Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczejz 26 października 2022 r., sygn. akt KIO 2667/22

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieo- graniczonego na „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nie- ruchomości zamieszkałych z terenu gminy Bliżyn oraz z Punktu Selektywnej Zbiórki Odpa- dów Komunalnych” zostało wszczęte ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Eu- ropejskiej z dnia 28 września 2022 roku pod numerem 2022/S 187-529685.

W dniu 10 października 2022 r. wykonawca MS-EKO spółka z ograniczoną odpowiedzialno- ścią z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełno- mocnika działającego na podstawie pełnomocnictw udzielonych w dniu 10 października 2022 r. przez prezesa zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 10 października 2022 r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. 1. art. 353¹ kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 oraz art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2022, poz. 1297 ze zm.) (dalej jako „ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach”) przez formułowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozło- żenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględ- niający rzeczywistych możliwości realizacji usługi i zakresu odpowiedzialności wykonawcy przez wadliwe odniesienie do art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz nałożenie na Wykonawcę odpowiedzialności za osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu (zgodnie z art. 3b ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), podczas gdy w warunkach realizacji usługi w Gminie Bliżyn jest to obiektywnie niemożliwe nawet przy dochowaniu najwyższej staranności ze strony wykonawcy (Zarzut 1); 2. art. 433 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 przez niezagwarantowanie mini- malnej wartości świadczenia wykonawcy (Zarzut 2);
2. 3. art. 353 (1) kc w zw. art. 99 ust. 1, 2, 4 i w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formuło- wanie wymagań niejednoznacznych w zakresie projektowanych postanowień umowy, po- nieważ nie wynikają z nich szczegółowe i konkretne zasady obsługi PSZOK, co uniemożliwia ocenę zakresu zobowiązań wykonawcy (Zarzut 3),
3. 4. art. 353¹ kc w zw. art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia, SWZ i postanowień umowy z przekrocze- niem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i rów- nowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rzeczywistych możliwości realizacji usługi w zakresie terminu realizacji usług, który został określony konkretnymi datami, braku określenia okresu przygotowawcze- go poprzedzającego rozpoczęcie świadczenia usług zapewniającego możliwość wykonania czynności przygotowawczych (Zarzut 4),
4. 5. art. 353¹ kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 iw zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formu- łowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rze- czywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację rekla- macji (Zarzut 5),
5. 6. art. 439 w zw. z art. 353 (1) kc i art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak uregulowania dodatkowo waloryzacji powiązanej z cenami paliwa jako jednego z kluczowych kosztów reali- zacji przedmiotu zamówienia, co w sytuacji znacznego wzrostu kosztów paliwa skutkuje przeniesieniem na Wykonawcę nadmiernych ryzyk związanych ze świadczeniem usługi (Za- rzut 6),
6. 7. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formu- łowanie postanowień umowy i dokumentów zamówienia z przekroczeniem granic swobody umów, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagi rozłożenia ryzyka kontraktowego między stronami oraz w sposób niejednoznaczny i nieuwzględniający rze- czywistych możliwości realizacji usługi przez wadliwe ustalenie terminu na realizację odbioru odpadów z PSZOK (Zarzut 7),
7. 8. art. 353 (1) kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie nadmiernych i niemożliwych do realizacji zasad kontroli prawidłowości segregacji (Zarzut 8),
8. 9. art. 353¹ kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez brak wyczerpującej regulacji dotyczącej ważenia pojazdów uwzględniającej także obiektywną możliwość realizacji usług (Zarzut 9),
9. 10. art. 353¹ kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jed- noznacznej regulacji w zakresie dokumentów ważenia przekazywanych zamawiającemu (Zarzut 10),
10. 11. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jed- noznacznej regulacji w zakresie wskazania terminu przedstawienia harmonogramu odbioru odpadów (Zarzut 11),
11. 12. art. 353¹ kc w zw. z art. 99 ust. 1 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez brak jed- noznacznej regulacji w zakresie wskazania terminu przekazania harmonogramu odbioru od- padów mieszkańcom (Zarzut 12),
12. 13. art. 353¹ kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formu- łowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasad- nione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie obowiązku przekazywania kart przekazania odpadów (wymaganie nadmiernej sprawozdawczości) (Zarzut 13),
13. 14. art. 353 (1) kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formu- łowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasad- nione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie obowiązku przekazywania sprawozdania z systemu monitoringu GPS (Zarzut 14),
14. 15. art. 353¹ kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 i w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 przez formu- łowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasad- nione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasady współżycia społecznego przez nałożenie w umowie obowiązku przeprowadzenia szkolenia dla sołtysów z potrzeby i zasad segregacji odpadów podczas gdy jest to pozace- nowe kryterium oceny ofert, a więc nieobowiązkowe (Zarzut 15),
15. 16. art. 99 ust. 1 oraz art. 240 w zw. z art. 16 przez formułowanie niejednoznacznego opisu kryterium pozacenowego w zakresie szkolenia dla sołtysów z potrzeby i zasad segre- gacji odpadów (Zarzut 16),
16. 17. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmier- ne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w spo- sób naruszający zasady współżycia społecznego przez ustalenie nadmiernego zakresu do- kumentów wymaganych do rozliczenia (Zarzut 17),
17. 18. art. 433 pkt 1 i 2, art. 353 1 kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nad- miernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy, bez po- wiązania z winą 2ykonawcy w zakresie kar umownych dotyczących art. 9x ustawy o utrzy- maniu czystości i porządku w gminach (Zarzut 18),
18. 19. art.433 pkt 1 i 2, art. 3531 kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nad- miernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą Wykonawcy w zakresie kary umownej dotyczącej przerw w odczycie GPS (Zarzut 19),
19. 20. art. 433 pkt 1 i 2, art. 353¹ kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania przez formułowa- nie kar umownych nadmiernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wyko- naniem umowy i bez powiązania z winą wykonawcy w zakresie kary umownej za błędne wa- żenie (Zarzut 20),
20. 21. art. 433 pkt 1 i 2, art. 353 (1) kc, art. 471 kc oraz art. 480 kc w zw. z art. 99 ust.1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej przez formułowanie kar umownych nad- miernych, niejasnych, pozostających bez związku z należytym wykonaniem umowy i bez powiązania z winą Wykonawcy oraz konkretnym obowiązkiem wykonawcy w zakresie kary umownej za niedochowanie aspektów społecznych (Zarzut 21),
21. 22. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalno- ści kontraktowej i zasady współdziałania przez bez powiązania z zawinieniem wykonawcy w zakresie odpowiedzialności za niezgodny z przepisami prawa odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych i wszelkie szkody z tym związane powstałe na osobach i mieniu (Za- rzut 22),
22. 23. art. 353¹ kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez for- mułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuza- sadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób narusza- jący zasady współżycia społecznego przez wymaganie dokumentów DPR na potwierdzenie zagospodarowania odpadów (Zarzut 23),
23. 24. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust.1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez for- mułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuza- sadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób narusza- jący zasady współżycia społecznego przez zobowiązanie wykonawcy do zawarcia umów i okazania ich zamawiającemu w zakresie przekazywania odebranych selektywnie zbieranych odpadów do instalacji przetwarzania tych odpadów (Zarzut 24)
24. 25. art. 353 (1) kc, art. 471 kc w zw. z art. 99 ust.l i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez for- mułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuza- sadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób narusza- jący zasady współżycia społecznego przez zobowiązanie wykonawcy do naprawy lub pono- szenia wg wyboru zamawiającego kosztów naprawy szkód wyrządzonych podczas wykony- wania usługi wywozu odpadów komunalnych na terenie Gminy Bliżyn i bez ograniczenia kosztów takich napraw (Zarzut 25),
25. 26. art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 i art. 8 ust. 1 przez nieprecyzyjne, a przez to uniemożliwia- jące ustalenie zakresu obowiązku wykonawcy określenie ilości altan i pojemników (Zarzut 26),
26. 27. art, 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 oraz art. 8 ust. 1 w zw. z art. 471 kc przez formułowa- nie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nakładając nadmierne i nieuzasadnione obowiązki, a przez to z przekroczeniem granic swobody umów i w sposób naruszający zasa- dy współżycia społecznego przez nieokreślenie jednoznacznie, że odpowiedzialność za szkody w wyposażeniu PSZOK dotyczy tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 27);
27. 28. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy w sposób niejednoznaczny, nadmiernie uciążliwy i z naruszeniem granic swobody umów i zasad odpowiedzialności wykonawcy przez brak jednoznacznego wskazania, że prawo odstąpienia przez zamawiającego w zakresie par. 9 ust. 7-10 dotyczy tylko przypadków zawinionych przez wykonawcę (Zarzut 28),
28. 29. art. 353 (1) kc, art. 395 kc i art. 471 kc w zw. z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 16 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień umowy z naruszeniem granic swobody umów, równości i lojalności kontraktowej i zasady współdziałania w zakresie pominięcia uprawnienia wyko- nawcy do odstąpienia od umowy z zamawiającym w przypadku naruszenia istotnych obo- wiązków umownych przez zamawiającego (Zarzut 29),
29. 30. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 95 ust. 1 oraz art. 353 (1) kc w zw. z art. 95 ust. 1 i art. 8 ust. 1 przez formułowanie postanowień SWZ (OPZ) oraz umowy w sposób niejednoznaczny w zakresie wskazania osób objętych obowiązkiem zatrudnienia (Zarzut 30),
30. 31. art. 99 ust. 1 w zw. z art. 455 ust. 1 pkt 1 przez niejednoznaczne i wzajemnie niespój- ne uregulowanie przesłanek zmian umowy w par. 12 projektowanych postanowień umowy (wzorze umowy) oraz rozdziale XXII SWZ (Zarzut 31)
31. 32. art. 99 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 oraz art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez niejednoznaczne, wprowadzające w błąd oraz niezgodne z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach uregulowanie w Formu- larzu ofertowym informacji dotyczących miejsc zagospodarowania odpadów - wskazanie wyłącznie na instalacje komunalne (Zarzut 32).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SWZ, Opisu przedmiotu zamówienia (OPZ), projektowanych postanowień umowy oraz Ogło- szenia o zamówieniu w zakresie i w sposób szczegółowo określony w dalszej części odwo- łania, przy czym wprowadzane modyfikacje muszą skutkować dostosowaniem wszystkich dokumentów zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu, wobec których jest to niezbędne w celu zapewnienia ich spójności.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia. W wyniku narusze- nia przez zamawiającego ww. przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność zamawiającego uniemożliwia odwołu- jącemu ubieganie się o udzielenie zamówienia na warunkach zgodnych z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym wybór jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia może okazać się niemożliwy. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie odwołania do- prowadzi do zgodności warunków zamówienia z prawem i ubiegania się o zamówienie bez ryzyka dla ważności zawartej umowy.

Ponadto odwołujący ma interes we wniesieniu odwo- łania, gdyż sprzeczna z ww. czynność zamawiającego w sposób negatywny oddziałuje na możliwości udziału odwołującego w postępowaniu. Warunki zamówienia zaskarżone tym odwołaniem utrudniają odwołującemu dostęp do zamówienia, tj. opracowanie i złożenie ko- rzystnej i konkurencyjnej oferty, a w konsekwencji uzyskania niniejszego zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2016 r. KIO 443/16). Objęta odwołaniem czynność zamawiającego prowadzi do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożli- wieniu odwołującemu ubiegania się o zamówienie na zgodnych z prawem i uczciwą konku- rencją warunkach i uzyskania zamówienia, a zatem uzyskania zysku z tytułu jego wykonania.

W dniu 25 października 2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że w wyniku udzielenia odpowiedzi na zadane pytania, które odwołujący wniósł do zamawiającego przed wniesieniem odwołania i udzielenie na nie odpowiedzi zgodnie z żądaniami w odwołaniu Zamawiający uwzględnił zarzuty w części oznaczonych numerami; 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29, 30 i 31.

W pozostałym zakresie zarzuty oznaczone numerami; 9, 13, 17, 19, 25 i 32 nie zostały uwzględnione zgodnie z żądaniem w udzielonych odpowiedziach, lecz zmieniony ich charak- ter i znaczenie w wyniku udzielonej odpowiedzi zmieniło się również źródło zarzutów w kon- tekście ich odniesienia do pierwotnych zapisów SWZ i załącznikach.

W załączniku zamawiający złożył udzielone przez gminę odpowiedzi oraz sprostowanie do udzielonych odpowiedzi które są dostępne na stronie internetowej prowadzonego postępo- wania

W dniu 26 października 2022 r. odwołujący w związku z otrzymaną w dniu 25 października 2022 roku odpowiedzią na odwołanie udzieloną przez zamawiającego, w której to odpowie- dzi na odwołanie zamawiający uwzględnił w części zarzuty oznaczone numerami: 1- 8, 10- 12, 14-16, 18, 20-24, 26-31 oświadczył, że wycofuje wszystkie pozostałe zarzuty odwołania, tj. wycofuje odwołanie w części, w jakiej zarzuty odwołania nie zostały uwzględnione przez zamawiającego i wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejaw- nym bez obecności stron na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy. Wskazał, że w związku z po- wyższym w chwili obecnej żaden z zarzutów odwołania nie jest sporny.

Wniósł o zwrot kwoty 15 000 zł uiszczonej tytułem wpisu od odwołania na rachunek bankowy odwołującego.

Izba zważyła, co następuje

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy.

Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawne dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z art. 522 ust. 3 ustawy w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uwzględnił część zarzutów odwołania, odwołujący cofnął pozostałe zarzuty, a po stronie zamawiającego nikt nie przystąpił. Tak ustalony stan faktyczny nadaje się do subsumpcji pod normę art. 522 ust. 3, co obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego.

Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całość na skutek uwzględnienia w części zarzutów przez zamawiającego wycofania pozostałych zarzutów, koszty, o których mowa w znosi się wzajemnie, a Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, skoro odwołujący uiścił wpis w wysokości., to do zwrotu pozostała ta kwota, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji.