Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., Nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm. dalej: k.p.a.) - po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o. w [...] – uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...], Nr [...] z dnia [...] września 2012 r., nakazującej [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] dokonanie całkowitej rozbiórki ogrodzenia wykonanego od strony do [...] w [...] i ogrodzenia o wysokości ponad 2,2 m wykonanego na terenie działki o nr ew. [...] z obrębu [...], na odcinku od strony ul. [...] do [...] w [...].
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał na następujące ustalenia faktyczne i prawne:
W dniu [...] maja 2006 r. zostały przeprowadzone czynności kontrolne na działce o nr ew. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. [...] w [...], w trakcie których ustalono, iż na granicy ww. działki wykonano nasyp ziemny o wysokości od 0 do 1,00 m oraz zrealizowano ogrodzenie z siatki stalowej powlekanej na słupkach stalowych, zaś w górnej części zawieszono drut kolczasty. Ustalono, że wysokość siatki wynosi od 2,20 m do 3,35 m. Całkowita długość ogrodzenia wynosi ok. 500 m, w tym powyżej 2,20 m ok. 400 m. Ogrodzenie zostało wybudowane w 2006 r. przez [...] Sp. z o. o.
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] (dalej PINB) postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2006 r., wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy budowie ww. ogrodzenia i nałożył na [...] Sp. z o.o. obowiązek przedłożenia dokumentów wymienionych w art. 49b ust. 2 ustawy - Prawo budowlane.
Z uwagi na niewykonanie obowiązku nałożonego ww. postanowieniem, PINB [...], decyzją Nr [...], z dnia [...] września 2006 r. nakazał [...] Sp. z o.o. dokonanie całkowitej rozbiórki ogrodzenia wykonanego od strony [...] w [...] i ogrodzenia o wysokości ponad 2,20 m wykonanego na terenie działki nr ew. [...] obręb [...] na odcinku od strony ulicy [...] do [...].
[...] WINB decyzją Nr [...] z dnia [...] marca 2007 r. utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie.
Wyrokiem z dnia 28 lutego 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie po rozpoznaniu skargi [...] Sp. z o. o. uchylił decyzję [...] WINB Nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję PINB [...].
Przedmiotowa sprawa była jeszcze dwukrotnie przedmiotem postępowania przed [...] WINB: decyzją z dnia [...] października 2009 r. organ drugiej instancji uchylił decyzję PINB [...] Nr [...] i decyzją Nr [...] uchylił decyzję organu pierwszej instancji Nr [...] oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji.
Ponownie rozpatrując sprawę, organ pierwszej instancji przeprowadził w dniu [...] maja 2012 r. oględziny w sprawie przedmiotowego ogrodzenia, podczas których stwierdzono, iż zdemontowano drut kolczasty zawieszony nad siatką, a poza tym ogrodzenie jest zgodne z opisem zawartym w protokole z przeprowadzenia w dniu [...] maja 2006 r. czynności kontrolnych w terenie na działki o nr ew. [...] z obrębu [...], położonej przy ul. [...] w [...].
Następnie PINB [...] z uwagi na nieprzedłożenie przez inwestora ww. ogrodzenia dokumentów wymienionych w postanowieniu Nr [...], decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2012 r., nakazał [...] Sp. z o. o. dokonanie całkowitej rozbiórki ogrodzenia wykonanego od strony do [...] w [...] i ogrodzenia o wysokości ponad 2,2 m wykonanego na terenie działki o nr ew. [...] z obrębu [...], na odcinku od strony ul. [...] do [...] w [...].
[...] Sp. z o. o. złożyła odwołanie od powyższej decyzji.
Organ odwoławczy w wyniku ponownego rozpoznania sprawy uznał, że odwołanie to zasługuje na uwzględnienie. Cytując treść art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane organ wskazał, że z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie wynika, iż ogrodzenie wykonane na terenie działki o nr ew. [...] z obrębu [...] w [...] posiada wysokość ponad 2,20 m, a ponadto znajduje się w części od strony do [...] i od strony ul. [...] w [...], tj. od strony miejsca publicznego i ulicy. Realizacja ww. ogrodzenia winna być zatem poprzedzona dokonaniem zgłoszenia, czego Inwestor nie dopełnił.
Jakkolwiek nie ulega wątpliwości, że sporne ogrodzenie zostało samowolnie wybudowane, to jednak [...] WINB zweryfikował własne stanowisko zawarte w decyzji Nr [...] wskazując, iż w przedmiotowej sprawie zastosowano nieprawidłowy tryb postępowania administracyjnego. Ogrodzenia mogą bowiem należeć do kategorii urządzeń technicznych lub obiektów budowlanych, o czym przesądza związanie ogrodzenia z innym obiektem budowlanym. Ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia zawartą w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane.
[...] Sp. z o. o. przedłożyła decyzję PINB [...] z dnia [...] lipca 2007 r., zatwierdzającą projekty budowlane budynków mieszkalnych szeregowych na działkach ewidencyjnych [...],[...],[...],[...] przy ul. [...] w [...] oraz zmieniającą ją decyzję z dnia [...] grudnia 2011 r. poprzez zatwierdzenie zamiennego projektu architektoniczno – budowlanego. Z powyższego wynika, że istnieją obiekty budowlane, z którymi jest związane ogrodzenie na terenie nieruchomości.
Jeżeli więc sporne ogrodzenie stanowi ogrodzenie budynków mieszkalnych objętych decyzją PINB [...] Nr [...], to organ odwoławczy uznał je za związane z powołanymi obiektami budowlanymi i tym samym ogrodzenie to jest urządzeniem technicznym, zapewniającym możliwość użytkowania ww. obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem.
Jak wynika z powyższego, postępowanie administracyjne w ramach nadzoru budowlanego w sprawie ogrodzenia, usytuowanego na terenie działki o nr ew. [...] z obrębu [...], na odcinku od strony ul. [...] do [...] w [...] powinno być prowadzone w trybie art. 50 i 51 Prawa budowlanego, a nie art. 49b powołanej ustawy. Przepis art. 49b ma bowiem zastosowanie wyłącznie do obiektów budowlanych, którym ww. ogrodzenie nie jest.
W tym stanie rzeczy organ odwoławczy ocenił, że konieczne jest przeprowadzenie w niniejszej sprawie postępowania wyjaśniającego w znacznej części i w tym celu należy uchylić decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] września 2012 r. i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.
[...] w [...] złożyło skargę na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2012 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.
Zaskarżonej decyzji zarzucono obrazę
- - art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego i dokładnego zbadania wyjaśnienia okoliczności sprawy i stwierdzenie na skutek tego, że wybudowane ogrodzenie jest urządzeniem technicznym, mimo iż w rzeczywistości odgradza jedynie pole doświadczalne należące do [...] oraz pomimo faktu, że składa się ono z nasypu ziemnego nie mogącego być uznanym za element urządzenia technicznego;
- - art. 30 ust. 3 w zw. z art. 3 ust. 3 i 9 Prawa budowlanego poprzez uznanie, wynikające z błędnej znajomości stanu faktycznego, iż niezwiązane z obiektem budowlanym oraz zawierające nasyp ziemny ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym, nie zaś jak powinno zostać stwierdzone osobnym obiektem budowlanym.
W konkluzji skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje
Skarga jest zasadna i prowadzi doi uchylenia zaskarżonej decyzji jednakże nie tylko z przyczyn w niej wskazanych.
Przedmiotem skargi do tutejszego Sądu jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego o charakterze kasacyjnym tj. wydana w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy uznał, że konieczne jest przeprowadzenie postępowania w znacznej części albowiem organy administracji dotychczas prowadziły postępowanie legalizacyjne dotyczące ogrodzenia w niewłaściwym trybie, a mianowicie w oparciu o art. 49b ustawy – Prawo budowlane, zamiast w postępowaniu naprawczym prowadzonym w oparciu o art. art. 50 – 51 tej ustawy. Jednocześnie organ odwoławczy ocenił, że przedmiotowe ogrodzenie należy traktować jako urządzenie budowlane.
Z takim stanowiskiem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie można się zgodzić.
W orzecznictwie sądowoadministracyjnym prezentowane jest stanowisko, które w pełni podziela Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, że zakwalifikowanie ogrodzenia jako urządzenia budowlanego lub jako odrębnego obiektu budowlanego jest uzależnione od charakteru działki, na której ogrodzenie to zostało zrealizowane. W przypadku, gdy działka jest zabudowana obiektem budowlanym, to zrealizowane ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane, gdy natomiast nie jest zabudowana to jest ono odrębnym obiektem budowlanym. Taki pogląd zaprezentował Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 19 kwietnia 2012 r. w sprawie II OSK 187/11 (LEX nr 1219078), w którym stwierdził, że ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem budowlanym, zaś niezabudowanej - obiektem budowlanym (tak też NSA w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 r. w sprawie II OSK 2314/10, dostępne na http://: orzeczenia.nsa.gov.pl)
Innymi słowy dla przyjęcia, że ogrodzenie stanowi urządzenie budowlane niezbędne jest ażeby jego realizacja związana była z istniejącym obiektem budowlanym albo ażeby było objęte takim zamierzeniem inwestycyjnym. W tym ostatnim wypadku winno być uwzględnione w zatwierdzonym projekcie architektoniczno – budowlanym.
Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Z poczynionych przez organ, a nie kwestionowanych w tej części przez żadną ze stron postępowania ustaleń wynika, że przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane w 2006 r. Jednocześnie poczynione przez organ ustalenia faktyczne nie pozwalają na przyjęcie, że w tej dacie działka nr [...] była zabudowana lub ażeby wydano dla niej decyzję udzielająca pozwolenia na budowę. Takie decyzje zostały wydane, jak wskazuje organ dopiero w 2007 r. (decyzja zatwierdzająca projekt budowlany z dnia [...] lipca 2007 r. oraz zatwierdzająca projekt zamienny z dnia [...] grudnia 2007 r.). A zatem żadną miarą nie można uznać za prawidłowe stanowiska organu odwoławczego, iż przedmiotowe ogrodzenie należało potraktować jako urządzenie budowlane, a w konsekwencji, że winny mieć do niego zastosowanie przepisy art. 50 – 51 ustawy – Prawo budowlane.
W tym stanie rzeczy jako nietrafne należało ocenić twierdzenie organu odwoławczego, iż doprowadzenie ogrodzenia do stanu zgodnego z prawem winno nastąpić poprzez nałożenie na inwestora stosownych obowiązków w oparciu o art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, zamiast w oparciu o art. 49b tego prawa. Konsekwentnie należało uznać, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. albowiem brak jest uzasadnienia do twierdzenia organu, że istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że nawet gdyby uznać, iż przedmiotowe ogrodzenie stanowiło urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 omawianego Prawa to i tak należałoby przyjąć, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. Skoro bowiem – w ocenie organu – w niniejszej sprawie winny mieć zastosowanie inne przepisy niż te, które zastosował organ pierwszej instancji to w konsekwencji w tym zakresie postępowanie winno zostać umorzone, a organ powinien był wszcząć nowe postępowanie w oparciu o właściwe przepisy. Nie ulega wszak wątpliwości, że oba te postępowania wzajemnie się wykluczają, co oznacza, że jeśli organ stwierdzi wadliwość zastosowanych przepisów prawnych postępowanie takie winien umorzyć, a w dalszej kolejności podjąć działania we właściwym trybie.
Powyższe również uzasadnia twierdzenie, że organ w sposób wadliwy uznał, że wydanie decyzji wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przyjęcie bowiem za prawidłowe stanowiska organu odwoławczego, co do zakwalifikowania ogrodzenia jako urządzenia budowlanego winno skutkować wydaniem decyzji w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.
W tym stanie rzeczy – uznając, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania – art. 138 § 2 k.p.a. należało ją wyeliminować z obrotu prawnego.
Rozpoznając ponownie odwołanie [...] organ związany będzie wskazaną wyżej oceną prawną oraz oceną zawartą w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 lutego 2008 r. w sprawie VII SA/Wa 2249/07. Dodatkowo organ odwoławczy winien wziąć pod uwagę, że – jak wynika z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji - przyczyną, dla której PINB nakazał rozbiórkę ogrodzenia jest niewykonanie przez inwestora postanowienia Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. Nie negując faktu, że postanowienie to w dalszym ciągu pozostaje w obrocie prawnym rzeczą organu odwoławczego będzie ocenić, czy jego niewykonanie może stanowić podstawę do nakazania rozbiórki w sytuacji zmiany stanu prawnego po dacie jego wydania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. art. 145 § 1 pkt 1 lit c oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270) Sąd orzekł jak w sentencji.