Uzasadnienie
[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją Nr [...] z dn. [...] wydaną w trybie art. 138 § 2 kpa po rozpoznaniu odwołania od decyzji PINB [...] z dn. [...] zatwierdzającej projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego przy ul. [...] (dz. nr [...]) w W. - uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.
W uzasadnieniu organ odwoławczy po przeanalizowaniu projektu budowlanego zamiennego stwierdził, że nie spełnia on wymogów określonych przepisami.
Przywołując decyzję PINB z dn. [...] WINB wskazał, iż nałożono obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na wypełnieniu otworów okiennych w ścianie północnej i południowej, usytuowanych w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki luksferami lub cegłą szklaną tj. materiałami spełniającymi wymogi określone rozporządzeniem Ministra Infrastruktury.
Przeprowadzone przez organ w dniu 26.X.09r. oględziny wykazały, że zabudowano 7 okien od wewnątrz z płyty OSB a zewnątrz płytą gipsowo - kartonową, zaś 1 okno nie zostało zabudowane. Inwestor pozostawił futryny, okna i parapety. Tym samym nie został spełniony obowiązek nałożony decyzją, zaś projekt zamienny przewiduje "wysłonięcie" otworów okiennych, o czym nie może być mowy tak jak i o innym działaniu zastępczym, bowiem wypełnienie otworów okiennych musi mieć charakter trwały a rodzaj zastosowanego materiału wskazywała decyzja organu powiatowego.
Jak wskazał dalej organ odwoławczy zatwierdzenie w tych warunkach projektu zamiennego było przedwczesne, organ I instancji winien zażądać od inwestora uzupełnienia dokumentacji i dopiero, w zależności od dokonanych ustaleń, wydać decyzję w trybie art. 51 ust. 4 lub ust. 5 prawa budowlanego.
Tak więc przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części stanowiło podstawę do wydania decyzji z art. 138 § 2 kpa.
Skargę sądową na powyższą decyzję wniósł inwestor domagając się jej uchylenia i zarzucając naruszenie § 232 ust. 6 rozporządzenia wykonawczego oraz art. 5 kc.
Zdaniem skarżącego redakcja przepisu wskazuje na przykładowy sposób wypełnienia w określonych sytuacjach otworów okiennych ale przy obecnym rozwoju technologii zawężenie możliwości wypełnienia okien tylko do dwóch form jest błędne i faworyzujące producentów. Skarżący mający zamiar nabyć od sąsiadów przylegający kawałek gruntu, wybrał trzeci sposób zabudowania 7 okien od wewnątrz płytą i takie wypełnienie nie narusza interesu T. P. W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.
Kontrolą sądową objęta jest decyzja typu kasacyjnego, wydana w trybie art. 138 § 2 kpa.
Stosownie do treści art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.
Taka decyzja należy do rodzaju decyzji kasacyjnych i jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej a zatem niedopuszczalna jest jej wykładnia rozszerzająca. Decyzja kasacyjna powodującą przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie może być podjęta w innych przypadkach niż określone w art. 138 § 2 kpa.
Kryterium dopuszczalności wydania takiej decyzji sprowadza się tylko do przypadku, gdy zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części.
W przedmiotowej sprawie decyzją organu powiatowego z dn. 25.II.05r. nałożono na inwestora obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na wypełnieniu otworów okiennych w ścianie północnej i południowej budynku, usytuowanych w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki, materiałami spełniającymi wymogi określone przepisami warunków technicznych tj. luksferami lub cegłą szklaną.
Oględziny wykonane w dn. 26.X.09r. wykazały zabudowę 7 okien, 1 okno nie zostało zabudowane, przy czym zabudowa została dokonana od wewnątrz z płyty OSB, zaś od zewnątrz płytą gipsowo - kartonową. Tym samym obowiązek nałożony decyzją nie został wykonany, a jak trafnie podkreślił organ, wypełnienie musi mieć charakter trwały.
Z kolei projekt zamienny przedłożony przez inwestora przewiduje "wysłonięcie" otworów okiennych, o czym nie może być mowy tak jak i o wszelkich działaniach zastępczych, bowiem tylko wypełnienie otworów okiennych materiałem wskazanym w decyzji z dn. [...] będzie mogło stanowić podstawę do zatwierdzania takiego projektu.
Zgodzić się więc należy z organem odwoławczym, że w przedmiotowej sprawie decyzja o zatwierdzeniu projektu zamiennego była przedwczesna, a organ I instancji winien był wezwać inwestora do uzupełnienia złożonej dokumentacji i w zależności od dokonanych ustaleń wydać orzeczenie w trybie art. 51 ust. 4 lub ust. 5 prawa budowlanego.
W takiej sytuacji konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części uzasadniała zastosowanie w postępowaniu odwoławczym art. 138 § 2 kpa.
W świetle powyższego za chybiony należy uznać zarzut naruszenia § 232 ust. 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.IV.02r., który wyraźnie wskazuje jako materiał luksfery, cegłę szklaną lub inne przeszklenie i taki obowiązek nałożono na inwestora.
Opinia inspektora ochrony przeciwpożarowej nie stawiająca przeszkód zabudowaniu otworów płytami w zakresie ochrony przeciwpożarowej nie może stanowić przeciwwagi dla nałożonego obowiązku i stwarzać uprawnienia inwestora do wyboru innego sposobu zabudowy otworów okiennych niż wskazany w decyzji nakładającej ten obowiązek.
Reasumując skarga jest bezzasadna, podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z dn. 30.VIII.02r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270).