Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., znak: [...] Minister Finansów działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm., dalej jako "O.p.") oraz art. 2 ust. 6 w związku z art. 8, art. 2 ust. 1 pkt 5 i art. 30 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej jako "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez P. K. (dalej: "skarżący") od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji rozstrzygającą, że przedstawiona we wniosku gra jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Dnia [...] września 2012 r. do organu wpłynął wniosek o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy proponowana przez skarżącego gra pokera w odmianie Texas Holdem, która ma być urządzana przez skarżącego w trakcie zawodów organizowanych przez Fundację R. M. R.[...], jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Skarżący wyjaśnił, iż w ramach organizowanych przez Fundację R. M. R. [...] zawodów łamigłówkowych, zamierza zorganizować rundę rozgrywek opartą na grze pokera w odmianie Texas Holdem. W zawodach mogliby uczestniczyć wszyscy chętni, którzy wpłaciliby wpisowe. Przewidziane były również nagrody, które pochodziłyby w części z wpisowego oraz ze środków pochodzących od sponsorów. W ramach zawodów uczestnicy mieli być podzieleni na drużyny. Organizatorowi zawodów miał być znany rozkład kart w rozdaniu. Przebieg gry oparty miał być na grze pokera Texas Holdem, jednakże z pewnymi jego modyfikacjami.
A mianowicie na każdym stole byłaby dokładnie taka sama talia kart (karty w tej samej kolejności układane przez organizatora). Przy każdym stole byłby jeden reprezentant każdej drużyny (drużyny występowałyby w tej samej kolejności 1, 2, 3..., zgodnie ze wskazówkami zegara). Przy pierwszym stole karty rozdawano by startując od zawodnika nr 1, przy drugim - zawodnika nr 2 itd. Każda drużyna przy każdym stole miałaby zatem dokładnie inną rękę. Na podstawie wyników uzyskanych przy każdym stole (zwycięzca otrzymuje maksymalną liczbę punktów, drugie miejsce mniej itd.). Punkty sumuje się tak, aby wyłonić zwycięską drużynę. Każdemu członkowi zwycięskiej drużyny przyznaje się określoną liczbę punktów, członkowi drużyny, która zajęła drugie miejsce mniej itd.
Skarżący zauważył, że Szwajcarski Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 20 maja 2010 r. wskazał, że gra pokera opiera się w przeważającej mierze na rozdaniu kart i w związku z tym zaproponowana w ramach zawodów gra nie jest typową grą pokera z nieznanym rozdaniem kart i jako taka nie podlega ustawie o grach hazardowych.
Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] Minister Finansów, działając na podstawie art. 207 O.p. oraz art. 2 ust. 6 w związku z ust. 1 pkt 5 u.g.h., rozstrzygnął, że gra opisana we wniosku jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.
We wniesionym odwołaniu skarżący podniósł, iż wprowadzone przez niego modyfikacje gry, polegające na wyeliminowaniu losowości w rozdawaniu kart, powodują, że błędem jest nazwanie tej gry pokerem natomiast w swym wniosku strona posługuje się określeniem Poker w odmianie Texas Holdem jedynie w celu bardziej dokładnego opisania proponowanej gry. Zwróciła uwagę że zarówno w świadomości ludzkiej jak i w opinii Szwajcarskiego Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 maja 2010 r. nr 2C 694/2009 nieodłącznym elementem gry w pokera jest losowość rozdania kart. Zatem gra, która powstaje po modyfikacji polegającej na wyeliminowaniu losowości nie może być po prostu nazwana pokerem. Skarżący wniósł o ponowne rozpatrzenie, czy proponowana gra jest grą losową w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.
Rozpoznając ponownie sprawę, wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] listopada 2012 r. Przytoczył treść przepisów art. 2 ust. 1 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Uzasadniając wskazał - wbrew twierdzeniom skarżącego - iż proponowana do wprowadzenia modyfikacja do gry poker polegająca na zmianie sposobu rozdawania kart, nie powoduje, że gra w karty poker, w opisanej we wniosku odmianie Texas Holdem, przestaje być grą w karty poker w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zauważył, iż wydając w dniu [...] listopada 2012 r. kwestionowaną przez skarżącego decyzję, organ wziął pod uwagę zasady gry podlegającej rozstrzygnięciu. Podniósł, iż wprowadzona przez skarżącego modyfikacja nie powoduje w konsekwencji, wbrew jego twierdzeniom, wyeliminowania czynnika przypadkowości, gracz bowiem nie ma wpływu na to jakie karty otrzyma.
Wynik gry opisanej w kwestionowanej przez skarżącego decyzji zależy w szczególności od przypadku, bowiem gra polega na rozdaniu kart, na które gracz nie ma żadnego wpływu (pogląd powyższy potwierdza - zadaniem organu - wyrok z dnia 18 kwietnia 2011 r. sygn. VI SA/Wa 2025/10). Wprowadzone przez skarżącego modyfikacje polegające na ułożeniu przez organizatora kart, przy każdym stole do gry, talii kart w tej samej kolejności, nie powodują niwelacji elementu przypadkowości gry. Przypadkowe bowiem jest ułożenie talii "wzorcowej" tj. ułożenia kart przy jednym ze stołów, które to ułożenie powielane jest przy pozostałych stołach do gry. Organ wskazał, iż stoi na stanowisku, że art. 2 ust. 1 w kontekście art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych grą losową w rozumieniu art. 2 ust 1 ustawy jest każda gra wymieniona enumeratywnie w katalogu gier losowych nazwanych, zamieszczonym w przepisie art. 2 ust. 1 pkt 1-11 oraz gra, która nie została zawarta w tym katalogu, a która posiada cechy gry losowej określone w zdaniu pierwszym art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, determinujące uznanie gry posiadającej te cechy za grę losową.
Minister Finansów zauważył, iż wniosek skarżącego dotyczył gry w karty poker w odmianie Texas Holdem, która to gra znajduje się w katalogu gier losowych zawartym w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Jednocześnie podkreślił, iż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje, aby kwalifikacja gry w karty poker jako gry losowej możliwa była dopiero w sytuacji, gdy jej wynik zależeć będzie tylko i wyłącznie od przypadku. Zawarte w ustawowej definicji tej gry sformułowanie "wynik w szczególności zależy od przypadku" oznacza, iż wynik gry losowej nie musi zależeć wyłącznie od przypadku. Może być zależny również od innych czynników/warunków. Oceniając mechanizm wyłaniania laureatów w grze poker, polegający na nagradzaniu zwycięzców poszczególnych gier lub turnieju, wskazał, że obowiązek spełnienia przez uczestników dodatkowych warunków lub wykazania się szczególnymi umiejętnościami nie powoduje, że rozstrzygnięcie (wynik) traci charakter losowy. W grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.
Minister Finansów odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych, cytując fragmenty wyroków WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., VI SA/Wa 1000/06 oraz 18 kwietnia 2011 r. VI SA/Wa 2025/10, jak i wyroku NSA z dnia 14 lipca 2011 r.
II GSK 714/10. Podkreślił, iż z uwagi na fakt, że proponowana przez skarżącego odmiana gry stanowi grę losową to objęta jest ona zakazem reklamy i promocji, o którym mowa w art. 29 ustawy o grach hazardowych.
Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się skarżący, który pismem z dnia [...] lutego 2013 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Zarzucił jej naruszenie przepisów prawa materialnego, dające podstawę wznowienia postępowania administracyjnego. Uzasadniając skarżący wskazał, iż – w jego ocenie – opisana i proponowana prze niego gra nie jest gra losową. W dalszej części skargi powtórzył opis i zasady planowanego przedsięwzięcia.
W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie. Podniósł, iż zarzuty przedstawione przez skarżącego są nieuzasadnione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Wskazał, iż zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, jak i Minister Finansów dokonał prawidłowej wykładni przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mających zastosowanie w niniejszej sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje
Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.
Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r., poz. 270, z zm.; zwaną dalej "p.p.s.a.").
Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.
Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję tegoż organu z dnia [...] listopada 2012 r., którą organ orzekł, że przedstawiona we wniosku skarżącego gra jest grą losową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
W złożonej skardze skarżący przede wszystkim podnosi, że gra określona przez niego jako "łamigłówka optymalizacyjna" jest taką modyfikacją gry poker w odmianie Texas Holdem, która powoduje całkowite uniezależnienie wyniku gry od przypadkowości rozdania kart, a w konsekwencji wyeliminowanie elementu losowości rozdania kart. Skarżący twierdzi, że wynik osiągnięty na danym stole jest zależny od rozdania kart, ale nie jest wynikiem gry. Wynikiem jest porównanie osiągniętego rezultatu z pozostałymi stołami, na których dokonuje się gry, dokładnie tymi samymi kartami. Także zwycięzca na danym stole nie musi być w zwycięskiej drużynie, gdyż to jest wynikiem porównania wszystkich stołów do gry. Wskutek takiego rozwiązania następuje usunięcie ryzyka losowości. Wynik gry zależy tylko i wyłącznie od przyjętych strategii drużyny oraz umiejętności poszczególnych graczy, a to - zdaniem skarżącego - oznacza, że nie można przyjąć, że gra ta jest grą losową.
Odnosząc się do powyższego należy przede wszystkim odwołać się do legalnej definicji gier losowych określonej w art. 2 ust. 1 u.g.h. stosownie do której grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. W powołanym przepisie gry takie (ich rodzaje) zostały enumeratywnie wymienione w pkt 1-11, przy czym w pkt 5 tegoż wyliczenia wymieniono gry w karty: black jack, poker, baccarat.
Zgodnie z treścią powołanego przepisu uznać należy, że w myśl u.g.h. na pojęcie gier losowych składają się następujące cechy:
- 1) losowość (przypadkowość);
- 2) majątkowy (pieniężny lub rzeczowy) charakter wygranych;
- 3) określony regulamin danej gry akceptowany przez jej uczestników.
Pomiędzy stronami tj. organem i skarżącym dwie z ww. cech proponowanego przedsięwzięcia są niesporne tj. oparcie proponowanej gry na ustalonym przez organizatora regulaminie oraz majątkowy charakter wygranych (z wpisowego od uczestników bądź nagrody ufundowane przez sponsorów). Kwestią najbardziej dyskusyjną jest losowy charakter gry, której wynik, zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h.,
"w szczególności zależy od przypadku".
W tej kwestii Sąd podziela ocenę organu, że wprowadzone przez skarżącego modyfikacje nie powodują w konsekwencji wyeliminowania czynnika przypadkowości. Wynik gry określonej w skardze jako "łamigłówka optymalizacyjna" zależy w szczególności od przypadku, bowiem wprowadzone przez skarżącego modyfikacje polegające na ułożeniu przez organizatora kart przy każdym stole do gry, talii kart w tej samej kolejności, nie powoduje niwelacji elementu przypadkowości gry. Przypadkowe (tj. losowe) jest bowiem ułożenie talii "wzorcowej" tj. ułożenia kart przy jednym ze stołów, które to ułożenie powielane jest przy pozostałych stołach do gry.
Sąd rozpoznający niniejszą sprawę (poza sędzią który zgłosił zdanie odrębne) podziela utrwalony w orzecznictwie pogląd, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy. W tym zakresie skład orzekający Sądu powołuje wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1000/06, utrzymanym w mocy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2007 r., sygn. akt. II GSK 87/07. Na podstawie przywołanych orzeczeń uznano, że dla oceny losowości danego przedsięwzięcia istotne są także elementy inne niż wynik gry. Za element taki uznać należy np. dobór zestawu kart w wyniku ich rozdania poszczególnym uczestnikom gry. W każdym współzawodnictwie pomyślny wynik zależy, z jednej strony od prawidłowych działań uczestnika i jednocześnie od gorszych (mniej prawidłowych) działań innych uczestników.
Nie świadczy to jednak o losowości wyniku, który zależy przede wszystkim od umiejętności zawodnika. Zawodnik, który nie popełni żadnego błędu - zawsze wygrywa, jeżeli inny zawodnik popełni choć jeden błąd. Jeżeli wynik jest taki sam, następuje remis lub dogrywka. Tak jest we wszelkich współzawodnictwach w sporcie, brydżu, ubieganiu się o stanowiska konkursowe itp. Wynik takiego współzawodnictwa nie zależy jednak od przypadku w rozumieniu ustawy o grach, bowiem zależy przede wszystkim od umiejętności graczy. Pojęcie umiejętności i przypadku należy zaś sobie przeciwstawić w tym znaczeniu, że jeżeli wynik zależy od okoliczności zależnych od gracza: umiejętności, sprawności czy wiedzy, to nie zależy od przypadku, który z założenia jest poza zasięgiem wpływów gracza.
W rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu, organ zasadnie uznał, iż gra określana przez skarżącego jako "łamigłówka optymalizacyjna" jest grą losową, bowiem jej wynik zależy w szczególności od przypadku, gdyż gra polega na rozdaniu kart, na które gracz nie ma żadnego wpływu. Wynik tej gry zależy zatem nie tylko od działania gracza, które nie są w stanie wyeliminować przypadku (z założenia), ani też od działań pozostałych uczestników, na które gracz nie ma wpływu.
Sąd zgadza się również z oceną, że w grach, w których jeden z etapów zależy od przypadku, również wynik całej gry zależy od przypadku, a w konsekwencji gra ma charakter losowy.
Mając powyższe na względzie skarga jako niezasadna została oddalona na podstawie art. 151 p.p.s.a.
Zdanie Odrębne
sędziego WSA Cezarego Kosterna od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 3 lipca 2013 r. w sprawie sygn. akt VIII SA/Wa 307/13
Nie zgadzam się ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przedstawionym w wyroku, zgodnie z którym przypadkowy sposób rozdania kart w talii "wzorcowej" (powielony we wszystkich rozdaniach na wszystkich stołach) przesądza o tym, że zaprezentowana we wniosku skarżącego gra ma charakter gry losowej.
Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zmianami) grami losowymi są gry spełniające łącznie wszystkie trzy kryteria wymienione w tym przepisie, to jest gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, o warunkach określonych regulaminem, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Spełnienie przez zaproponowaną we wniosku grę pierwszych dwóch kryteriów jest poza sporem – ma to być gra o wygranie pieniężne, jej reguły określa regulamin. Jednak w mojej ocenie przedstawiona gra nie spełnia kryterium trzeciego, to jest jej wynik nie zależy w szczególności od przypadku.
Użycie w wymienionym przepisie słów: "w szczególności" należy interpretować w ten sposób, że dla wyniku gry uznawanej za losową przypadek (losowość) ma znaczenie szczególnie doniosłe. Pominięcie tych słów sprawiałoby, że w zasadzie niemal każdą rozgrywkę sportową można by uznać za grę losową, bowiem we wszystkich rozgrywkach mniejsze znaczenie (jak np. w szachach – chociażby niedyspozycja zdrowotna) lub nawet istotne znaczenie (np. w skokach narciarskich – zmienne warunki pogodowe) odgrywa czynnik losowy.
Dlatego też dla uznania gry za grę losową w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koniecznym jest, by losowość miała decydujący wpływ na wynik rozgrywki. Z przedstawionego opisu gry wynika, że drużyny mają stworzone takie same warunki gry – na każdym stole do dyspozycji graczy pozostaje identyczny zestaw kart, przy czym każdy z zawodników danej drużyny dysponuje na każdym ze stołów odpowiednio innym zestawem z przydzielanych każdemu z graczy na stole. W sumie każda z drużyn prowadzi rozgrywkę dokładnie na takich samych zestawach kart.
Zatem dochodzi do swoistej gry porównawczej, gdzie o ostatecznym wyniku decyduje suma umiejętności graczy z drużyny polegających na wykorzystaniu rachunku prawdopodobieństwa (jakie jest prawdopodobieństwo, że inni gracze mogą mieć lepszy układ kart przy uwzględnieniu wyłożonych na stole - najpierw 3, później 4 i w końcu 5 kart odkrytych i dwóch zakrytych trzymanych przez każdego z graczy), oraz umiejętności aktorskich i psychologicznych przy ocenie zachowań innych graczy i odpowiedniego kształtowania własnego wizerunku w oczach przeciwników. Umiejętności te sprawiają, że poszczególne drużyny (czy zawodnicy) potrafią wykorzystać takie same zestawy kart lepiej niż inni. W tej sytuacji, dla wyniku gry nie ma znaczenia, czy "wzorcowy" układ kart odzwierciedlony na każdym ze stołów w danej rundzie został stworzony losowo przez zwykłe potasowanie i rozdanie kart, czy też według dowolnych reguł ułożony przez organizatora (jurora), byleby tylko ten rozkład nie był znany graczom w trakcie gry.
O zakwalifikowaniu zaproponowanej gry do gry losowej odpowiadającej definicji z art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może też przesądzać fakt, że ma być oparta na regułach gry poker Texas Holdem. Na marginesie należy zauważyć, że ustawodawca używając w ustawie pojęcia "poker" nie zdefiniował w żaden sposób tej gry, ani nie opisał jej reguł. Tymczasem popularna w Polsce odmiana pokera pięciokartowego (gdzie gracze dysponują cały czas pięciokartowym zestawem kart niewidocznych dla pozostałych graczy) jest zasadniczo różna od pokera Texas Holdem. Gra logiczna wykorzystująca zasady popularnej gry hazardowej (losowej) nie staje się z samego tylko tego powodu grą losową, jeśli dla wyniku rozgrywki losowość nie ma charakteru decydującego, gdyż wtedy nie spełnia ona opisanego w art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych warunku, to znaczy jej wynik nie zależy w szczególności od przypadku.