Uzasadnienie
Decyzją z [...] listopada 2019 r., nr Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w zaskarżonej części w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] czerwca 2018 r., którą stwierdzono, że B. Sp. z o. o. prowadząca aptekę ogólnodostępną "[...]" w P. naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.), zwanej dalej "u.p.f.", nakazano zaprzestanie prowadzenia reklamy tej apteki oraz, na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., nałożono na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie 10 000 złotych.
Decyzję wydano w następujących okolicznościach sprawy.
W czerwcu 2015 r. zawiadomiono Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w P. o tym, że w aptekach o nazwie "[...]" uruchomiono program lojalnościowy oraz, że kolportowane są tam gazetki reklamowe. Zawiadamiający załączył zieloną, plastikową "kartę pacjenta" – oznaczoną nazwą "[...]" oraz informacją, iż jest ona "własnością [...]" oraz gazetkę reklamową "[...]", zawierającą zdjęcia opakowań produktów leczniczych i innych produktów wraz z informacją o ich cenach oraz o tym, że obowiązują one we wrześniu 2015 r. W kolejnych miesiącach 2015 r. wpływały do organu kolejne, podobne zawiadomienia, ale dotyczące innych aptek funkcjonujących pod nazwą "[...]". W odpowiedzi na wezwania kierowane przez organ, skarżąca wyjaśniła, że nie jest organizatorem programu "Karta Pacjenta" ani nie posiada informacji na ten temat, jak też nie wie kto zlecił drukowanie gazetki reklamowej. Nie udzieliła natomiast informacji o obowiązujących we wrześniu 2015 r. cenach produktów leczniczych opisanych w gazetce.
Przesłuchana w charakterze świadka – kierownik apteki zaprzeczyła temu, by w aptece prowadzony był program lojalnościowych, podała natomiast, że gazetki reklamowe są kolportowane w cyklach miesięcznych i są dostępne dla pacjentów.
Decyzją z [...] września 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. wydał decyzję, mocą której stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz nałożył na nią z tego powodu karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych nakazując jednocześnie zaprzestanie reklamy apteki. Oceniono bowiem, że kolportaż gazetki reklamowej wyczerpuje znamiona zabronionej ustawą reklamy apteki ogólnodostępnej. Organ odmówił stronie połączenia toczących się postępowań, a dotyczących kolportażu tej samej gazetki, w różnych aptekach prowadzonych przez skarżącą. Nie uwzględnił także żądania zawieszenia postępowania – do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny skarg dotyczących zgodności art. 94a ust. 1 u.p.f. z Konstytucją.
W wyniku wniesionego odwołania powyższa decyzja została przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego w 2018 r. uchylona i sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania wobec oceny, że organ pierwszej instancji pominął kwestię prowadzenia przez stronę reklamy w postaci udziału programie lojalnościowym.
Wydając decyzję z [...] czerwca 2018 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w P. ponownie wydał decyzję stwierdzającą naruszenie przez skarżącą zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. oraz nakładającą na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 10 000 złotych i nakazującą zaprzestanie reklamy apteki. Wyjaśnił, że materiał dowodowy zgromadzony w tej sprawie nie pozwala na przypisanie skarżącej prowadzenia programu lojalnościowego, natomiast stanowi podstawę do uznania jej odpowiedzialności za wyczerpujący pojęcie niedozwolonej reklamy kolportaż gazetki reklamowej. Odwołując się do funkcji prewencyjnej i represyjnej kary administracyjnej uznał, że zastosowana sankcja cele te spełni. W przedmiocie żądania połączenia spraw organ ocenił, że brak do tego podstaw wynikał z niespełnienia przesłanki "wielości stron", którą wywiódł z art. 62 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a."
Wydając zaskarżoną do Sądu decyzję Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił ustalenia poczynione przez organ pierwszej instancji oraz dokonaną przez niego ocenę prawną. Przyjął, że gazetka reklamowa stanowi reklamę, bowiem jej treść wykracza poza dozwoloną ustawą informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Uznał, że skoro w gazetce prezentowano produkty lecznicze i ich ceny, jej kolportaż zmierzał do zachęcenia do nabywania produktów leczniczych znajdujących się w promocji. Zwrócił uwagę, że forma graficzna napisów na gazetce nawiązywała do logo apteki wywołując u przeciętnego odbiorcy jednoznaczny przekaz, że w aptece skarżącej spółki będzie można nabyć, po promocyjnej cenie, produkty lecznicze i inne produkty uwidocznione w materiale reklamowym. Ta okoliczność, oraz fakt, że gazetki były dostępne dla pacjentów w tej właśnie aptece uzasadniała przekonanie organu o tym, że przedmiotem reklamy była prowadzona przez skarżącą apteka.
Ustalono, że reklama była prowadzona przez skarżącą do wydania decyzji przez organ pierwszej instancji. Okoliczność ta, a także to, że reklama była prowadzona w sposób zorganizowany i ciągły, a strona była wielokrotnie uprzednio karana za naruszenie zakazu reklamy przesądziły o wysokości kary.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższej skierowanej przeciwko decyzji w całości, zarzucono naruszenie art. 7 w związku z art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096) – zwanej dalej "k.p.a." poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu trwania naruszenia oraz zaniechanie ustalenia tego, jaki podmiot odpowiadał za organizację i zarządzanie kwestionowaną działalnością.
W ocenie skarżącej organy wadliwie przypisały jej działania polegające na reklamie apteki. Ponadto strona sformułowała zarzut naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez wadliwe przyjęcie, że gazetka stanowiła niedozwoloną reklamę oraz naruszenie art. 94a ust. 3 u.p.f. poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania bądź informowania o aptece – zdaniem skarżącej takiej odpowiedzialności podlega jedynie podmiot prowadzący reklamę. Nadto strona zarzuciła organowi naruszenie art. 129b ust. 1 u.p.f. poprzez niewłaściwą ocenę przesłanek wymiaru kary. Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji ewentualnie o jej uchylenie.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasową argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
W pierwszej kolejności zauważyć należy, że bezsprzecznie podstawa do nałożenia kary za naruszenie zakazu reklamy apteki wiąże się ściśle ze stwierdzeniem naruszenia tego zakazu, dlatego też kontrolując zaskarżoną decyzję należało przeanalizować podstawy faktyczne leżące u podstaw nałożenia kary. Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji nie naruszają prawa. W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca.
W ustalonych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, organy Inspekcji Farmaceutycznej w procesie subsumcji pod zastosowane normy prawa, prawidłowo zinterpretowały przepisy art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f., stanowiące materialno-prawną podstawę podjętego w sprawie rozstrzygnięcia. Według pierwszego z wymienionych przepisów zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Od tej zasady istnieje tylko jeden, podlegający przecież ścisłej wykładni wyjątek – nie stanowi bowiem reklamy jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Według drugiego natomiast karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki (...) oraz jej działalności. Przy ustalaniu wysokości tej kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.
W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (zob. WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07).
Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jedna okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak już zasygnalizowano, w świetle reguły wykładni exceptiones non sunt extendae, wyjątek ten nie podlega wykładni rozszerzającej.
Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.
Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (zob. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Prostszą definicją posłużył się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., I CKN 52/96, OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78, uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu".
Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, uznając za reklamę na przykład świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (zob. E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.) czy wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (zob. R. Skubisz [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny).
W świetle art. 75 § 1 k.p.a. dowodem w postępowaniu administracyjnym może być wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem. W tej sprawie kluczowe dowody obejmowały gazetkę reklamową oraz informacje zebrane od zawiadamiającego o trwającej akcji reklamowej i zeznania świadka – kierownika apteki. Dokonano ich prawidłowej oceny i wyciągnięto logiczne wnioski. Nie były kwestionowane fakty obejmujące umieszczenie w aptece uwiecznionych w aktach gazetek reklamowych. Niewątpliwie stanowiły one reklamę, skoro – jak trafnie ujęły to organy – zostały sporządzone z wykorzystaniem szaty graficznej i czcionek nawiązujących do logo apteki i zawierały ofertę nabycia produktów sprzedawanych w aptece po korzystnej cenie. Gazetka zatem jednoznacznie ujawnia zamiar przedsiębiorcy zwiększenia obrotów poprzez sformułowaną w niej zachętę do zakupu. Trudno wszak inaczej ocenić prezentowanie produktu wraz z deklarowaną obniżką ceny.
Odróżnić bowiem należy wypełnienie obowiązku informacyjnego od przyobleczenia go w skłaniającą do dokonania zakupów formę, wyczerpującą jednocześnie pojęcie reklamy. Zastosowana postać gazetki, przyciągała uwagę klienta, a tym samym zachęcała do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organ słusznie zakwalifikował przedmiotowe gazetki cenowe jako materiały reklamowe, a nie jako materiały informacyjne. Ta ostatnia bowiem zawiera przekaz o charakterze neutralnym, a zamieszczone w miejscu publicznie dostępnym, gazetki służą celom reklamowym.
Wbrew twierdzeniom strony skarżącej dla rozpoznania tej sprawy nie była konieczna identyfikacja osoby, która kolportowała gazetkę, czy szerzej – organizowała akcję reklamową. Za prowadzenie reklamy odpowiada bowiem przedsiębiorca, który prowadzi aptekę, o ile z reklamą tą jego zachowanie daje się powiązać. W tej sprawie gazetki były umieszczone w lokalu przedsiębiorcy prowadzącego aptekę, a ich treść – jak wyjaśniono – ewidentnie kojarzyła się z tym podmiotem. Dlatego twierdzenia skarżącej odnoszące się do braku woli czy wiedzy w tym zakresie nie mają znaczenia. Co najmniej tolerowała ona bowiem stan, w którym prowadzona przez nią apteka była reklamowane. Oceniając rzecz rozsądnie, z uwzględnieniem doświadczenia życiowego od przedsiębiorcy oczekiwać wypada minimalnej dozy staranności w swej aktywności, sprowadzającej się w tym przypadku do dbałości o to, by w lokalu apteki nie znajdowały się naruszające prawo materiały. Bezwzględnym obowiązkiem przedsiębiorcy prowadzącego działalność regulowaną jest jej zorganizowanie w taki sposób, by nie dochodziło w jej ramach do naruszenia prawa.
Precyzyjne wskazanie momentów umieszczenia reklamy i jej usunięcia nie było, w ocenie Sądu, w tej sprawie konieczne. Z akt sprawy wynika, że zawiadomienie o prowadzeniu zabronionej reklamy wpłynęło do organu już w czerwcu 2015 r., zaś gazetka prezentowana była konsumentom we wrześniu. Świadek przesłuchana w tej sprawie podała, że gazetka jest dostępna dla pacjentów. Zatem organy prawidłowo ustaliły fakt prowadzenia reklamy apteki. Co więcej, forma gazetki świadczy o tym, iż w tym przypadku mamy do czynienia z reklamą zaplanowaną, zorganizowaną o znacznym zasięgu. Nie było zatem żadnych wątpliwości co do tego, że zakaz reklamy został naruszony. Okoliczności te nie zostały skutecznie zakwestionowane przez skarżącą – skarga skierowana w przeciwko tym ustaleniom nie zasługiwała na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza więc wskazanych w skardze art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., ani innych przepisów procesowych.
W orzecznictwie zwraca się uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (zob. wyrok NSA z 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, publ. CBOSA). Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Z tego powodu prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą, bo to od ich postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym. Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, należy oczekiwać znajomości zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego.
Z tej perspektywy należy zauważyć, iż organ I instancji zgromadził materiał dowodowy i dokonał wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 u. p. f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymierzenia kary i ustalenia jej wysokości należy zauważyć, iż zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 u.p.f., do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 u. p. f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u. p. f. (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u. p. f. Organ ma jedynie możliwość ustalenia wysokości kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u. p. f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 10 000 złotych, a więc zdecydowanie bliską dolnej granicy ustawowego zagrożenia.
Kary tej nie można uznać za wygórowaną. Za wymierzeniem stosunkowo niskiej przecież kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organ prawidłowo uwzględnił nie tylko zaplanowany, zorganizowany charakter reklamy, jak też wielokrotne, uprzednie ukaranie skarżącej za pogwałcenie zakazu tego samego rodzaju.
Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), orzekł jak w sentencji.