Uzasadnienie
Przedmiotem sprzeciwu wniesionego przez [...]z siedzibą w [...] ("skarżący") jest decyzja Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego ("Minister") znak: [...]z [...]kwietnia 2020 r. wydana w sprawie dotyczącej pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych w następującym stanie faktycznym i prawnym:
Pismem z [...]marca 2019 r. (skorygowanym oraz uzupełnionym późniejszymi podaniami), R. K. [...], Pracownia Badań Archeologicznych w [...]wniósł do [...]Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków ("[...]WKZ"), na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. z 2018 r., poz. 2067 ze zm., "ustawa o ochronie zabytków"), o wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych na dz. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]obr. [...]w [...] ([...]), na stanowisku archeologicznym [...], zgodnie z załączonym "Programem badań archeologicznych poprzedzających budowę parkingu kubaturowego przy ul. [...]w [...]". Zgodnie z treścią ww. programu badania obejmują dwa etapy. W pierwszym zostaną wykonane liniowe wykopy sondażowe o minimalnej szerokości ok. 4 m i długości ok. 25 i 40 m celem ustalenia przekroju nawarstwień archeologicznych zalegających po północnej (zewnętrznej) stronie obronnego średniowiecznego muru miejskiego, w drugim – szerokopłaszczyznowe badania archeologiczne na całym obrysie projektowanego obiektu.
Zgodnie z "Zakresem robót ziemnych i technologią zabezpieczenia ściany wykopu" planowane jest zabezpieczenie ścian wykopu przez wykonanie po obwodzie wykopu ściany [...]. Badania mają zostać przeprowadzone w związku z planowaną budową parkingu przy ul. [...]. Po ich zakończeniu planowana jest realizacja inwestycji.
[...]WKZ decyzją znak: [...] z [...]grudnia 2019 r. odmówił wnioskodawcy udzielenia pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych na dz. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]obr. [...]w [...] ([...]), na stanowisku archeologicznym nr [...] ([...]) - średniowieczne/nowożytne założenie miejskie. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał na skutki związane z budową parkingu podziemnego (potężnej kubaturowo przegrody wpływającej na stan wód gruntowych, w szczególności podziemne cieki wodne). Stwierdził w tej kwestii m. in., że pomimo nieprzeprowadzenia do tej pory na obszarze miasta [...]specjalistycznych badań nad wpływem zjawiska przemieszczania się wód gruntowych oraz wahań zwierciadła wody na stabilność obiektów zabytkowych, wpływ ten jest "zauważalny". Uznał w efekcie, że planowanie dużych inwestycji w samym centrum [...]winno być poprzedzone wieloletnimi badaniami tego zjawiska oraz analizą historycznych cieków wodnych.
Dodał, że załączone do wniosku "Sprawozdanie z pomiarów zwierciadła wody podziemnej w otworach obserwacyjnych zlokalizowanych na terenie [...] (miejska sieć obserwacyjna) w okresie od [...].04.2012 r. do [...].01.2013 r." sporządzone na zlecenie Gminy Miasta [...]wskazuje, że w badanym okresie nastąpiły wahania zwierciadła wody wynoszące od kilku centymetrów do około 0,5 m, co stanowi drastyczną zmianę dla skrzyń i pali drewnianych oraz fundamentów, na których posadowiona jest część zabytkowych budowli. Wymienił przy tym zabytki znajdujące się w otoczeniu planowanego parkingu podziemnego.
Od powyższej decyzji, w ustawowym terminie, odwołała się spółka [...]Sp. z o.o. w [...], zarzucając brak uzasadnienia przyjętego rozstrzygnięcia.
Po rozpatrzeniu tego odwołania wydana została wskazana na wstępie decyzja Ministra, którą organ ten na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (obecnie Dz. U. z 2020 r., poz. 256, "k.p.a."), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
Organ odwoławczy po przeanalizowaniu akt sprawy oraz treści zaskarżonego orzeczenia stwierdził, że wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przez [...]WKZ przesłanki, nie mogą stanowić podstawy do odmowy pozwolenia na wnioskowane badania archeologiczne. Wprawdzie argumentacja zaprezentowana w uzasadnieniu omawianego orzeczenia wyjaśnia powody, jakimi organ kierował się rozstrzygając niniejszą sprawę, niemniej nie są one wystarczające do wydania odmowy na przeprowadzenie wnioskowanych badań.
Minister zauważył, że decyzje, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 1-11 ustawy o ochronie zabytków są wydawane przez organ ochrony zabytków w ramach uznania administracyjnego. Przepisy prawa nie precyzują, kiedy pozwolenie powinno być wydane, a kiedy należy odmówić jego udzielenia, pozostawiając tę kwestię ocenie organu prowadzącego postępowanie. Ocena ta musi się opierać na dokładnej analizie istotnych dla sprawy materiałów i ustaleniu, jaki wpływ działania zamierzone przez wnioskodawcę będą wywierać na chronione wartości danego obiektu lub obszaru.
W tym kontekście stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 7 oraz art. 77 k.p.a., w związku z brakiem wystarczającego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wskazał jednocześnie, że [...]WKZ w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia nie odniósł się do zaproponowanej metodologii badań i nie podał, które z elementów planowanych działań mogłyby ewentualnie wpłynąć niekorzystnie na zabytki archeologiczne na tym obszarze, ewentualnie na zabytki nieruchome miasta [...]. Wniosek dotyczy bowiem obszaru położonego na "terytorium Miasta [...]" uznanego za zabytek na podstawie decyzji z [...]października 1947 r., nr rejestru [...]. W treści uzasadnienia ww. decyzji wskazano, że "uznanie terenu Miasta [...]za zabytek wynika nie tylko z istnienia na wspomnianym terenie pojedynczych pomników architektury kościelnej i świeckiej, ale na równi wiąże się z zespołami budowli świeckich, które wznoszone w następujących po sobie epokach stylach podporządkowane były ogólnej koncepcji urbanistycznej miasta, wytkniętej przez jego założycieli w średniowieczu".
Ponadto obszar ten został na mocy zarządzenia Prezydenta [...]z dnia [...] września 1994 r., [...] Nr [...], poz. [...]) uznany za pomnik historii "[...]-miasto w zasięgu obwarowań z XVII w.", którego "celem ochrony jest zachowanie, ze względu na wartości historyczne, przestrzenne, architektoniczne oraz wartości niematerialne, XVII-wiecznego zespołu miejskiego [...]".
I dalej Minister stwierdził, ze brak analizy dołączonego do wniosku programu prowadzenia badań archeologicznych oznacza, że [...]WKZ nie ustalił należycie stanu faktycznego sprawy, w konsekwencji nie wykazał, że zaplanowane przez inwestora badania archeologiczne są niewłaściwe z punktu widzenia ochrony zabytku archeologicznego oraz ewentualnie zabytków nieruchomych miasta [...]. Wskazane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyny odmowy udzielenia wnioskowanego pozwolenia nie stanowią przesłanki rozstrzygnięcia sprawy zainicjowanej rozpatrywanym wnioskiem. Dotyczą bowiem zasadniczo oceny zamierzenia, niebędącego przedmiotem tego postępowania administracyjnego. Tymczasem organ jest związany wnioskiem inicjującym postępowania zakończone zaskarżonym orzeczeniem, co oznacza, że nie może w swej ocenie wykraczać poza zakres prac wskazany w tym wniosku.
Minister przypomniał w tym miejscu również, że organ jest związany stanem istniejącym, zwłaszcza będącym konsekwencją jego działań (np. akceptacji inwestycji, dotychczasowych pozwoleń na badania archeologiczne). Stosownie bowiem do przepisu art. 32 ust 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Motywy rozstrzygnięcia organu administracji publicznej wymagają natomiast niebudzącego wątpliwości ustalenia konkretnego stanu faktycznego, aby wykazać brak dowolności i arbitralności działania tego organu w konkretnej sprawie. Odmienne działanie narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa określoną w art. 8 Kodeksie postępowania administracyjnego. Minister zaznaczył powyższe biorąc pod uwagę pozostającą w obrocie prawnym decyzję [...]WKZ z [...]października 2019 r. (nieostateczną), pozwalającą temu samemu podmiotowi na prowadzenie badań archeologicznych sondażowych na stanowisku archeologicznym nr [...] ([...]) średniowieczne/nowożytne założenie miejskie.
Dodał także, że w myśl art. 3 pkt 11 ustawy o ochronie zabytków badania archeologiczne obejmują działania mające na celu odkrycie, rozpoznanie, udokumentowanie i zabezpieczenie zabytku archeologicznego. Ten zakres działań poddany jest ocenie organu przy wydawaniu pozwolenia na badania archeologiczne, w kontekście najwłaściwszego dla danego zabytku archeologicznego prowadzenia tych badań i jego dokumentacji. Tym samym, gdy organ dojdzie do wniosku, że zakres i sposób prowadzenia badań zniszczy zabytek archeologiczny, to może odmówić pozwolenia na wnioskowane badania archeologiczne. Z przepisu art. 36 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy nie wynika, by w sytuacji, gdy planowane badania archeologiczne dotyczyły obszaru wpisanego do rejestru zabytków, jak jest w niniejszej sprawie, warunkiem przeprowadzenia tych badań było uprzednie uzyskanie pozwolenia konserwatorskiego na realizację na zabytkowym terenie inwestycji, na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Wskazany we wniosku cel prowadzenia badań archeologicznych i jego negatywna ocena nie może stanowić wyłącznej podstawy do odmowy pozwolenia na badania archeologiczne.
Podsumowując Minister stwierdził, że wobec wskazanych powyżej uchybień i braku możliwości sanowania ich we własnym zakresie przez organ drugiej instancji, należało zastosować art. 138 § 2 k.p.a. Dodał, że [...]WKZ, przystępując do ponownego rozpatrzenia sprawy, powinien wezwać wnioskodawcę do sprecyzowania wniosku, tj. czy obejmuje on oba etapy badań, i jego uzupełnienia tak by spełniał wszystkie wymagania rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...]sierpnia 2018 r., dokonać oceny dołączonego do wniosku programu planowanych badań archeologicznych (ich zakresu i sposobu prowadzenia) w kontekście wpływu tych działań na zabytek archeologiczny oraz ewentualnie na zabytki nieruchome miasta [...], wyjaśniając przesłanki podjętego rozstrzygnięcia w uzasadnieniu decyzji, w tym odnosząc się do kwestii podniesionych w odwołaniu.
W sprzeciwie od ww. decyzji Ministra, skarżący zarzucił, że uzasadnienie kwestionowanej decyzji zawiera błędną ocenę decyzji [...]WKZ, gdyż podane przez ten ostatni organ przesłanki jednoznacznie wskazywały na istotne zagrożenia dla licznych zabytków architektury umiejscowionych w sąsiedztwie planowanych głębokich wykopów archeologicznych. Powody jakimi kierował się [...]Wojewódzki Konserwator Zabytków zostały wykazane szczegółowo, ze wskazaniem konkretnych zjawisk hydrogeologicznych wywołujących od wielu lat groźne uszkodzenia najcenniejszych zabytków historycznej architektury w centrum [...]. Zjawiska te i związane z nimi destrukcyjne procesy należą do najbardziej oczywistych zagrożeń dla dzieł architektury. Zostały one opisane w licznych publikacjach naukowych a nawet popularyzatorskich czego przykładem może być ratowanie kościoła [...]w [...], którego posadowienie naruszono podczas budowy [...]. Historia tej pechowej inwestycji została przytoczona w barwnej opowieści przez G. W. w popularnej książce "[...]" wydanej w 1950 r.
Skarżący stwierdził także, że podkopując albo naruszając grunt w pobliżu historycznej budowli narażamy jej strukturę na uszkodzenie, co może nawet prowadzić do katastrofy budowlanej. Zatem odmowa wydania pozwolenia na wnioskowane badania archeologiczne była szczególnie uzasadniona i wynikała wprost z obowiązku zawartego w treści art. 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.
W odpowiedzi na sprzeciw Minister wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko z zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie; zaskarżona decyzja w zakresie kontrolowanym nie narusza prawa.
Rozpoznając sprzeciw Sąd kierował się treścią art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.), w myśl którego rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a., sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Sąd może ponadto orzec z urzędu albo na wniosek strony o wymierzeniu organowi grzywny w wysokości określonej w art. 154 § 6. Stosownie do art. 151a § 2 tej ustawy, w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw.
Jak wynika z przytoczonych przepisów, rozpoznając sprzeciw od decyzji sąd ocenia wyłącznie istnienie przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej; nie rozstrzyga - jak w przypadku skarg - w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Sąd nie bada więc w tym postępowaniu (o charakterze przyspieszonym) innych naruszeń prawa niż prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a.; kontrola zgodności z prawem decyzji objętej sprzeciwem sprowadza się wyłącznie do oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest tym samym ustalenie, czy zachodziły przesłanki zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc czy prawidłowym było odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób.
W efekcie, spod kontroli sądowej sprawowanej w tym trybie wyłączona jest możliwość oceny problematyki prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego. Upraszczając, Sąd nie ocenia istoty sporu, a prawidłowość "odesłania" sprawy przez organ odwoławczy do ponownego zbadania przez organ I instancji.
Podsumowując, sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 Kodeksu ogranicza się do badania, czy doszło do naruszenia tego przepisu, poprzez nieuprawnione jego zastosowanie. Przy czym, uwzględniając lub oddalając sprzeciw sąd nie jest uprawniony do badania innych ewentualnych naruszeń prawa, jakie mogły mieć miejsce w sprawie, a zwłaszcza naruszeń prawa materialnego. Tak też przyjął NSA w wyroku z 27 sierpnia 2018 r. sygn. akt II OSK 2226/18 wskazując, że "Ocena sądowa decyzji kasatoryjnej dokonywana w ramach rozpatrzenia sprzeciwu nie jest oceną przesądzającą o meritum sprawy.
Sąd bada jedynie, czy w okolicznościach sprawy organ odwoławczy słusznie uznał, że zostały spełnione wymogi do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Potwierdza to brzmienie art. 64e p.p.s.a., gdzie wskazuje się, że rozpoznając sprzeciw od decyzji Sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o których stanowi art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie bada w tym względzie kwestii związanych z innymi zagadnieniami natury pozaprocesowej, łączącymi się z oceną legalności wydanego w postępowaniu administracyjnym aktu." W konsekwencji, orzeczenie sądu w przedmiocie sprzeciwu ma wyłącznie charakter niejako procesowy; nie kreuje żadnych skutków, gdy chodzi o zakres praw i obowiązków stron postępowania, zainteresowanych konkretnym rozstrzygnięciem, a rozstrzyga jedynie o prawidłowości zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. (o czym przesądza także brzmienie ww. art. 64e p.p.s.a.).
Dokonując oceny w sprawie w takim też zakresie, Sąd nie stwierdził naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., tj. wadliwego jego zastosowania.
Sąd zaznacza, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Z unormowania tego wynika, że organ odwoławczy ma możliwość wydania decyzji formalnej - kasacyjnej, ale jedynie przy zaistnieniu łącznie dwóch przywołanych powyżej przesłanek. Przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. nawiązują zaś do nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia merytoryczne załatwienie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.
Wprawdzie bowiem postępowanie odwoławcze jest postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, w którym materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być uzupełniony, niemniej organ odwoławczy może to uczynić jedynie w niezbędnym zakresie wyznaczonym treścią art. 136 k.p.a.
Sąd zauważa przy tym za Naczelnym Sądem Administracyjnym (v. wyrok z 4 grudnia 2019 r., sygn. akt II OSK 3557/19), że w warunkach określonych w art. 136 k.p.a. organ odwoławczy uznaje, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w całości prawidłowo, lub wprawdzie nieprawidłowo, jednakże samodzielne uzupełnienie postępowania dowodowego w drugiej instancji nie będzie skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). W sytuacji opisanej w art. 138 § 2 k.p.a. postępowanie wyjaśniające zostało natomiast przeprowadzone (nieprzeprowadzone) na tyle wadliwie, że doprowadziło to do niewyjaśnienia sprawy przez organ pierwszej instancji w zakresie mającym istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Innymi słowy, różnica między dopuszczalnym działaniem organu odwoławczego na podstawie art. 136 lub art. 138 § 2 k.p.a. ma charakter ilościowy i sprowadza się do określenia zakresu postępowania wyjaśniającego koniecznego do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, co jest możliwe jedynie w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.
Dlatego w orzecznictwie sądowym utrwalony jest pogląd, że organ odwoławczy, wydając decyzję na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., powinien w jej uzasadnieniu nie tylko przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać, z jakich przyczyn nie zastosował art. 136 k.p.a. "Tylko niewyjaśnienie istotnych okoliczności faktycznych daje podstawę do ustalenia, że spełniona jest przesłanka koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy. Przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego nie może godzić w zasadę dwuinstancyjności. Jeżeli zatem jego zakres wskazuje, że organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie wyjaśniające odnośnie do kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na treść decyzji, przyjęcie koncepcji, że organ odwoławczy jest władny wydać decyzję rozstrzygającą sprawę co do jej istoty, będzie prowadzić do sytuacji, w której sprawa byłaby rozstrzygana de facto w jednej instancji.
To pozbawiałoby natomiast stronę postępowania prawa do dwukrotnego rozpatrzenia jej sprawy przez dwa różne organy administracji. Byłoby więc równoznaczne z naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.)".
Kierując się powyższym, Sąd uznał, że Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego wykazał w sprawie konieczność zastosowania ww. art. 138 § 2.
Stosując ten przepis organ ten wskazał na nieprawidłowości w działaniu organu I instancji, a wymieniając te uchybienia wykazał w efekcie konieczność wydania orzeczenia kasacyjnego.
I tak, słusznie Minister podał, że sprawa wywołana wnioskiem R. K., dotyczy wydania pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych (na wskazanych działkach w [...]) na stanowisku archeologicznym nr [...] ([...]) średniowieczne/nowożytne założenie miejskie, a to - na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy o ochronie zabytków. Zasadnie organ ten podniósł, że z dokumentów załączonych do wniosku inicjującego postępowanie wynika, że badania archeologiczne mają być prowadzone dwuetapowo oraz, że zaskarżona decyzja odnosi się do całości zakresu żądania, choć realizacja etapu I była przedmiotem równolegle prowadzonego postępowania, które zakończyło się (nieostateczną) decyzją z [...]października 2019 r. pozwalającą wnioskodawcy na ich prowadzenie (badania archeologiczne sondażowe). W takiej zaś sytuacji konieczne było wezwanie wnioskodawcy do złożenia wyjaśnień, ewentualnie korekty wniosku, co jednak nie miało miejsca.
Poza tym Minister słusznie dostrzegł, że należało zweryfikować wniosek i załączone do niego dokumenty pod kątem posiadania przez wnioskodawcę prawa do jego sformułowania/złożenia (v. art. 36 ust. 6 ustawy o ochronie zabytków), jak i w zakresie jego kompletności (v. § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 2 sierpnia 2018 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich i badań konserwatorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków albo na Listę [...]oraz robót budowlanych, badań archeologicznych i innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków, a także badań archeologicznych i poszukiwań zabytków (Dz. U. z 2018 r., poz. 1609). Usunięcie tych "nieścisłości" nie wykraczało jednak poza kompetencje organu odwoławczego uregulowane w art. 136 k.p.a. Zaniechanie organu I instancji z tym związane nie stanowiło więc wystarczającej przyczyny dla zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Niemniej jednak podniesione przez Ministra stwierdzenie o braku właściwej analizy/oceny w zakresie wyznaczonym podaniem inicjującym to postępowanie, skutkować musiało wydaniem w II instancji przez ten organ decyzji kasacyjnej.
Dokonując takiej oceny Sąd zauważa, że w sprawie należało rozważyć wydanie pozwolenia na badania archeologiczne; należało więc wyjaśnić ich wpływ na zabytek archeologiczny, ewentualnie zabytki nieruchome miasta [...]. Tymczasem organ I instancji uzasadniając odmowę wydania pozwolenia na badania archeologiczne skoncentrował się na "pracach" wykraczających poza zakres prac objętych podaniem. W uzasadnieniu decyzji wskazał bowiem wyłącznie na skutki związane z budową parkingu podziemnego, a nie badań archeologicznych mających poprzedzać tę inwestycję. Ocenił w efekcie nie tyle wpływ badań archeologicznych, co wpływ planowanego zamierzenia budowlanego na zabytek.
W konsekwencji słusznie Minister przyjął, że organ I instancji "nie rozpatrzył sprawy w całości"; nie uczynił bowiem zakresem swojego zainteresowania sprawy objętej żądaniem. Nie wyjaśnił tym samym wpływu badań archeologicznych (biorąc pod uwagę ich zakres i sposób prowadzenia) na zabytek. Nie rozważył też, czy wniosek i załączone do niego dokumenty pozwalają na pełną ocenę, bo wyjaśniają wszystkie istotne w tej materii kwestie. Zasadnie przy tym Minister zwrócił uwagę na art. 3 pkt 11 ustawy o ochronie zabytków definiujący badania archeologiczne jako działania mające na celu odkrycie, rozpoznanie, udokumentowanie i zabezpieczenie zabytku archeologicznego, dostrzegając, że to ten zakres działań winien być poddany ocenie w niniejszej sprawie, przy wydawaniu pozwolenia na badania archeologiczne. Na wydanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych nie może natomiast wpływać sam cel ich prowadzenia i jego negatywna ocena.
W konsekwencji Minister prawidłowo przyjął, że sprawa nie została na etapie I instancji (w ogóle) rozpatrzona, a usunięcie tej nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym godziłoby w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, bo sprowadzałoby rozpatrzenie sprawy w zakresie wyznaczonym żądaniem inicjującym to postępowanie do jednej instancji. Dokonując takiej oceny Minister nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie, a treść sprzeciwu nie podważa tego stanowiska. Skarżący, uznając za zasadne rozstrzygnięcie organu I instancji, nie dostrzega bowiem, że okoliczności w nim podane nie odnoszą się do przedmiotu wniosku; w zakresie zaś objętym wnioskiem – nie dokonano zaś ani ustaleń faktycznych, ani na ich podstawie właściwej oceny. Stąd też słusznie Minister przyjął, że postępowanie przed organem I instancji powinno być "powtórzone".
W tej sytuacji, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji.