Uzasadnienie
Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe utrzymanie czystości i transportu wewnętrznego w obiektach SPZOZ w Mińsku Mazowieckim”
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 15 lipca 2016 roku pod numerem 2016/S 135-243536.
5 września 2016 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie złożone przez wykonawcę DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy wobec czynności
Zamawiającego polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, zapisów umowy dotyczących podwykonawstwa oraz zaniechania odpowiedzi na zadane pytania i załączenia niezbędnych dokumentów do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia mających wpływ na kalkulację oferty, tj. od postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
− naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
− naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy przez zaniechanie udzielenia merytorycznej odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił
Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
− naruszenie art. 36a ust. 1 ustawy przez wprowadzenie ograniczenia podwykonawstwa,
− naruszenie art. 7 ust. l w zw. z art. 29 ust 1 i 2 ustawy w zw. z art. 231 ustawy Kodeks pracy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i skalkulowanie oferty, tj. poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia; Wykonawcy z treści SIWZ nie mogą bowiem uzyskać informacji pozwalających im na przygotowanie oferty w taki sposób, aby uzyskać ofertę jak najbardziej korzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:
− modyfikacje treści SIWZ przez wprowadzenie postanowienia: Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców,
− wykreślenie z pkt 6 postanowień umowy: Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie:
6.1.1 dbałości o tereny zewnętrzne, 6.1.2 mycie okien.
− załączenie do SIWZ niezbędnych danych dotyczących przejęcia pracowników w trybie art. 231 ustawy Kodeks pracy, lub udzielenie odpowiedzi na pytania zadane
Zamawiającemu w dniu 21 lipca 2016r. odnoszące się do przejęcia pracowników w trybie art. 231 ustawy Kodeks pracy.
Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania na swojej stronie internetowej w dniu 5 września 2016 roku.
W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie
Odwołującego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.
W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.
Izba ustaliła:
Na podstawie przesłanej do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej kserokopii dokumentacji, co jest zgodne z twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2016 roku udzielił wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia i na stronie 27 odpowiedział na pytanie:
Czy Zamawiający dopuści podwykonawstwo także na inne zakresy przedmiotowego zamówienia, a nie tylko na „ dbałość o tereny zewnętrzne ” i „ mycie okien ”? Na str. 4 SIWZ
Zamawiający podaje: „ wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do
SIWZ. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców” nie zawężając zakresu, zaś w umowie (zał. 10) pojawia się jedynie ww. mycie okien i dbałość o tereny zewnętrzne
Odp.: Zgodnie z zapisami SIWZ i projektem umowy.
W postanowieniach SWIZ i projekcie umowy Zamawiający wskazał:
W części III – opis przedmiotu zamówienia pkt 6: Informacja na temat możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcom:
Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców
W załączniku nr 10 do SWIZ – umowa (wzór) Zamawiający podał:
- Podwykonawcy.
6.1. Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie:
6.1.1.dbałości o tereny zewnętrzne, 6.1.2.mycie okien.
W odpowiedzi na pytanie (str.28 pisma z dnia 26 sierpnia 2016 roku):
Czy wraz Z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23? KP? Jeżeli tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania.
- Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo?
- Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy?
- Czy wśród osób przewidzianych do przejęcia są osoby przebywające na urlopach macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to ile osób i do kiedy?
- Prosimy o podanie terminów ważności badań lekarskich (dat do kiedy) poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia.
- Prosimy o jednoznaczne wskazanie czy w stosunku do przejmowanych pracowników zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy.
- Prosimy O przesłanie kopii wszystkich aktualnych Regulaminów, Układu Pracy, postanowień (w tym Regulaminu Pracy, Wynagradzania, Układu Zbiorowego pracy,
Regulaminu Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, Regulaminu Funduszu mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających Zastosowanie w stosunku do przejmowanych pracowników. Jedynie dogłębna analiza tych dokumentów pozwoli na prawidłowe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu,
- W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy?
- Prosimy o wskazanie ilu pracowników z przewidzianych do przekazania kolejnemu wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego.
- Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub zakończenia kontraktu?
- Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12.l2.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z późn, zm-)?
- Czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12.12.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z póżn. zm.) Zamawiający bądź obecny wykonawca wypłacił wszystkie wymagane kwoty?
- Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia na podstawie ustawy z dnia 22,07,2006r, o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149 poz. 1076)?
- W jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie ustawy z dnia 22.07.200ór. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U, nr 149, poz. 1076)?
- Czy pracownikom wypłacone zostały wszystkie wymagane kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22,07,2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149* poz. 1076)?
- Czy pracownikom wypowiedziano warunki umów o pracę w części dotyczącej wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione?
- Czy w stosunku do Zamawiającego toczą się postępowania sądowe wszczęte przez pracowników przewidzianych do przejęcia? Jeśli tak, prosimy o podanie wykazu spraw ze wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym Znajduje się sprawa.
- Czy istniej jakiekolwiek porozumienie, umowa, pakiet socjalny zawarty ze związkami zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązał się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzeń* także w przypadku przejęcia tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami uniemożliwiającymi nowemu pracodawcy modyfikację treści ich stosunków pracy?
- Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane zobowiązania w stosunku do przekazywanych pracowników? Jeśli tak* z jakiego tytułu i w jakiej kwocie?
- Ilu pracowników nabędzie uprawnień do odpraw emerytalnych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości przysługujących odpraw.
- Ilu pracowników nabędzie uprawnień do nagród jubileuszowych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokość przysługujących nagród.
- Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie funkcje te osoby pełnią w Związkach?
- Prosimy o przedstawienie wykazu wykorzystania urlopów za rok 2015 t. na poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności
- Prosimy o podanie wysokości wynagrodzeń zasadniczych brutto poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia, kosztów ZUS pracodawcy, premii, dodatków do wynagrodzeń.
- Czy w związku z koniecznością przejęcia pracowników na podst. Art. 237 KP nowy
Wykonawca przez i po zakończeniu okresu gwarancyjnego będzie mógł zmienić warunki pracy oraz miejsce pracy pracownikowi?
- Prosimy o wyszczególnienie osób, które obecnie znajdują się w wieku ochronnym
/przedemerytalnym?
- Prosimy o wyszczególnienie osób, które zatrudnione są z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju?
- Prosimy o podanie zapisów znajdujących się w umowach o pracę pracowników dedykowanych do przejęcia, dotyczących dodatków do wynagrodzeń np. premia regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.?
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Pracownicy odpowiedzialni za usługę sprzątania zostali przekazani w 2013 roku na podstawie art. 23’ KP i obecnie nie są naszymi pracownikami. Zamawiający nie posiada informacji kadrowo płacowych na temat pracowników zatrudnianych przez obecnego
Wykonawcę.
Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm; dalej „ustawy”)
Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania - postanowienia dotyczące zakresu podwykonawstwa jak również niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników - znane były Odwołującemu od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej i publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 15 lipca 2016 roku. Tym samym zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników mijał w dniu 25 lipca 2016 roku. Izba podkreśla, że udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały zmiany postanowień SWIZ w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również nie wprowadziły żadnych zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu wskazywanego przejęcia pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy.
Jeżeli Odwołujący chciał kwestionować dopuszczony przez Zamawiającego zakres pełnomocnictwa oraz opis przedmiotu zamówienia winien był to uczynić w czasie określonym ustawą. Termin na wnoszenie środka ochrony prawnej w zakresie postanowień zawartych w dokumentacji postępowania nie zostaje przywrócony w wyniku złożenia wcześniej do Zamawiającego wniosków (pytań). Odwołanie, w terminie w jakim zostało złożone, mogłoby zostać skutecznie złożone jedynie wtedy, gdy Zamawiający zmieniłby treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. W związku z brakiem postanowień zmieniających Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia – brak zmiany zakresu podwykonawstwa oraz niewprowadzanie do dokumentacji jakichkolwiek informacji na temat przejęcia pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy – upłynął termin na wniesienie odwołania.
Izba podkreśla, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutów odwołania nakierunkowana jest na wykazanie wadliwości zawartych w dokumentacji postępowania kwestionowanych postanowień, tym samym w ocenie Izby zarzuty odwołania nakierunkowane są na postawienia dokumentacji, i nie sposób inaczej tego rozumieć, bowiem nie uległo zmianie nic w postanowieniach dokumentacji, co kwestionowane jest przez Odwołującego. Podniesienie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy skierowane jest w swym faktycznym uzasadnieniu w zasadzie przeciwko brzmieniu Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, której postanowienia wcześniej były przedmiotem udzielonych wyjaśnień i co najważniejsze nie zmieniły swej treści.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:………………………………