Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawiez 14 lutego 2023 r., sygn. akt VI SA/Wa 8058/22

Uzasadnienie

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżący"), jest decyzja z 27 września 2022 r. Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie (dalej: "SKO") nr [...], wydana na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735, dalej: "K.p.a.") oraz art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 12 października1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570) oraz art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1376, dalej: "u.d.p."), utrzymująca na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., w mocy decyzję Prezydenta m. st. Warszawy z 13 grudnia 2021 r. w przedmiocie wymierzenia Stronie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji SKO wskazało, że po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu, decyzją z 19 stycznia 2021 r. Prezydent m. st. Warszawy orzekł o nałożeniu na Spółkę kary za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej - ul. B. P. w rejonie nr [...] w dniach 1-26, 28-30 września, 1-31 października, 2-10, 12-30 listopada, 1-11, 13-18 21-24, 29-31 grudnia 2020 r., 4-5, 7-8, 11-31 stycznia oraz 1-4 lutego 2021 r (141 dni) poprzez umieszczenie w nim reklamy ze zmienną treścią reklamową emitowaną na wyświetlaczu elektronicznym (nośnik nie posiada oznaczenia numerycznego) o powierzchni 2,91 m2 oraz w dniach 27 września, 1 i 11 listopada, 12, 19, 20, 25, 26, 27, 28 grudnia 2020 r, 1, 2, 3, 6, 9, 10 stycznia 2021 r (16 dni) poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o powierzchni 0,41 m2 rzutu poziomego bez zezwolenia zarządcy drogi. Wysokość kary wyniosła 41 511 zł, wskazano termin i sposób jej zapłaty.

SKO dodało, że w uzasadnieniu opisano stan faktyczny sprawy oraz wskazano przesłanki merytoryczne i prawne, którymi kierował się zarządca drogi podejmując rozstrzygnięcie. W szczególności wskazano, iż zajęcie pasa drogowego stwierdziła kontrola przeprowadzona przez zarządcę drogi 1 września 2020 r. oraz kolejne kontrole przeprowadzane w dniach następnych, czego dowodem jest dokumentacja fotograficzna. 15 grudnia 2020 r uprawniony geodeta dokonał pomiaru nośnika i stwierdził, że jest on w całości umieszczony w pasie drogowym. Obiekt znajdował się cały czas w pasie drogowym, brak śladów demontowania i ponownego montowania. Brak było możliwości odstąpienia od wymierzenia kary, Spółka zajmowała pas drogowy w sposób ciągły.

Rozpatrując odwołanie od decyzji I instancji, SKO po przytoczeniu mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa, stwierdziło, że niewątpliwie treści wyświetlane na nośniku (sylwetki ludzkie, przedmioty i napisy) jako informacje wizualne wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniem odpowiadają obiektowi określonemu w przepisie art. 4 pkt 23 u.d.t. Ponadto, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia są zwarte w odwołaniu sugestie, że skoro obiekt reklamowy znajdował się w miejscu, gdzie nie przeszkadzał właściwemu funkcjonowaniu ruchu to nie zajmował pasa drogowego. Zajęcie pasa drogowego, zdaniem SKO, jest faktem a nie subiektywną interpretacją odziaływania obiektu na bezpieczeństwo uczestników ruchu drogowego.

SKO wskazało również, że materiał dowodowy, na którym oparto decyzję I instancji o nałożeniu kary pieniężnej stanowią protokoły z kontroli pasa drogowego oraz fotografie wykonane przez pracowników Zarządu Dróg Miejskich. Wyjaśniło, że znajdujący się w aktach sprawy wypis i wyrys z rejestru gruntów stwierdza, że działka nr [...] jest klasyfikowana jako drogi - ul. B. P., własność Skarbu Państwa, w trwałym zarządzie Zarządu Dróg Miejskich. Na znajdującej się w aktach sprawy mapie zasadniczej w skali 1:500 zaznaczono na żółtozielono granice pasa drogowego ul. P. i wrysowano na czerwono obiekt reklamowy.

Ponadto w aktach sprawy znajduje się opinia geodezyjna z 30 grudnia 2020 r., dotycząca usytuowania przedmiotowego nośnika reklamowego, sporządzona przez geodetę uprawnionego mgr inż. A. C.. Opinia ta została sporządzona po pomiarze 15 grudnia 2020 r. Część opinii stanowi mapa w skali 1:250, na której geodeta zaznaczył granicę pasa drogowego, granice działki ewidencyjnej, kontur budynku a na niebiesko wrysował nośnik reklamowy. Uprawniony geodeta pomiaru dokonał tachimetrem elektronicznym Leica TS06 plus o podanym numerze seryjnym a nośnik znajduje się w całości w pasie drogowym. Obiekt posadowiony jest na elewacji budynku, ok. 98 cm od poziomu gruntu. Położony jest nad wysuniętym w stosunku do lica ściany cokołem o szerokości 16 cm, nośnik wysunięty jest poza cokół w kierunku ulicy. Geodeta określił powierzchnię rzutu poziomego na 0,41 m2 zaś powierzchnię reklamy na 2,91 m2. Organ wyjaśnił, że takie wymiary przyjęto w zaskarżonej decyzji.

SKO dodało, że droga mieści się w pasie drogowym. Pozwala to uznać, że nośnik reklamowy zawieszony nad chodnikiem znajdował się w pasie drogowym drogi publicznej. Zdaniem SKO, dokumentacja fotograficzna załączona do akt sprawy jedynie potwierdza ten fakt. Dlatego zdaniem SKO, chybiony jest argument Strony o nieustaleniu granic pasa drogowego, ponieważ w świetle wskazanych dowodów, pas drogowy został określony. Słuszne było zatem, zdaniem SKO, stanowisko zarządcy drogi o zbędności dopuszczania jako dowodów, kolejnej opinii biegłego geodety, opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dn. 20 września 2019 r. i z dn. 2 lipca 2020 r. oraz powtórzeniu oględzin nośnika reklamowego.

Ponadto, jak dodało SKO, opinie SGP nie dotyczą analizowanej sprawy. Stwierdzony stan faktyczny wynikał z kontroli pasa drogowego, jaka obligatoryjnie wynika z kompetencji zarządcy drogi. Taki sam charakter - niedotyczący analizowanej lokalizacji - mają opinie dołączone do odwołania.

SKO wyjaśniło, że o istnieniu obiektu we wskazanym miejscu zarządca drogi dowiedział się przed wszczęciem postępowania. Z racji obowiązków pełnionej funkcji zarządca drogi musi bowiem sprawować bieżący nadzór nad pasami dróg publicznych. Organ wyjaśnił, że postępowanie administracyjne zostało wszczęte pismem z dn. 19 stycznia 2021 r. Zdaniem organu niepowiadomienie Spółki o kontrolach pasa drogowego w końcu stycznia i w czterech dniach lutego 2021 r. nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia. Rodzaj, miejsce umieszczenia i powierzchnia obiektu nie zmieniły się.

Nie jest również, zdaniem Kolegium, zasadna sugestia konieczności dokumentowania istnienia obiektu każdego dnia, za który wymierzono karę. Za dni między kontrolami (jedynie 16 dni) ukarano Spółkę za zajęcie pasa drogowego przez umieszczenie nośnika o określonej powierzchni rzutu. Kolegium podkreśliło, że kontrole pasa drogowego, stwierdzające istnienie obiektu w tym samym miejscu przeprowadzono w ciągu 141 dni, przerwy między nimi dotyczyły najczęściej pojedynczych dni świątecznych, np. 1 i 11 listopada, 21-24 grudnia. Mało prawdopodobne jest wykonywanie prac demontażowych i montażowych przy konstrukcji reklamowej na ścianie budynku w dni ustawowo wolne od pracy. Z konstrukcji nośnika, jego trwałego przymocowania do muru budynku w tym samym miejscu wynika zatem logiczny wniosek, jak uznało Kolegium, że nie był on demontowany w dniach, gdy nie kontrolowano tego odcinak pasa drogowego.

Organ nie podzielił również stanowiska Spółki dotyczącego wpływu ukształtowania fasady na granicę pasa drogowego. Jak wskazało SKO, ze zgromadzonych akt sprawy, w szczególności ze zdjęć, wynika, że ściana zewnętrzna nad nośnikiem jest gładka. Wysunięty jest cokół dolny, również gładki. Nośnik wystaje poza cokół w kierunku ulicy, wkracza zatem w granicę pasa drogowego.

Zdaniem Kolegium, słuszne było również stanowisko zarządcy drogi o braku przesłanek do zastosowania określonej w art. 189f K.p.a., możliwość odstąpienia od wymierzenia kary i poprzestania na pouczeniu.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący zaskarżając decyzję SKO z 27 września 2022 r. w całości, wniósł o jej uchylenie w całości oraz decyzji I instancji oraz umorzenie postępowania administracyjnego, a także o zasądzenie od SKO na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, art. 136 § 1 K.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), b) mapa do celów prawnych z wrysowanym przez biegłego geodetę nośnikiem, c) opinia biegłego geodety – na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi,
2. 2) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 81a § 1 K.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2204 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby nośnik był umiejscowiony w dniach 27 września, 1 i 11 listopada, 12,19, 20 i 2528 grudnia 2020 r., 1-3,6 i 9 stycznia 2021 r., w sytuacji gdy kontrole były przeprowadzone w dniach 1-26 i 28-30 września, 1-31 października, 2-10, 12-30 listopada, 1-11, 13-18, 21-24 i 29-31 grudnia 2020 r. oraz 4-5, 7-8,10-31 stycznia i 1-4 lutego 2021 r., a w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż nośnik był zamontowany pomiędzy dniami kontroli,
3. 3) art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 w zw. z art. 6 K.p.a., poprzez przyjęcie, że kontrole miały miejsce przez 141 dni, podczas gdy w aktach sprawy znajduje się zaledwie 5 protokołów oględzin ze zdjęciami nośnika, co oznacza, że czynności za pozostałe dni nie zostały przez organ I instancji udokumentowane w dedykowany dla nich sposób i nie mogą zostać przez Stronę skontrolowane,
4. 4) art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 K.p.a., poprzez brak zawiadomienia Skarżącego (lub jego przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzinach nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Skarżącemu czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącego (jego przedstawiciela), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych,
5. 5) art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni ul. B.P. w rej. nr [..] nie znajdował się w granicach pasa drogowego,
6. 6) art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3), ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w zw. z art. 3 pkt 1) i 3) ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Digital, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Pr. bud., do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do uchwały (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośnika nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., a zatem kara pieniężna za dni 27 września, 1 i 11 listopada, 12, 19, 20 i 25-28 grudnia 2020 r., 1-3, 6 i 9 stycznia 2021 r., została wymierzona bezpodstawnie,
7. 7) art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 K.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku.

Skarżący na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329, dalej: "P.p.s.a."), wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci:

1. a) Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z 20 września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z 2 lipca 2020 r. (Opinia z 20 września 2019 r. oraz opinia uzupełniająca z 2 lipca 2020 r. w załączeniu do pisma Strony z dnia 29 stycznia 2021 r.; opinia uzupełniająca została wydana dla lokalizacji [...], przy czym wnioski tej opinii mają charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie również na gruncie niniejszej sprawy - uzasadnienie poniżej) w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na fakt ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p.,
2. b) Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia 16 września 2020 r. oraz Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia 19 marca 2021 r. (w załączeniu do odwołania) na okoliczność (w celu wykazania faktu), że:
3. - w sprawach o analogicznym stanie faktycznym opinia geodezyjna (tak jak i szkic pomiaru nośnika czy adnotacja urzędowa) geodety uprawnionego nie stanowiła wiarygodnego źródła stwierdzenia zajęcia pasa drogowego,
4. - dla przesądzenia, czy w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego Organ powinien przeprowadzić dowód z opinii biegłego geodety oraz mapy do celów prawnych z wrysowanym w odpowiedniej skali nośnikiem reklamowym (co do którego tyczy się niniejsze postępowanie) przez biegłego geodetę w odniesieniu do granic pasa drogowego,
5. - opinia geodezyjna z 30 grudnia 2020 r. i adnotacja urzędowa z uwagi na nieuwzględnienie przez geodetę uprawnionego A. C. wystających elementów elewacji budynku nie pozwalają na ustalenie, czy w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego, a zatem pozbawione są waloru wiarygodności,
6. c) Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z 11 stycznia 2022 r. wraz z załącznikiem oraz Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z 17 stycznia 2022 r. (w załączeniu; opinia z 17 stycznia 2022 r. została wydana dla lokalizacji ul. [...] przy czym wnioski w niej zawarte znajdują odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie) n okoliczność (w celu wykazania faktu), że dla rozstrzygnięcia granic nieruchomości niezbędne są szczegółowe informacje uwzględniające m.in. geometryczny kształt ściany budynku oraz, że błędne jest założenie, że w każdym przypadku granice pasa drogowego określają współrzędne punktów granicznych zawarte w bazie danych ewidencji gruntów i budynków, co prowadzi do wniosku, iż dowód w postaci opinii geodezyjnej uprawnionego geodety nie stanowi wiarygodnego dowodu, na podstawie którego można byłoby określić, czy nośnik znajduje się w granicach pasa drogowego,
7. d) Opinii biegłej geodety inż. A. B.z 23 września 2022 r. w sprawie zarzutu zajęcia części pasa drogowego ulicy S. Ż. Nr [...] róg ulicy B. P. w Warszawie (w załączeniu do pisma z wnioskiem dowodowym z 26 września 2022 r.) na okoliczność (w celu wykazania faktu), że:
8. - dla przesądzenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w pasie drogowym koniecznym było dokonanie JEDNOCZEŚNIE bezpośredniego pomiaru sytuacyjnego zarówno nośnika reklamowego, jak i położenia budynku i jego fasady (w tym pomiaru gzymsów przyziemia budynku),
9. - kształt fasady budynku ma KLUCZOWY wpływ na przestrzeń pasa drogowego, zaś występowanie na elewacji budynku jakichkolwiek wystających elementów o innym niż cel drogowy przeznaczeniu takich jak: gzymsy, nawisy, cokoły, powoduje, iż obszar pod tymi elementami (w przypadku cokołów nad tymi elementami) – stanowi obszar o innym niż drogowym przeznaczeniu, a zatem, iż umieszczenie nośnika w tymże obszarze nie może stanowić zajęcia pasa drogowego,
10. - wyłącznie jednoczesny pomiar wszystkich elementów pozwala na ich zobrazowanie względem siebie z jednakową dokładnością pomiaru i tylko wówczas możliwym jest kategoryczne stwierdzenie, czy nośnik zajmuje pas drogowy czy nie, a zatem NIEMOŻLIWYM jest ustalenie zajęcia pasa drogowego WYŁĄCZNIE na podstawie dokonania pomiaru samego nośnika (przy pominięciu jednoczesnego pomiaru ściany i nieuwzględnieniu wystających elementów elewacji budynku),
11. - opinia geodezyjna wraz z mapą usytuowania nośnika z 15 grudnia 2020 r. z uwagi na pomierzenie przez geodetę ZDM wyłącznie nośnika reklamowego z pominięciem jednoczesnego dokonania pomiaru fasady budynku nie stanowi wiarygodnego dowodu, na podstawie którego można byłoby kategorycznie stwierdzić, czy nośnik zajmuje pas drogowy,
12. - przebieg granicy działki względem nośnika reklamowego przedstawiony na mapie dołączonej do opinii geodezyjnej z 15 grudnia 2020 r., został wykreślony w sposób niewłaściwy - błędne jest stwierdzenie wynikające z opinii geodezyjnej i rysunku do opinii geodezyjnej z 15 grudnia 2020 r., że ściana, na której był zawieszony nośnik reklamowy stanowi granicę działki ewidencyjnej,
13. - z uwagi na fakt, że opinia z dnia 30 grudnia 2020 r. nie odzwierciedla rzeczywistego ówczesnego stanu faktycznego nie można obecnie stwierdzić, że zdemontowany nośnik reklamowy znajdował się w przestrzeni pasa drogowego.

Skarżący poparł podniesione zarzuty obszerną argumentacją zawartą w uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia jego zarządcy.

Analizując mające zastosowanie w niniejszej sprawie przepisy prawa należy wskazać, że zgodnie z art. 4 pkt 1 u.d.p., w brzmieniu obowiązującym w dniach stwierdzonego zajęcia pasa drogowego, pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Zgodnie z tym przepisem w brzmieniu obowiązującym w dniu wydania zaskarżonej decyzji, pas drogowy stanowi wydzielony liniami rozgraniczającymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym jest lub będzie usytuowana droga. Zmiana tego przepisu nie miała zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p., pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania.

Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 u.d.p.). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i ust. 2 u.d.p., po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 u.d.p., za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 - 6 u.d.p.).

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do Skarżącego reklama (nośnik) zajmował jego przestrzeń.

Należy podkreślić, że w postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K. p. a., zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14.02.2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4.04.2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13.06.2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898).

Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9-10, s. 81). Natomiast ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze.

W ocenie Sądu materiał dowodowy, na którym oparto decyzję o nałożeniu kary, a mianowicie: 1) protokół z kontroli pasa drogowego z 1 września 2020 r. (k.

1. 2) oraz karty kontroli (k. 8-4), protokół kontroli z 1 października 2-020 r. (k.
2. 10) oraz karty kontroli (k. 15-11), protokół kontroli z 3 listopada 2020 r. (k.
3. 17) oraz karty kontroli (k. 22-18) protokół kontroli z 4 grudnia 2020 r. (k.
4. 24) oraz karty kontroli (k. 28-25), protokół kontroli z 5 stycznia 2021 r. (k.
5. 30) oraz karty kontroli (k. 34-31), 2) fotografie wykonane przez pracowników Zarządu Dróg Miejskich, 3) wypis z rejestru gruntów (k.
6. 35) stwierdzający, że działka nr 189 jest klasyfikowana jako drogi - ul. B. P., własność Skarbu Państwa, w trwałym zarządzie Zarządu Dróg Miejskich, 4) wyrys z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000 (k. 36), 5) mapa zasadnicza w skali 1:500 (k.
7. 37) z zaznaczonymi na żółtozielono granicami pasa drogowego ul. P. i wrysowanym na czerwono obiektem reklamowym, 6) opinia geodezyjna z 30 grudnia 2020 r. (k. 44-39), dotycząca usytuowania przedmiotowego nośnika reklamowego, sporządzona przez geodetę uprawnionego mgr inż. A. C., 7) mapa w skali 1:250 sporządzona przez geodetę uprawnionego mgr inż. A.C., po pomiarze 15 grudnia 2020 r., stanowiąca część opinii, na której geodeta zaznaczył granicę pasa drogowego, granice działki ewidencyjnej, kontur budynku a na niebiesko wrysował nośnik reklamowy – jest wystarczający do uznania, że doszło w niniejsze sprawie do zajęcia pasa drogowego. Niewątpliwie zatem w rozpoznawanej sprawie został przedstawiony dokument geodezyjny - mapa sporządzona przez geodetę, określająca, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 u.d.p., z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w tym pasie reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.(por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05 oraz wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08). Położenie reklamy/urządzenia reklamowego zostało odwzorowane na mapie sporządzonej przez geodetę, z której wynika, że nośnik wysunięty jest nad pas drogowy i dlatego jego lokalizacja jest bezpodstawnie kwestionowana przez Skarżącego. Podkreślenia również wymaga, że zgromadzony materiał dowodowy pozwala na ocenę podniesionych przez Skarżącego wątpliwości w opinii sporządzonej przez geodetę uprawnionego inż. Annę Byś z 23 września 2022 r., nadesłaną przez Skarżącego do SKO przy piśmie z 26 września 2022 r. i znajdującej się w aktach administracyjnych sprawy. Należy zauważyć, że z fotografii znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy (k. 1 i k.

1. 29) jednoznacznie wynika, że sporny nośnik reklamowy wykracza poza wystającą część budynku znajdującą się bezpośrednio pod nośnikiem reklamowym, co Kolegium wyjaśniło w zaskarżonej decyzji i co uzasadnia twierdzenie organów, że sporny nośnik reklamowy usytuowany był w granicach pasa drogowego.

Z tych względów zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 80, art. 84 § 1 oraz art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., należy uznać za niezasadne, może słuszne w innych sprawach, o których wiadomo Sądowi z urzędu, ale nie mające potwierdzenia w okolicznościach tej konkretnej sprawy.

Z tych samych względów za niezasadne należy uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy, jak twierdzi Skarżący, nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem ul. B. P. w rej. nr [...] oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego. Jak wskazano powyżej, SKO w prawidłowy sposób wykazało w niniejszej sprawie zajęcie przez Skarżącego pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, a takie zajęcie pasa drogowego podlega karze pieniężnej na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p.

Za niezasadne należy uznać również zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez SKO art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 81a § 1 K.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2204 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych, poprzez bezpodstawne przyjęcie, jakoby nośnik był umiejscowiony w dniach 27 września, 1 i 11 listopada, 12, 19, 20, 25, 26, 27, 28 grudnia 2020 r, 1, 2, 3, 6, 9, 10 stycznia 2021 r. (16 dni), w sytuacji gdy kontrole miały miejsce w dniach 1-26, 28-30 września, 1-31 października, 2-10, 12-30 listopada, 1-11, 13-18 21-24, 29-31 grudnia 2020 r., 4-5, 7-8, 11-31 stycznia oraz 1-4 lutego 2021 r. (141 dni). Wskazania wymaga, że kontrole przeprowadzone w powyższych dniach potwierdzają funkcjonowanie w tych dniach spornej reklamy, za co została nałożona na Skarżącego kara pieniężna w wysokości 41.031 zł. Nie potwierdzają funkcjonowania spornej reklamy w pozostałych dniach, ale niewątpliwie potwierdzają występowanie spornego nośnika reklamowego w całym okresie objętym zaskarżoną decyzją.

Organ słusznie zatem uznał, że sporny nośnik reklamowy znajdował się w spornej lokalizacji w okresie 27 września, 1 i 11 listopada, 12, 19, 20, 25, 26, 27, 28 grudnia 2020 r, 1, 2, 3, 6, 9, 10 stycznia 2021 r. (16 dni), wskazując na brak racjonalności w przyjęciu, że Skarżący dokonywał demontażu spornego nośnika reklamowego w okresach pomiędzy dokonywanymi kontrolami przez organ. Skarżący natomiast nie przedstawił w toku postępowania administracyjnego dowodów potwierdzających taki demontaż spornego nośnika reklamowego.

Odnośnie podniesionych w skardze zarzutów naruszenia prawa procesowego, tj. art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Skarżącego o czynnościach kontrolnych, o oględzinach nośnika reklamowego i niezapewnienie czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym, w szczególności braku udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych – podkreślić należy, że organ nie dopuszczał dowodu z oględzin. Stwierdzony stan faktyczny wynikał z kontroli pasa drogowego, jaka obligatoryjnie wynika z kompetencji zarządcy drogi. Ponadto Skarżący nie był pozbawiony prawa złożenia dowodów w sprawie, o ile kwestionował materiał dowodowy zgromadzony przez organy oraz same podstawy wszczęcia postępowania.

Sąd stwierdza ponadto, że niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 40 ust. 1, ust. 2 pkt 3), ust. 3, ust. 6, ust. 8 i ust. 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m.st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych w zw. z art. 3 pkt 1 i pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Digital, występujący w niniejszej sprawie, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego.

Do kwestii tej odniósł się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 10 maja 2022 r. sygn. akt II GSK 2664/21 i Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę przyjmuje w całości przedstawione w tym wyroku stanowisko.

Pojęcia "obiekt budowlany" czy też "urządzenia infrastruktury technicznej" nie zostały zdefiniowane w ustawie o drogach publicznych. W ustawie tej jednak w art. 4 pkt 23 u.d.p. wprowadzono definicję ustawową pojęcia "reklama", zgodnie z którą jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. A zatem, skoro ustawa o drogach publicznych zawiera szczegółową regulację dotyczącą opłat i kar pieniężnych za zajęcie pasa ruchu drogowego, w tym poprzez umieszczenie w nim reklam i definiuje pojęcie reklamy, nie jest uzasadnione sięganie do definicji tych pojęć w innych ustawach, w tym do ustawy Prawo budowlane. Nie ma również znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy ani sposób wyrażania zawartej w niej treści.

Każde bowiem zajęcie pasa drogowego przez reklamę niezależnie od tego, w jaki konstrukcyjnie sposób jest zamontowana, a więc czy znajduje się ona na budynkach, czy jest przymocowana do słupa energetycznego, czy znajduje się na specjalnej dla reklam konstrukcji w postaci słupa z tablicą reklamową, czy jest na powierzchni wiaty przystankowej, kiosku ruchu, na wiadukcie, czy jakimkolwiek innym obiekcie budowlanym znajdującym się w pasie drogowym, wymaga pozwolenia właściwego zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego. Według definicji obiektu budowlanego - zawartej w art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Konstruując definicję legalną "obiektu budowlanego", ustawodawca posługuje się zatem definicją funkcjonalną, co oznacza, że zakwalifikowanie danego nośnika reklamowego jako "obiektu budowlanego" w rozumieniu art. 3 pkt 1 i 3 ww. ustawy, wymagałoby każdorazowego badania jego charakteru, a to – w świetle powyższych rozważań odnośnie do pojęcia reklamy - jest niezgodne z intencją ustawodawcy wynikającą z przepisów ustawy o drogach publicznych, który bez względu na charakter i cechy konstrukcyjne obiektu wiąże określone skutki prawne z posadowieniem go w pasie drogowym bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi.

Ponadto ustawodawca w art. 40 ust. 8 u.d.p. zagwarantował gminie prawo do ustalania stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, wskazując w art. 40 ust. 9 ustawy na prawo do różnicowania stawek ze względu na wskazane kryteria, a za jedno z kryteriów różnicujących ustawodawca wprost uznał rodzaj umieszczonego w pasie drogowym obiektu budowlanego lub urządzenia infrastruktury technicznej. Zatem w świetle takiej regulacji prawnej w sprawach w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego kompetencje co do ustalania jakie "obiekty" będą zaliczone do obiektów budowlanych i jakie będą stawki kar pieniężnych za umieszczenie ich w pasie drogowym bez zezwolenia zostały przekazane jednostkom samorządu terytorialnego. Podobne uwagi należy podnieść w stosunku do urządzeń infrastruktury technicznej.

W rozpoznawanej sprawie załącznik nr 3 do ww. uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. zatytułowany "Wysokość dziennych stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy" przewiduje (w formie tabeli) stawki opłat różnicując je w zależności od rodzaju obiektów, przy czym w punktach 1 - 18a tabeli wymienione są rozmaite obiekty, takie jak m.in. kabiny telefoniczne, wszelkiego rodzaju automaty, witryny, gabloty, kioski i pawilony handlowe/usługowe, czy wiaty, altany i przykrycia namiotowe, natomiast w punkcie 19 przewiduje się stawkę za “inne obiekty budowlane nie wymienione w poz. 1-18a". Jednak w tym ostatnim przypadku – jak wskazał NSA i z czym się zgadza Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę – nie chodzi o obiekty budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż przeczy temu treść pozostałych punktów/pozycji tabeli (1-18a) wymieniających enumeratywnie różne obiekty, niekoniecznie spełniające definicję obiektu budowlanego z ww. art. 3 pkt 1. Zatem punkt 19 tabeli załącznika nr 3 do ww. uchwały stanowi o stawce za zajęcie pasa drogowego przez wszelkie obiekty nie wymienione w punktach 1 - 18a tabeli, nie będące reklamami (reklamy ujęte są odrębnie, w punktach 20 - 35 tabeli tego załącznika).

Zgadzając się z powyższą argumentacją NSA, Sąd zgadza się również ze stanowiskiem NSA, że pojęcie "obiekty budowla" użyte w art. 40 u.d.p. nie jest tożsame z tym, o którym mowa w ustawie – Prawo budowlane. Wynika to zarówno z tego, że w ustawie o drogach publicznych została sformułowana własna definicja "reklamy", jak również z treści wydanej na podstawie upoważnienia zawartego w art. 40 ust. 9 u.d.p, uchwały Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r., stanowiącej podstawę nałożenia kary w tej sprawie.

Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 67 § 1 i § 2 pkt 3 w zw. z art. 6 K.p.a., poprzez przyjęcie, że kontrole miały miejsce przez 141 dni, podczas gdy w aktach sprawy znajduje się zaledwie 5 protokołów oględzin ze zdjęciami nośnika. Jak zostało to już wyżej wskazane, w aktach administracyjnych sprawy znajduje się nie tylko pięć protokołów kontroli pasa drogowego, ale także karty kontroli zawierające informację o każdym dniu w którym organ dokonał kontroli spornego pasa drogowego. Powyższe protokoły kontroli wraz z kartami kontroli potwierdzają przeprowadzenie przez organ kontroli spornego odcinka pasa drogowego we wszystkich 141 dniach.

Za bezzasadny należy również uznać zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organ art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 K.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklam wyświetlanych na tym nośniku. Rama nośnika mieści się w pojęciu elementów konstrukcyjnych, bez których prezentowanie treści reklamowych byłoby niemożliwe pod względem technicznym. Organ prawidłowo objął ramę nośnika przy wyznaczeniu powierzchni reklamy, a także naliczył karę pieniężną za powyższą ramę nośnika w dniach, w których nie dokonywał kontroli zajęcia przedmiotowego pasa drogowego (por. wyroki NSA: z 24 marca 2009 r. sygn. akt II GSK 811/08 i z 9 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 325/14).

W niniejszej sprawie wysokość kary pieniężnej została prawidłowo wyliczona przez organ I instancji, w sposób określony w art. 40 ust. 12 u.d.p. z uwzględnieniem stawek wynikających z ww. uchwały Rady m.st. Warszawy z 27 maja 2004 r. Nr XXXI/666/2004. Za każdy dzień naruszenia pasa drogowego przez nośnik reklamowy wymierzono stronie karę według stawki opłaty za zajęcie pasa drogowego w wysokości przewidzianej w poz. 20a załącznika nr 3 do ww. uchwały Rady m. st. Warszawy.

SKO rozważyło kwestię zastosowania w sprawie art. 189f K.p.a. Słusznie jednak wziął pod uwagę fakt, że niniejsza sprawa jest jedną z licznych jakie były i są procedowane. Skoro zatem wymierzenie w tylu sprawach kar pieniężnych nie doprowadziło do zaprzestania przez Skarżącego naruszenia prawa, tym bardziej poprzestanie na samym pouczeniu nie odniosłoby skutku.

Wnioskowane w skardze przez Skarżącego dowody z dokumentów poza omówioną powyżej opinią uprawnionego geodety przesłaną do SKO przy piśmie z 26 września 2022 r., nie dotyczyły spornej w niniejszej sprawie reklamy i nośnika reklamowego. Ponadto większość z wnioskowanych opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich, jak również opinia uprawnionego geodety przesłana do SKO przy piśmie z 26 września 2022 r., znajdowały się w aktach administracyjnych sprawy przesłanych przez Kolegium do Sądu. Sąd natomiast orzekając na podstawie akt administracyjnych z urzędu był zobligowany do oceny wartości dowodowej tych dokumentów i ich wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Z tych względów Sąd, na podstawie art. 106 § 3 P.p.s.a., oddalił wnioski dowodowe podnoszone przez Skarżącego, w skardze.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji.