowe, to na podobnych zasadach powinny być traktowane pozostałe pojazdy dostawcze, także te napędzane siłą mięśni. Rzetelne zatem zebranie i wszechstronna ocena materiału dowodowego w sprawie na potrzeby dokonania wspomnianej oceny jest w tym kontekście wyrazem realizacji zasady pogłębiana zaufania do władzy publicznej wyrażonej w art. 8 Kpa.
Sąd podkreśla, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ obowiązany zatem będzie uwzględnić nie tylko materiał dowodowy zgromadzony z urzędu, w czasie dokonanej kontroli pasa drogowego, ale obligatoryjnie także ten zebrany na poczet okoliczności faktycznych podnoszonych przez Stronę i w kontekście całości tak zgromadzonego materiału dokonać oceny, czy zajęcie pasa drogowego nastąpiło na potrzeby reklamy, zwłaszcza w świetle rzeczywistego celu wykorzystania roweru.
Prawidłowa ocena we wskazanym powyżej zakresie ma kluczowe znaczenie, bowiem niewyjaśnienie podnoszonych przez Stronę w odwołaniu okoliczności i w następstwie tego ich pominięcie w konsekwencji sprowadziło Organ do błędnego wniosku, że każdy pojazd, który ze swej natury służy do celów transportowych, a jest oznaczony informacjami o charakterze reklamowym i zaparkowany został w pasie drogowym drogi publicznej służy jedynie reklamie, co niekoniecznie musi być zgodne ze stanem faktycznym. Należy podzielić co do zasady stanowisko Organu, że istota reklamy zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach podanych w dowolnej wizualnej formie a nie w rodzaju konstrukcji, na której są prezentowane. Nie ulega też wątpliwości, że elementy konstrukcyjne i zamocowania umożliwiają i mają na celu przedstawienie określonej informacji przez ten nośnik jak najszerszemu kręgowi odbiorców. Przyjęcie jednak, w świetle podnoszonych przez Skarżącego okoliczności faktycznych, że rowery Skarżącego posiadające konstrukcyjną możliwość w postaci pojemnika bagażowego do umieszczenia na nich reklamy stanowiącej nośnik informacji wizualnej skierowanej do ogółu użytkowników drogi są reklamą z pominięciem ich funkcji wskazywanej przez Stronę, jest przedwczesne.
Trzeba bowiem odróżnić zaparkowanie pojazdu, na którym znajduje się reklama, od zajęcia pasa drogowego - przez umieszczenie w pasie drogowym reklamy albowiem nie każde zaparkowanie pojazdu – mimo, że znajdują się na nim reklamy - wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2019r., sygn. akt II GSK 2409/17).
Orzekające w sprawie Organy nie sprostały wymaganiom procedury administracyjnej, nie podejmując wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w świetle istotnych w sprawie okoliczności aby następnie rozpatrzyć i ocenić materiał dowodowy w jego całokształcie (art. 77 § 1 i art. 80 Kpa.) i uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 Kpa. Wskazane powyżej uchybienia zaistniały w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 §1 pkt 1 lit c ppsa. Z tego też powodu Sąd uchylił zaskarżoną decyzję w oparciu o ten przepis prawa. Z uwagi zaś na to, że stwierdzone uchybienia dotknęły także decyzji I instancji, na podstawie art. 135 ppsa, Sąd uchylił także tę decyzję (pkt 1 sentencji wyroku).
O kosztach postępowania w pkt 2 sentencji wyroku (na które złożyły się: 100 zł tytułem wpisu od skargi, 270 zł. tytułem kosztów zastępstwa procesowego oraz 17 zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 oraz art. 209 ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a w związku z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800 ze zm).