Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 10 września 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 659/20

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r. poz. 499), oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 kpa, po rozpatrzeniu odwołania D. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] września 2018 r którą organ:

1. I. umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez D. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], NIP [...], niedozwolonej reklamy aptek działających pod nazwą "D.. [...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...] w:
2. - [...], przy ul. [...],
3. - [...], przy ul. [...],
4. - [...], przy ul. [...],
5. - [...], przy ul. [...],
6. - [...], przy ul. [...],
7. - [...], przy ul. [...],
8. - [...], przy ul. [...],
9. - [...], przy. ul. [...],
10. - [...], przy ul. [...],
11. - [...], przy ul. [...],
12. - [...], przy. ul. [...],
13. - [...], przy. ul. [...],
14. - [...], przy ul. [...],
15. - [...], przy ul. [...],
16. - [...], przy ul. [...],
17. - [...], przy ul. [...],
18. - [...], przy ul. [...],
19. - [...], przy ul. [...],
20. - [...], i ich działalności w związku ze zleceniem w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "[...] Leki na każde kliknięcie", która narusza art. 94a P.f.;
21. II. nałożył na D. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] karę pieniężną w kwocie 30 000 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych) z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 P.f. opisanego w pkt I sentencji decyzji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że w dniu 9 marca 2018 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego wpłynęło e-mailowe zawiadomienie o podejrzeniu naruszenia zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., za pomocą reklamy telewizyjnej portalu [...] w postaci 2 spotów telewizyjnych zawierających w swej treści hasło "[...] Leki na każde Twoje kliknięcie".

Zgodnie z raportem uzyskanym z Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji "[...] Leki na każde kliknięcie" reklamowane były od 5 lutego 2018 r. do 22 marca 2018 r. w różnych programach TV m.in.: TVN, Romance TV, TV PULS, TVN24 Biznes i Świat, Motowizja, Eleven Sports 1, AXN Black, Eleven Sposrts 2, Food Network (Polsat Food), TVN7 (RTL 7), Puls 2, TVN Fabuła, TO!TV (ITV), Discovery, TVN Turbo, BUTA.TV, AXN White, Power TV, HGTV (TVN Meteo Active), lnvestigation Discovery, AXN Spin, Power TV, TTV - Twoja Telewizja, TLC, Animal Planet HD, NTL, TVN24. Długość spotów wynosiła 15 sekund bądź 30 sekund. Łączny czas emisji wszystkich spotów, we wszystkich programach, w okresie od 5 lutego 2018 r. do 22 marca 2018 r., wyniósł 23 godziny 38 minut i 11 sekund.

Następnie GIF szczegółowo opisał przebieg postępowania administracyjnego przed organem I instancji oraz stanowisko zajęte przez spółkę w jego toku.

Rozpoznając ponownie sprawę, w wyniku wniesionego przez spółkę odwołania GIF przytoczył treść przepisów stanowiących materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia.

Stwierdził, że art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji reklamy apteki, a jedynie zamknięty katalog czynności, które reklamą nie są i powołał się na konkretnie przywołane orzeczenia doprecyzowujące pojęcie reklamy.

Wyjaśnił, że przedmiotem postępowania administracyjnego było prowadzenie przez przedsiębiorcę - [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...], niedozwolonej reklamy działalności aptek ogólnodostępnych działających na terenie województwa [...], występujących pod wspólną marką [...] [...], za pomocą 2 spotów reklamowych "[...] Leki na każde Twoje kliknięcie", emitowanych w ogólnopolskich stacjach telewizyjnych począwszy od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. Przedmiotowe spoty emitowane były w kilkudziesięciu kanałach telewizyjnych. Strona nie kwestionuje okoliczności prowadzenia ww. kampanii reklamowej "[...] Leki na każde Twoje kliknięcie", lecz jej ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f.

GIF wskazał, że spoty reklamowe rozpoczynają się od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?" W dalszej kolejności pojawiają się hasła: "Kliknij w [...]", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie'" "[...]". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie www.[...], przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "[...]", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem "[...]", TIR z logotypem "[...]" na naczepie, kobieta przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "[...]". W spotach pierwszoplanową rolę odgrywa logotyp "[...]", który wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.

GIF podniósł, że zgodnie z KRS spółka [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] prowadzi między innymi działalność w postaci zarządzania portalem internetowym oraz sprzedażą detaliczną wyrobów farmaceutycznych. Jej całościowym udziałowcem, który działa w obszarze detalicznym jest [...] S.A. - spółka zarządzająca [...] Aptekami [...], które liczą ponad 1000 placówek. Część z nich jest rozwijana w systemie franczyzy, ale spółka [...] S.A. tworzy również grupę kapitałową, której członkowie posiadają zezwolenia na prowadzenie aptek. Strona niniejszego postępowania, również należąca do grupy kapitałowej [...] S.A., prowadzi portal internetowy [...] "największy i najnowocześniejszy polski portal o zdrowiu, który łączy fachową wiedzę o profilaktyce zdrowotnej oraz opiece farmaceutycznej i medycznej, z szeroką ofertą produktów w korzystnych cenach (...) gwarantuje swoim pacjentom najszerszy na rynku asortyment ponad 20 tys. produktów".

Mechanizm funkcjonowania zamówień na portalu [...] jest związany ze sprzedażą w aptekach sieci "[...] [...]". Zakup zamówionych na portalu [...] produktów możliwy jest wyłącznie w wybranej aptece sieci "[...] [...]".

W ocenie organu poprzez promocję portalu internetowego www.[...], Spółka w sposób pośredni reklamowała również działalność aptek ogólnodostępnych należących do ww. sieci. Podobieństwo zachodzące między oznaczeniem stosowanym do "[...] [...]" oraz "[...] [...]" jest na tyle wyraźne, że umożliwia konsumentom właściwe powiązanie reklamy portalu internetowego umożliwiającego zamawianie leków z miejscem ich sprzedaży.

Organ wyjaśnił, że logo to unikalna i charakterystyczna forma graficzna, napis lub symbol służący do identyfikacji marki, przedsiębiorstwa lub organizacji. Logo na ogół zbudowane jest z sygnetu i logotypu. Sygnetem nazywany jest symbol graficzny, natomiast logotyp to graficzna forma przedstawienia nazwy identyfikującej określoną markę, firmę, produkt itd.

Logo "[...] [...]" oraz "[...] [...]" zaprojektowane zostały w podobny sposób. Oba zawierają ten sam sygnet, tj. na białym tle charakterystyczny pomarańczowo - granatowy krzyż. Z kolei w logotypie, do niezmiennego elementu w postaci akronimu [...] - od słów [...], dodane są określenia precyzujące rodzaj oferowanej usługi, produktu lub działalności. W logo portalu [...] zamieszczony jest dopisek "[...].PL" zaś w logo aptek [...] - widnieje hasło: "[...] APTEKA". Użycie w przedmiotowych spotach reklamowych logotypu "[...]" stanowi formę reklamy skojarzeniowej.

GIF stwierdził, że strona postępowania działa w interesie grupy kapitałowej, której jest członkiem. Działania [...] Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością miały charakter przemyślanej strategii marketingowej służącej właśnie budowaniu marki [...] ("Marka [...] [...] została uznana za jedną z najsilniejszych marek na polskim rynku (...). ").

GIF obszernie argumentował, że komunikaty umieszczone w spotach reklamowych zachęcały ich odbiorców do dokonania zamówienia na leki i ich zakupu w aptekach sieci "[...] [...]", co świadczy o tym, że przedmiotowa reklama portalu internetowego nosiła cechy reklamy skojarzeniowej, niedozwolonej na gruncie art. 94a ust. 1 u.p.f.

Odnosząc się szczegółowo do stanowiska strony wyrażonego w odwołaniu organ uznał je za bezzasadne.

GIF wskazał także na przesłanki wymiaru kary pieniężnej, określone w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, uznając, że kara pieniężna w wysokości 30.000 zł jest adekwatna do okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, [...] PL sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia:

1. 1) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019r. poz. 499 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecenie w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "[...] Leki na każde kliknięcie" naruszało zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod nazwą "[...] Apteka. [...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, i ich działalności,
2. 2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że zlecenie w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "[...] Leki na każde kliknięcie" naruszało zakaz reklamy aptek ogólnodostępnych działających pod nazwą "[...] Apteka. [...]" zlokalizowanych na terenie województwa [...], wymienionych w pkt I sentencji decyzji, i ich działalności, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 30.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r.,
3. 3) art. 15 i art. 8 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego oraz zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej oraz bezstronności, poprzez zajęcie merytorycznego stanowiska przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w sprawie stanowiącej przedmiot postępowania administracyjnego rozstrzygniętego decyzją znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. przed wydaniem tej decyzji przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, które miało bezpośredni wpływ na treść decyzji znak [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r. poprzez przyjęcie merytorycznego stanowiska Głównego Inspektora Farmaceutycznego,
4. 4) art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.) w związku z art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegającego na umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia przez skarżącą niedozwolonej reklamy aptek wymienionych w pkt I sentencji decyzji i ich działalności w związku ze zleceniem w okresie od 5 lutego 2018 r. do 26 marca 2018 r. kampanii reklamowej "[...] Leki na każde kliknięcie", która narusza art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne z uwagi na zaprzestanie prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji przez organ I instancji pomimo nieprowadzenia przez skarżącą reklamy aptek ogólnodostępnych wymienionych w pkt I ww. decyzji,
5. 5) art. art. 6, 7, 8 § 1, 11, 75 § 1, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego,

W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżone decyzje nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, iż nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Wprowadzenie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego do ustawy Prawo farmaceutyczne nastąpiło w wykonaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236, poz. 17 ze zm.) od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, jak również stała się adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.3.1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. WE z 2002 r. C 325 ze zm.). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej w/w dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s.

34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, są objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklama jest zatem szeroko pojmowanym informowaniem potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma zachęcać potencjalnych klientów do korzystania z tej właśnie apteki. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Może zatem przybierać różne formy zachęcania do nabywania produktów w danej aptece.

Oznacza to, że reklamą apteki jest każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona.

Jak wynika z akt sprawy skarżąca prowadzi portal internetowy www.[...]. Sporne spoty reklamowe, emitowane w różnych programach TV, rozpoczynają się od pytania "Potrzebne leki dla całej rodziny?" Następnie pojawiają się hasła: "Kliknij w [...]", "Mamy 15 tys. leków i innych produktów farmaceutycznych", "Nasz nowoczesny system zamówień skompletuje wszystko to czego potrzebujesz. Szybko, bezpiecznie, na już", "Na komputerze, na tablecie, na telefonie", "Leki na każde Twoje kliknięcie'" "[...]". Na spotach pokazywana jest kobieta zamawiająca leki na stronie www.[...], przedstawiony jest również obiekt wyglądający na pomieszczenia magazynowe oznaczony logotypem "[...]", w którym na taśmociągach przemieszczają się pudełka z logotypem "[...]", TIR z logotypem "[...]" na naczepie, kobieta przynoszącą do domu paczkę oznaczoną logotypem "[...]". W spotach logotyp "[...]" wyświetlany jest w prawym górnym rogu ekranu w trakcie całego materiału reklamowego.

Były one emitowane od 5 lutego 2018 r. do 22 marca 2018 r. a ich długość wynosiła 15 sekund bądź 30 sekund. Łączny czas emisji wszystkich spotów, we wszystkich programach, w okresie od 5 lutego 2018 r. do 22 marca 2018 r., wyniósł 23 godziny 38 minut i 11 sekund, co w zasadzie jest bezsporne.

Sąd podzielił stanowisko organu, że sporne filmy zawierają pozytywny przekaz, dotyczący aptek działających pod nazwą "[...] [...] ", który to przekaz mógł wpłynąć na wybór apteki przez pacjenta. Tym samym treść spotów stanowi jednocześnie materiał reklamujący apteki prowadzone przez skarżącą a zatem spoty stanowiły skojarzeniową reklamę aptek zabronioną przez prawo. Tak więc działanie skarżącej odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f., gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej, jest bowiem jednocześnie zachętą dla potencjalnych klientów do skorzystania z usług i dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptekach sieci [...] [...] a w konsekwencji zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Art. 94a nie zakreśla granic miejscowych reklam. Przy czym należy dodać, że metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym.

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa – Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności, jak np.: zakaz reklamy apteki i jej działalności. Tym samym, zgodnie z art. 22 Konstytucji RP, na którym oparta jest zasada swobody prowadzenia działalności gospodarczej, nie może być wprost przeciwstawiany przepisom ustawy - Prawo farmaceutyczne. Ustawa - Prawo farmaceutyczne, w odniesieniu do aptek ingeruje w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest wprowadzenie w art. 94a ust. 1 również zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Art. 129b stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Adresatem art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest każdy, kto dokonuje reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, że "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest zatem do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to z czego wynika ich interes w prowadzeniu takich reklam. Przepisy wprowadzające kategoryczny zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz stanowiące o sankcji nakładanej za naruszenie tego zakazu nie wymagają przy tym aby reklamująca się apteka (czy podmiot ją prowadzący) była właścicielem wykorzystywanych w tej działalności materiałów reklamowych (promocyjnych).

Dla nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1 tej ustawy wystarczające było ustalenie, że spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki.

Jak stanowi art. 129b ust.2. karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno nakazanie - na podstawie art. 94a Prawa farmaceutycznego - zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej prowadzonej przez skarżącą jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego.

Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena, że nałożona przez organ kara w wysokości 30 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Stan faktyczny sprawy,wyczerpywał dostatecznie dyspozycję wskazanej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Organ wskazał, jakie okoliczności uwzględnił przy określeniu wysokości nałożonej kary.

Nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 105 § 1 k.p.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f.

Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje w postaci nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenia kary pieniężnej. Do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, zatem do nałożenia kary z art. 129b ust. 2 nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Ponadto, przepis art. 94a ust. 3 (ani żaden inny przepis) nie wymaga odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej.

Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości lub w części, organ administracji wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości lub w części.

Zaprzestanie prowadzenia przez skarżącą emisji spotów reklamowych uzasadnia umorzenie postępowania jedynie w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy. Fakt, iż skarżąca zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia organu z obowiązku nałożenia kary, skoro doszło do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek.

Nie trafnym jest także zarzut naruszenia art. 6, 7, 77 §1, 80 i art. 107 k.p.a. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a. Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana. (art. 77 i 80 k.p.a.).

Z uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Reasumując Sąd stanął na stanowisku, że organy wydając zaskarżone decyzje nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.