Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2020 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej "[...]WINB"), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020, poz. 256 ze zm., dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu odwołania E. M. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej "PINB", "PINB [...]", "organ I instancji") z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...], w przedmiocie nałożenia na E. M. (dalej "skarżąca", "inwestor") obowiązku wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu betonowego usytuowanego na działce nr ewid. [...] obręb [...], przy ul. [...] w D., gm. Ł., uchylił www. decyzję PINB [...] z dnia [...] grudnia 2019 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.
Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu [...] czerwca 2019 r. do PINB wpłynęło pismo straży miejskiej w Ł. w sprawie budowy ogrodzenia od strony Jeziora [...], usytuowanego na działce nr ewid. [...] obręb [...], przy ul. [...] w D., gm. Ł. W związku z powyższym upoważnieni pracownicy PINB przeprowadzili w dniu [...] czerwca 2019 r. czynności kontrolne na ww. nieruchomości, podczas których stwierdzono "wykonanie ogrodzenia z przęseł stalowych na częściowo wykonanym cokole betonowym, zmienna wysokość ogrodzenia, od ok. 2,08 do 2,18 m. Roboty budowlane w dniu kontroli były zakończone". W dniu [...] września 2019 r. PINB przeprowadził ponowne oględziny ww. nieruchomości, w trakcie których ustalono, że "na zabudowanej i zagospodarowanej nieruchomości wykonane zostało nowe ogrodzenie od strony Jeziora [...] (...) Ogrodzenie z prętów stalowych na kwadratowych słupkach stalowych. Ogrodzenie na podmurówce betonowej. Ogrodzenie o wysokości zmiennej 197-210 cm. Podmurówka o szerokości ok. 20 cm i wysokości maksymalnej 25 cm. Ogrodzenie w obecnej formie wykonane zostało w czerwcu 2019r."
PINB pismem z dnia [...] września 2019 r. zawiadomił o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie doprowadzenia do zgodności z przepisami prawa ww. ogrodzenia, a następnie postanowieniem z dnia [...] września 2019 r. nr [...], na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm., dalej jako "p.b.") nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia w terminie 30 dni oceny technicznej wraz z inwentaryzacją geodezyjną powykonawczą ww. ogrodzenia. Ponadto wskazano, że powyższa ocena winna zawierać informacje o zgodności lokalizacji ogrodzenia z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z odniesieniem się do uchwały Rady Miejskiej w Ł, z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru północnej części sołectwa D. (dalej jako "m.p.z.p." "miejscowy plan", "plan").
Po rozpoznaniu zażalenia E. M. [...]WINB postanowieniem z dni [...] listopada 2019 r. nr [...] uchylił powyższe postanowienie PINB i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że o ile organ I instancji potwierdziłby, że przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na obszarze planu ZN1, gdzie ustalono zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem, wówczas nie ulegałoby wątpliwości, że narusza ono zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, Organ nie może przy tym w tym zakresie przerzucać tej oceny na osobę sporządzającą stosowne opracowanie techniczne.
PINB decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. nałożył na E. M. obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu betonowego usytuowanego na ww. działce, stanowiącego integralną część ogrodzenia wykonanego od strony Jeziora [...], celem doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji podniósł, że zgodnie § 53 m.p.z.p. zawierającego ustalenia dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem ZN1 ustanowiono "(...) zakaz stosowania ogrodzeń trwałe związanych z gruntem." Dlatego też zgodnie z przepisem art.
51. ust. 1 pkt. 2 p.b. organ nałożył obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, tj. nałożył obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu.
PINB podkreślił, że decyzja ta nie kończy postępowania administracyjnego w sprawie. Jest ono stosownie do regulacji art. 51 ust. 3 p.b. kontynuowane, bowiem po upływie wyznaczonego terminu albo na wniosek inwestora organ sprawdza wykonanie obowiązku nałożonego niniejszą decyzją. Stosownie do wyników tego sprawdzenia organ wydaje decyzję, w której stwierdza wykonanie obowiązku, albo w przypadku jego niewykonania nakazuje zaniechania dalszych robót budowalnych, bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.
Odwołanie od ww. decyzji złożyła skarżąca. Postawiła zarzuty:
- 1) naruszenia przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 p.b. poprzez dokonywanie rozszerzającej interpretacji ww. przepisów, które ustanowione w interesie publicznym powinny podlegać wykładni ścieśniającej, z uwagi na możliwość nałożenia na ich podstawie określonych obowiązków;
- 2) wyznaczenia na podstawie art. 51 pkt 2 p.b. krótkiego terminu wykonania robót budowlanych w okresie zimowym i dodatkowo świąteczno-noworocznym pomimo, iż ustawodawca nie określa terminu wykonania ww. obowiązku;
- 3) naruszenia art. 7a k.p.a. ustanawiającego zasadę rozstrzygania wątpliwości interpretacyjnych na korzyść strony w sytuacji braku spornych interesów osób trzecich, na które wynik postępowania ma wpływ;
- 4) naruszenia art. 8 k.p.a. nakazującego organom administracji prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania.
Skarżąca podniosła, że kwestionowana inwestycja polegająca na niewielkim przesunięciu ogrodzenia nie była samowolą budowlaną. Ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym lecz - zgodnie z definicją zawartą w prawie budowlanym - jest urządzeniem budowlanym nie wymagającym uzyskania pozwolenia na budowę. Ogrodzenie zostało wykonane zgodnie z przepisami ustawy - Prawo budowlane 25 lat temu przez rodziców skarżącej na terenie, który wg. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z [...] stycznia 2018 r. jest dziś określany jako ZN1. Ogrodzenie zatem zawsze usytuowane było na terenie określonym wg. ww. planu zagospodarowania przestrzennego z 2018 r. jako ZN1. Przystępując do prac związanych z przesunięciem ogrodzenia w czerwcu 2019 r. skarżąca nie uzyskała z Urzędu Gminy Ł. Wydziału Architektury i Budownictwa informacji o szczególnych wymogach dotyczących stawiania ogrodzenia na tym terenie.
Skarżąca stwierdziła, że powody, które zmusiły skarżąca do nieznacznego przeniesienia ogrodzenia w ramach obszaru określonego jako ZN1 to:
- 1) pożary jakie objęły część działki skarżącej od strony Jeziora [...] i duży obszar cyplu zagrażając bezpieczeństwu wywoływane przez pseudo turystów:
- 2) zabezpieczenie skarpy i brzegów Jeziora [...] przed degradacją związaną z użytkowaniem rekreacyjnym.
Zdaniem skarżącej podjęła ona skuteczne kroki w celu czynnej ochrony krajobrazu poprzez zabezpieczenie skarpy i brzegów Jeziora [...] przed degradacją związaną z użytkowaniem rekreacyjnymi i w tym punkcie wypełniła ustalenia przewidziane w par 53 pkt 4 lit d m.p.z.p. Cokół betonowy wysokości 25 cm, a miejscami wiele niższy nie wpływa na degradacje przyrody zwłaszcza wobec istnienia sąsiednich ogrodzeń nad Jeziorem na cokołach betonowych. Powołując się na zasadę proporcjonalności i równości skarżąca wniosła o uchylenie krzywdzącej decyzji i rozważenie celowości nakazania wykonania robót budowlanych wskazanych w decyzji.
[...]WINB decyzją z dnia [...] maja 2020 r. nr [...]uchylił www. decyzję PINB [...] dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji
W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że postanowieniem z dnia [...] lutego 2020 r. nr [...], na podstawie art. 136 oraz art. 123 § 1 k.p.a., zlecił PINB przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego poprzez ustalenie, czy omawiane ogrodzenie znajduje się na terenie oznaczonym ZN1 w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego.
Przy piśmie z dnia [...] marca 2020r. organ powiatowy przekazał pismo Urzędu Miejskiego w Ł. z dnia [...] Marca 2020r. w sprawie ustalenia lokalizacji ogrodzenia od strony Jeziora [...], na działce nr [...], położonej w D., obręb nr [...], gm. Ł., gdzie wskazano cyt.: "że powyższe ogrodzenie znajduje się na terenie oznaczonym symbolem planistycznym ZN1 w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obszaru północnej części sołectwa D. zatwierdzonym Uchwalą w [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] stycznia 2018 r. " Powyższe potwierdza załącznik graficzny do ww. pisma.
[...]WINB wskazał, że zgodnie z § 53 m.p.z.p. treść ustalenia dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem ZN1 brzmi:
- 1) przeznaczenie terenu - teren zielem w chronionym krajobrazie;
- 2) teren inwestycji celu publicznego o znaczeniu lokalnym;
- 3) wskaźniki zagospodarowania terenu:
- a) maksymalny udział procentowy powierzchni utwardzonej - 20%,
- b) minimalny udział procentowy powierzchni biologicznie czynnej - 80%;
- 4) szczególne warunki zagospodarowania terenu:
- a) zakaz zabudowy budynkami,
- b) dopuszcza się lokalizację: ciągów pieszych, ścieżek rowerowych, tras do jazdy konnej, miejsc piknikowych, małej architektury, urządzeń wodnych, pomostów, budowli i urządzeń sportowych i rekreacyjnych wraz z niezbędnym uzbrojeniem,
- c) teren położony w granicach [...] Obszaru Chronionego Krajobrazu - strefa zwykła i strefa ochrony urbanistycznej,
- d) nakazuje się czynną ochronę krajobrazu poprzez:
- - zabezpieczenie skarpy doliny i brzegów Jeziora [...] przed degradacją związaną z użytkowaniem rekreacyjnym,
- - ochronę zachowanego starodrzewia liściastego oraz zbiorowisk roślinnych hydrogenicznych związanych ze zbiornikiem wodnym Jeziora [...],
- - zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem. (...)"
W § 3 pkt 11 ww. uchwały przyjęto, że "ogrodzenie trwale związanym z gruntem - należy przez to rozumieć ogrodzenie z fundamentem, który jest usytuowany w całości lub częściowo poniżej poziomu terenu (wkopany w grunt). Nie uznaje się za ogrodzenie trwale związane z gruntem żywopłotu, ogrodzenia elektrycznego oraz ogrodzeń, których przeniesienie lub rozebranie nie wiąże się z wykonywaniem robót ziemnych".
Organ podkreślił, że omawiane ogrodzenie zgodnie z treścią protokołu kontroli doraźnej z dnia [...] czerwca 2019 r. i protokołu oględzin z dnia [...] września 2019r., zlokalizowane jest na działce nr ew. [...] obręb [...], przy ul. [...] w D., gm. Ł., od strony Jeziorka [...] i składa się z prętów stalowych, kwadratowych słupków stalowych oraz cokołu betonowego o szerokości około 20 cm i maksymalnej wysokości około 25 cm. Powyższe ustalenia przesądzają, że stanowi ono, również w świetle zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ogrodzenie trwale związane z gruntem. Jak wskazano w toku postępowania ogrodzenie jest usytuowane na terenie ZN1 (pismo Urzędu Miasta w Ł. z dnia [...].03.2020r.) na obszarze którego wprowadzono zakaz lokalizacji ogrodzeń trwale związanych z gruntem.
[...]WINB wskazał, że podziela stanowisko PINB [...] co do zastosowania trybu art. 50-51p.b. PINB uznał, że doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem przedmiotowego ogrodzenia może nastąpić w oparciu o art.
5) ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez rozbiórkę cokołu betonowego, stanowiącego integralną część przedmiotowego ogrodzenia. Jednakże w ocenie [...]WINB likwidacja samego cokołu betonowego zagłębionego w gruncie nie spowoduje wyeliminowania stanu niezgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bowiem nie sprawi to, że pozostałą część ogrodzenia będzie można traktować jako "niezwiązaną trwale z gruntem ". Cecha trwałego związania z gruntem sprowadza się do posadowienia obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym mogącym go uszkodzić lub zniszczyć. A więc o tym czy ogrodzenie jest trwale związane z gruntem czy też nie, nie decyduje wyłącznie sposób i metoda związania z gruntem, ani technologia wykonania, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania. W świetle powyższego nawet gdyby dokonać rozbiórki cokołu betonowego, to pozostałe elementy spornego ogrodzenia tj. przęsła i furtka, muszą być tak przytwierdzone do gruntu (z uwagi na rodzaj użytych materiałów), aby cała konstrukcja była stabilna i miała możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym mogącym go uszkodzić lub zniszczyć. A zatem nawet bez cokołu betonowego sporne ogrodzenie w dalszym ciągu będzie stanowić "ogrodzenie trwałe związane z gruntem" w rozumieniu przytoczonym powyżej, jak również w rozumieniu § 3 pkt 11 ww. planu.
W ocenie organu odwoławczego wskazany w planie miejscowym zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem, wyklucza usytuowanie na działce nr ew. [...] obręb [...], przy ul. [...] w D., gm. Ł., całego ogrodzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Wobec powyższego w mniejszej sprawie nie ma możliwości zastosowania przepisu art. 51 ust. pkt 2 p.b jak to uczynił organ powiatowy.
Organ odwoławczy wskazał, że na gruncie niniejszej sprawy zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. uzasadnione jest koniecznością poszanowania zasady dwuinstancyjności postępowania w postaci uprawnienia strony do dwukrotnego rozpatrywania co do istoty jej sprawy indywidualnej. Zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Istota dwuinstancyjności sprowadza się do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, tożsamej pod względem przedmiotowym i podmiotowym, sprawy administracyjnej. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny (tzn. na podstawie innej podstawy prawnej zupełnie innego obowiązku), bowiem oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy. Ponadto orzeczenie co do istoty sprawy stanowiłoby również naruszenie zasady określonej w art. 139 k.p.a.
Odnosząc się do argumentów zawartych w odwołaniu organ wskazał, że prowadząc postępowanie z zakresu samowoli budowlanej organ nie bada przyczyn, które doprowadziły do wykonania inwestycji niezgodnej z przepisami, jak również nie może kierować się zabudową występującą na działkach sąsiednich. Bez wpływu na stanowisko tut. organu pozostają również wskazywane przez skarżącą w odwołaniu inne działania podejmowane na rzecz "czynnej ochrony".
Nie zgadzając się z powyższą decyzją E. M. wniosła sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo tego że w przedmiotowej sprawie brak było przesłanek do zastosowania przez organ odwoławczy powołanego przepisu art. 138 § 2 k.p.a. gdyż decyzja organu pierwszej instancji, w ocenie podmiotu wnoszącego niniejszy sprzeciw, nie była obarczona uchybieniami wskazanymi przez organ odwoławczy.
Mając na uwadze wskazane wyżej zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz wnoszącego sprzeciw.
Zdaniem skarżącej organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, bowiem nie zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który – z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania oraz obowiązek wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy – uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji nie doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Zaskarżona decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie zawiera prawidłowego wskazania istnienia przesłanek do wydania decyzji na podstawie art, 138 § 2 k.p.a.. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie wskazał, na czym polegało naruszenie przepisów postępowania, jaki zakres spraw jest konieczny do jej wyjaśnienia i dlaczego ma on istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
Skarżąca uważa, że decyzja [...]WINB zawierała merytoryczne wskazówki dla organu I instancji, co nie powinno mieć miejsca w świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 4 maja 1998 r. syg. akt FPS 2/98 oraz w sytuacji niejednolitego orzecznictwa sądowego zarówno WSA jak i NSA w zakresie pojęcia "trwałego związania z gruntem", a także wielu rozbieżności interpretacyjnych w piśmiennictwie oraz braku wprost w przepisach wyjaśnienia, co należy rozumieć przez "trwały związek z gruntem".
W ocenie skarżącej, brak było podstaw do wydania, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a zaskarżonej decyzji kasatoryjnej. Zgodnie z powołanym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W skarżonej decyzji organ II instancji nie wykazał bowiem, by decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, nie wykazano też w stopniu przekonującym, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2020 r. nr [...], uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia 4 grudnia 2019 r. nr [...], w przedmiocie nałożenia na E. M. obowiązku wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu betonowego usytuowanego na działce nr ewid. [...] obręb [...], przy ul. [...] w D., gm. Ł. i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie natomiast z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej też jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.
Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że sąd jest uprawniony do uwzględnienia sprzeciwu także z przyczyn niewskazanych w powyższym środku zaskarżenia
W ocenie Sądu uchylając wspomnianą decyzję organu pierwszej instancji z dnia z dnia [...] grudnia 2019 r. i przekazując PINB [...] sprawę do ponownego rozpoznania organowi, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył w sposób oczywisty przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Pomimo braku wykazania naruszeń przepisów prawa procesowego, których zakres ma wpływ na prawidłowe ustalenie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy, organ odwoławczy, naruszając granice kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a., uchylił się bowiem od rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, jak nakazuje dyrektywa merytorycznego załatwienia sprawy w administracyjnym toku instancji.
Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Uznać zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.
Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).
W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r., nr 2, poz. 88).
Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por.np. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1279/17; w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 654/17, CBOSA).
Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 k.p.a. (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 220/19). Otóż dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Strona postępowania ma zatem prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem administracji publicznej. Każda sprawa administracyjna, która załatwiona została decyzją pierwszoinstancyjną, w wyniku wniesienia odwołania uruchamiającego tok instancji podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy.
Dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, którego zakres wyznacza mający zastosowanie przepis prawa materialnego. W trakcie postępowania niezbędna jest ocena zebranych dowodów, usunięcie ewentualnych naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji, a także ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z poszanowaniem wymogów uzasadniania decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Tak określone kompetencje organu odwoławczego wynikające z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nakazują przyjąć, że rolą tego organu nie jest weryfikacja (kontrola) zaskarżonej decyzji, lecz ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 93/19). Postępowanie odwoławcze nie może więc polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (tak WSA w Krakowie w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ.
LEX nr 1325761). Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (p. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).
Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00).
Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (p. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).
W tym też kontekście należy patrzeć na decyzję kasacyjną, jako na wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a.
Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ odwoławczy nie wykazał prawidłowo konieczności zastosowania w niej art. 138 § 2 k.p.a.
Podkreślić należy, że PINB decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nałożył na E. M. obowiązek wykonania w wyznaczonym terminie robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu betonowego usytuowanego na ww. działce, stanowiącego integralną część ogrodzenia wykonanego od strony Jeziora [...], celem doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Ma rację skarżąca, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyraźnie podniósł, że zgodnie § 53 m.p.z.p. zawierającego ustalenia dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem ZN1 ustanowiono zakaz stosowania ogrodzeń trwałe związanych z gruntem, dlatego też nałożono obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu. Przeprowadzone przez organ odwoławczy w trybie art. 136 k.p.a. postępowanie uzupełniające dowodowe potwierdziło jedynie twierdzenia zawarte w decyzji I instancji, tj. że omawiane ogrodzenie znajduje się na terenie oznaczonym symbolem planistycznym ZN1 w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego obszaru północnej części sołectwa D. zatwierdzonym uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w Ł. z dnia [...] stycznia 2018 r.
Zdaniem Sądu organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał żadnych naruszeń przepisów prawa procesowego, a tym bardziej naruszeń, których zakres ma wpływ na prawidłowe ustalenie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy, natomiast podniósł, że decyzja I instancji była dotknięta błędami natury prawnej. Zdaniem [...]WINB likwidacja samego cokołu betonowego zagłębionego w gruncie nie spowoduje wyeliminowania stanu niezgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bowiem nie sprawi to, że pozostałą część ogrodzenia będzie można traktować jako "niezwiązaną trwale z gruntem ". O tym czy ogrodzenie jest trwale związane z gruntem czy też nie, nie decyduje wyłącznie sposób i metoda związania z gruntem, ani technologia wykonania, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania. Nawet gdyby dokonać rozbiórki cokołu betonowego, to pozostałe elementy spornego ogrodzenia tj. przęsła i furtka, muszą być tak przytwierdzone do gruntu (z uwagi na rodzaj użytych materiałów), aby cała konstrukcja była stabilna i miała możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym mogącym go uszkodzić lub zniszczyć.
A zatem nawet bez cokołu betonowego sporne ogrodzenie w dalszym ciągu będzie stanowić "ogrodzenie trwałe związane z gruntem" Zdaniem organu odwoławczego wskazany w planie miejscowym zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem, wyklucza usytuowanie na omawianej działce całego ogrodzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tym samym w mniejszej sprawie nie ma możliwości zastosowania przepisu art. 51 ust. pkt 2 p.b jak to uczynił organ powiatowy. Zdaniem Sądu powyższe stanowisko organu odwoławczego rozstrzyga o meritum sprawy. Jeszcze raz podkreślić należy, że skoro decyzja kasacyjna może być wydana tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to nie powinno budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu.
Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, albowiem decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli.
Uzasadniając konieczność wydania decyzji w trybie art. 130 § 2 k.p.a. [...]WINB podniósł, że uzasadnione jest to koniecznością poszanowania zasady dwuinstancyjności postępowania w postaci uprawnienia strony do dwukrotnego rozpatrywania co do istoty jej sprawy indywidualnej. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ pierwszoinstancyjny (tzn. na podstawie innej podstawy prawnej zupełnie innego obowiązku), bowiem oznacza to naruszenie zasady dwuinstancyjności rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy.
Odnosząc się do powyższego podkreślić trzeba, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera kilka sprzecznych twierdzeń co do prawidłowości podstawy prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej. Na stronie 4 uzasadnienia decyzji wskazano cyt.: "Tutejszy organ podziela stanowisko Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] co do zastosowania trybu art. 50-51 Prawa budowlanego." Natomiast na stronie 7 uzasadnienia decyzji organ podniósł, że cyt.: "W ocenie organu odwoławczego wskazany w planie miejscowym zakaz stosowania ogrodzeń trwale związanych z gruntem, wyklucza usytuowanie na działce (...) całego ogrodzenia będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Wobec powyższego w mniejszej sprawie nie ma możliwości zastosowania przepisu art. 51 ust, pkt 2 Prawa budowlanego jak to uczynił organ powiatowy". Jednocześnie organ odwoławczy nie wskazał, jakie przepisy winny mieć prawidłowo zastosowanie w niniejszej sprawie.
Przede wszystkim jednak podkreślić należy, że w niniejszej sprawie organ odwoławczy doszedł do przekonania, że postępowanie winno toczyć się w oparciu o inną podstawę prawną. Jest to jednak przekonanie organu odwoławczego wynikające z odmiennej wykładni przepisów prawa materialnego. Organ ten bowiem nie doszedł do swoich wniosków z uwagi na braki w postępowaniu dowodowym, które mogą być przyczyną stosowania art. 138 § 2 k.p.a., a wręcz przeciwnie, podejmuje swoje rozstrzygnięcie, gdyż uważa, że postępowanie należy przeprowadzić w oparciu o inną podstawę prawną. Skoro organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji nie wykazał braków w postępowaniu dowodowym, a doszedł tylko do przekonania, że sprawę należy załatwić w oparciu o inną podstawę materialnoprawną to winien wydać decyzję merytoryczną stosując tę podstawę.
Zdaniem Sądu z żadnego przepisu prawa nie wynika, że organ odwoławczy jest związany normatywną podstawą rozstrzygnięcia przyjętą przez organ pierwszej instancji. Wprost przeciwnie, organ odwoławczy ma nie tylko dokonać kontroli decyzji wydanej w pierwszej instancji, ale ma ponownie zbadać okoliczności sprawy, które były przyjęte przez organ pierwszej instancji i doprowadziły do wydania zaskarżonej decyzji. Dlatego też organ odwoławczy może nie tylko inaczej zinterpretować okoliczności faktyczne sprawy, ale także uznać, że do ustalonego stanu faktycznego zastosowanie powinny znaleźć odmienne przepisy niż te, które przyjął za podstawę rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji. Nawet gdyby organ odwoławczy uznał, że zastosowanie znajdują te same przepisy, ale wymagają one odmiennej wykładni, jest upoważniony do przyjęcia odmiennej decyzji interpretacyjnej (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2019 r. sygn. akt VII SA/Wa 1198/18).
Ponadto organ odwoławczy lakonicznie wskazał w uzasadnieniu decyzji, że cyt: "Orzeczenie co do istoty sprawy stanowiłoby również naruszenie zasady określonej w art. 139 Kpa." Znajdujący zastosowanie do postępowania odwoławczego przepis art. 139 k.p.a. ustanawia zakaz reformationis in peius, stanowiący podstawową gwarancję procesową. Stanowi on, iż organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. W niniejszej sprawie, nie odnosząc się do merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie podkreślić trzeba, że przedmiotem postępowania jest doprowadzenie do zgodności z przepisami prawa ogrodzenia, tym samym ewentualne wydanie przez organ odwoławczy decyzji o nakazie rozbiórki całego ogrodzenia, w świetle wywodów zawartych w zaskarżonej decyzji, że cokół betonowy stanowi integralną część przedmiotowego ogrodzenia, stanowi próbę wydania rozstrzygnięcia możliwego do realizacji ze względów technicznych, a tym samym nie naruszałoby zasady reformationis in peius.
Jednakże jeśliby przyjąć stanowisko organu sugerujące, że wydanie przez organ odwoławczy decyzji nakazującej wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce ogrodzenia stanowiłoby naruszenie zasady reformationis in peius wobec decyzji I instancji nakazującej wykonania robót budowlanych polegających na rozbiórce cokołu ogrodzenia, to wskazać należy, że już zawarcie w decyzji kasacyjnej merytorycznych wskazówek odnośnie do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia w zakresie nakazania rozbiórki całego ogrodzenia stanowi naruszenie zasady reformationis in peius.
Reasumując, nie budzi wątpliwości Sądu, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję nie wykazał, że decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dodatkowo w zaskarżonej decyzji zawarto merytoryczne wskazówki odnoszące się do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia.
Mając powyższe na uwadze, nie sposób przyjąć, że w sprawie zaistniały uzasadnione przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zobligowany był zatem do uchylenia zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151a zdanie pierwsze p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę Minister Środowiska, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 205 § 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.