Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 15 września 2016 r., sygn. akt KIO 1650/16

Uzasadnienie

Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Mińsku Mazowieckim prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Kompleksowe utrzymanie czystości i transportu wewnętrznego w obiektach SPZOZ w Mińsku Mazowieckim”

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dniu 15 lipca 2016 roku pod numerem 2016/S 135-243536.

5 września 2016 roku wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby odwołanie złożone przez wykonawcę DGP Clean Partner Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy wobec czynności Zamawiającego polegających na dokonaniu nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia, zapisów umowy dotyczących podwykonawstwa oraz zaniechania odpowiedzi na zadane pytania i załączenia niezbędnych dokumentów do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia mających wpływ na kalkulację oferty, tj. od postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. − naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców przy formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
2. − naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy przez zaniechanie udzielenia merytorycznej odpowiedzi na złożone w postępowaniu pytania, przez co Zamawiający uniemożliwił Wykonawcom złożenie rzetelnie skalkulowanych ofert;
3. − naruszenie art. 36a ust. 1 ustawy przez wprowadzenie ograniczenia podwykonawstwa,
4. − naruszenie art. 7 ust. l w zw. z art. 29 ust 1 i 2 ustawy w zw. z art. 231 ustawy Kodeks pracy przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń oraz w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie i skalkulowanie oferty, tj. poprzez wadliwy opis przedmiotu zamówienia; Wykonawcy z treści SIWZ nie mogą bowiem uzyskać informacji pozwalających im na przygotowanie oferty w taki sposób, aby uzyskać ofertę jak najbardziej korzystniejszą.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania:

1. − modyfikacje treści SIWZ przez wprowadzenie postanowienia: Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców,
2. − wykreślenie z pkt 6 postanowień umowy: Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie:

6.1.1 dbałości o tereny zewnętrzne, 6.1.2 mycie okien.

1. − załączenie do SIWZ niezbędnych danych dotyczących przejęcia pracowników w trybie art. 231 ustawy Kodeks pracy, lub udzielenie odpowiedzi na pytania zadane Zamawiającemu w dniu 21 lipca 2016r. odnoszące się do przejęcia pracowników w trybie art. 231 ustawy Kodeks pracy.

Zamawiający zamieścił informację o wniesieniu odwołania na swojej stronie internetowej w dniu 5 września 2016 roku.

W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz Hospital System Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszających przystąpienie do postępoania odwoławczego po stronie Odwołującego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.

W dniu 7 września 2016 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępoania odwoławczego wykonawcy „IZAN+” Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego – Izba dopuściła wykonawcę do postępoania odwoławczego.

Izba ustaliła:

Na podstawie przesłanej do Prezesa Krajowej Izby odwoławczej kserokopii dokumentacji, co jest zgodne z twierdzeniami zawartymi w treści odwołania, Zamawiający w dniu 26 sierpnia 2016 roku udzielił wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i na stronie 27 odpowiedział na pytanie:

Czy Zamawiający dopuści podwykonawstwo także na inne zakresy przedmiotowego zamówienia, a nie tylko na „ dbałość o tereny zewnętrzne ” i „ mycie okien ”? Na str. 4 SIWZ Zamawiający podaje: „ wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców” nie zawężając zakresu, zaś w umowie (zał. 10) pojawia się jedynie ww. mycie okien i dbałość o tereny zewnętrzne

Odp.: Zgodnie z zapisami SIWZ i projektem umowy.

W postanowieniach SWIZ i projekcie umowy Zamawiający wskazał:

W części III – opis przedmiotu zamówienia pkt 6: Informacja na temat możliwości powierzenia przez wykonawcę wykonania części zamówienia podwykonawcom:

Wykonawca może powierzyć wykonanie części niniejszego zamówienia podwykonawcom zgodnie z zapisami wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. W takim przypadku zobowiązany jest do: wykazania w formularzu ofertowym części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz do podania nazw (firm) podwykonawców

W załączniku nr 10 do SWIZ – umowa (wzór) Zamawiający podał:

1. 6. Podwykonawcy.
2. 6.1. Zamawiający dopuszcza wykonanie umowy przez podwykonawców w zakresie:

6.1.1.dbałości o tereny zewnętrzne, 6.1.2.mycie okien.

W odpowiedzi na pytanie (str.28 pisma z dnia 26 sierpnia 2016 roku):

Czy wraz Z przejęciem usługi wykonawca przejmie pracowników w trybie art. 23? KP? Jeżeli tak, to prosimy o odpowiedź na następujące pytania.

1. 1. Na podstawie jakiego rodzaju umowy o pracę są zatrudnieni przejmowani pracownicy? Ile osób i do kiedy ma zawarte umowy o pracę na czas określony / na zastępstwo?
2. 2. Ile osób przebywa na długich zwolnieniach lekarskich (powyżej 30 dni) i do kiedy?
3. 3. Czy wśród osób przewidzianych do przejęcia są osoby przebywające na urlopach macierzyńskich, wychowawczych, bezpłatnych, świadczeniach rehabilitacyjnych? Jeśli tak to ile osób i do kiedy?
4. 4. Prosimy o podanie terminów ważności badań lekarskich (dat do kiedy) poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia.
5. 5. Prosimy o jednoznaczne wskazanie czy w stosunku do przejmowanych pracowników zastosowanie ma Regulamin Wynagradzania czy Układ Zbiorowy pracy.
6. 6. Prosimy O przesłanie kopii wszystkich aktualnych Regulaminów, Układu Pracy, postanowień (w tym Regulaminu Pracy, Wynagradzania, Układu Zbiorowego pracy, Regulaminu Zakładowego Funduszu Świadczeń Socjalnych, Regulaminu Funduszu mającego zastosowanie w stosunku do osób niepełnosprawnych) mających Zastosowanie w stosunku do przejmowanych pracowników. Jedynie dogłębna analiza tych dokumentów pozwoli na prawidłowe skalkulowanie kosztów wynagrodzeń pracowników podlegających przejęciu,
7. 7. W jakich systemach czasu pracy zatrudnieni są poszczególni pracownicy?
8. 8. Prosimy o wskazanie ilu pracowników z przewidzianych do przekazania kolejnemu wykonawcy jest byłymi pracownikami Zamawiającego.
9. 9. Czy Zamawiający zobowiązuje się do przejęcia pracowników w przypadku rozwiązania lub zakończenia kontraktu?
10. 10. Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do dodatkowego wynagrodzenia rocznego wynikającego z ustawy z dnia 12.l2.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z późn, zm-)?
11. 11. Czy z tytułu ewentualnych zaległości wynikających z ustawy z dnia 12.12.1997r. o dodatkowym wynagrodzeniu rocznym dla pracowników jednostek sfery budżetowej (Dz. U. nr 160, poz. 1080 z póżn. zm.) Zamawiający bądź obecny wykonawca wypłacił wszystkie wymagane kwoty?
12. 12. Czy przejmowanym pracownikom przysługuje uprawnienie do podwyżki wynagrodzenia na podstawie ustawy z dnia 22,07,2006r, o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149 poz. 1076)?
13. 13. W jakiej wysokości przysługują poszczególnym pracownikom podwyżki na podstawie ustawy z dnia 22.07.200ór. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U, nr 149, poz. 1076)?
14. 14. Czy pracownikom wypłacone zostały wszystkie wymagane kwoty z tytułu podwyżek na podstawie ustawy z dnia 22,07,2006r. o przekazaniu środków finansowych świadczeniodawcom na wzrost wynagrodzeń (Dz. U. nr 149* poz. 1076)?
15. 15. Czy pracownikom wypowiedziano warunki umów o pracę w części dotyczącej wynagrodzenia? Jeśli tak, to które składniki wynagrodzeń zostały zmienione?
16. 16. Czy w stosunku do Zamawiającego toczą się postępowania sądowe wszczęte przez pracowników przewidzianych do przejęcia? Jeśli tak, prosimy o podanie wykazu spraw ze wskazaniem wartości przedmiotu sporu, roszczenia pracowników i etapu, na którym Znajduje się sprawa.
17. 17. Czy istniej jakiekolwiek porozumienie, umowa, pakiet socjalny zawarty ze związkami zawodowymi, w którym pracodawca zobowiązał się do jakichkolwiek gwarancji w zakresie zatrudnienia pracowników lub wysokości ich wynagrodzeń* także w przypadku przejęcia tychże pracowników przez następnego pracodawcę? Czy pracownicy są objęci jakimikolwiek gwarancjami uniemożliwiającymi nowemu pracodawcy modyfikację treści ich stosunków pracy?
18. 18. Czy na dzień przejęcia będą jakiekolwiek nieuregulowane zobowiązania w stosunku do przekazywanych pracowników? Jeśli tak* z jakiego tytułu i w jakiej kwocie?
19. 19. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do odpraw emerytalnych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokości przysługujących odpraw.
20. 20. Ilu pracowników nabędzie uprawnień do nagród jubileuszowych w trakcie trwania kontraktu? Prosimy o podanie ilości osób w rozbiciu na poszczególne lata oraz wysokość przysługujących nagród.
21. 21. Ile osób ze wskazanych do przejęcia jest członami związków zawodowych (jakich)? Jakie funkcje te osoby pełnią w Związkach?
22. 22. Prosimy o przedstawienie wykazu wykorzystania urlopów za rok 2015 t. na poszczególnego pracownika z uwzględnieniem dodatkowych urlopów przysługujących pracownikom w związku z orzeczeniem o niepełnosprawności
23. 23. Prosimy o podanie wysokości wynagrodzeń zasadniczych brutto poszczególnych pracowników przewidzianych do przejęcia, kosztów ZUS pracodawcy, premii, dodatków do wynagrodzeń.
24. 24. Czy w związku z koniecznością przejęcia pracowników na podst. Art. 237 KP nowy Wykonawca przez i po zakończeniu okresu gwarancyjnego będzie mógł zmienić warunki pracy oraz miejsce pracy pracownikowi?
25. 25. Prosimy o wyszczególnienie osób, które obecnie znajdują się w wieku ochronnym /przedemerytalnym?
26. 26. Prosimy o wyszczególnienie osób, które zatrudnione są z orzeczonym stopniem niepełnosprawności wraz z określeniem jego rodzaju?
27. 27. Prosimy o podanie zapisów znajdujących się w umowach o pracę pracowników dedykowanych do przejęcia, dotyczących dodatków do wynagrodzeń np. premia regulaminowa, dodatek stażowych, dodatek funkcyjny, dodatek negocjacyjny itp.?

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:

Pracownicy odpowiedzialni za usługę sprzątania zostali przekazani w 2013 roku na podstawie art. 23’ KP i obecnie nie są naszymi pracownikami. Zamawiający nie posiada informacji kadrowo płacowych na temat pracowników zatrudnianych przez obecnego Wykonawcę.

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2015 poz. 2164 ze zm; dalej „ustawy”)

Przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej informacje stanowiące podstawę do wniesienia odwołania - postanowienia dotyczące zakresu podwykonawstwa jak również niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników - znane były Odwołującemu od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej i publikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego, tj. od dnia 15 lipca 2016 roku. Tym samym zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy termin na wniesienie odwołania w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również niewskazanie w opisie przedmiotu zamówienia żadnych informacji na temat przejęcia pracowników mijał w dniu 25 lipca 2016 roku.

Izba podkreśla, że udzielone odpowiedzi przez Zamawiającego nie spowodowały zmiany postanowień SWIZ w zakresie postanowień dotyczących podwykonawstwa jak również nie wprowadziły żadnych zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu wskazywanego przejęcia pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy.

Jeżeli Odwołujący chciał kwestionować dopuszczony przez Zamawiającego zakres pełnomocnictwa oraz opis przedmiotu zamówienia winien był to uczynić w czasie określonym ustawą. Termin na wnoszenie środka ochrony prawnej w zakresie postanowień zawartych w dokumentacji postępowania nie zostaje przywrócony w wyniku złożenia wcześniej do Zamawiającego wniosków (pytań). Odwołanie, w terminie w jakim zostało złożone, mogłoby zostać skutecznie złożone jedynie wtedy, gdy Zamawiający zmieniłby treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w wyniku udzielonych wyjaśnień. W związku z brakiem postanowień zmieniających Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia – brak zmiany zakresu podwykonawstwa oraz niewprowadzanie do dokumentacji jakichkolwiek informacji na temat przejęcia pracowników w trybie art. 231 Kodeksu pracy – upłynął termin na wniesienie odwołania.

Izba podkreśla, że argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zarzutów odwołania nakierunkowana jest na wykazanie wadliwości zawartych w dokumentacji postępowania kwestionowanych postanowień, tym samym w ocenie Izby zarzuty odwołania nakierunkowane są na postawienia dokumentacji, i nie sposób inaczej tego rozumieć, bowiem nie uległo zmianie nic w postanowieniach dokumentacji, co kwestionowane jest przez Odwołującego. Podniesienie zarzutu naruszenia art. 38 ust. 1 ustawy skierowane jest w swym faktycznym uzasadnieniu w zasadzie przeciwko brzmieniu Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, której postanowienia wcześniej były przedmiotem udzielonych wyjaśnień i co najważniejsze nie zmieniły swej treści.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 ust. 1 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 41, poz. 238).