Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 7 czerwca 2019 r., sygn. akt I GSK 1296/18

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 19 października 2016r., sygn. akt I SA/Ol 493/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy Gietrzwałd (dalej też: "strona", "skarżąca", "Gmina", "beneficjent") na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego (dalej też: "Instytucja Zarządzająca", "IZ", "organ") z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków na realizację projektu: w pkt 1) uchylił zaskarżoną decyzję odnośnie kwoty 6.352,90 zł, to jest kwot określonych w pkt 2 i 3 decyzji z dnia [...] lutego 2016r., nr [...]; w pkt 2) w pozostałym zakresie skargę oddalił; w pkt 3) zasądził od Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego na rzecz skarżącej 984 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy z którego wynikało, że w dniu [...] grudnia 2013r. została zawarta umowa nr [...] o dofinansowanie (dalej: "umowa o dofinansowanie’) projektu pn. "Rozwój e - usług usprawnieniem dostępności administracji w Gminie Gietrzwałd" (dalej: "projekt") pomiędzy Gminą Gietrzwałd a Województwem Warmińsko-Mazurskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej. Projekt realizowano w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013, a jego wartość określono na 751.457,43 zł (finansowany ze środków europejskich w 85%). Do przedmiotowej umowy zawarto aneksy w dniach [...] stycznia 2015r. i [...] maja 2015r.

W dniach [...]-[...] kwietnia 2015r. odbyła się kontrola na miejscu realizacji projektu, w wyniku której stwierdzono nieprawidłowości, skutkujące:

1. - nałożeniem korekty finansowej (5%), w postępowaniu na wybór wykonawcy na dostawę i wdrożenie usługi w ramach ww. projektu w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r.poz.759 ze zm., dalej też: "p.z.p."), w kwocie 34.378,50 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 29.221,73 zł); nałożeniem korekty finansowej (100%), w związku z uznaniem wydatków poniesionych na: opracowanie dokumentacji przetargowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia oraz doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie działań zaplanowanych w ramach projektu w kwocie 4.674 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 3.972,90 zł) za niekwalifikowalny w całości. Beneficjent realizację zadania powierzył wykonawcy I. Sp. z o.o. w O., z którym w dniu [...] lutego 2014r. zawarto umowę na ww. kwotę, a prawidłowość wykonania przez wykonawcę zamówienia beneficjent potwierdził protokołem zdawczo-odbiorczym z [...] marca 2013r.
2. - nałożeniem korekty finansowej (100%), w związku z uznaniem wydatku na opracowanie audytu zewnętrznego realizowanego projektu w wysokości 2.800 zł (w tym dofinansowanie w kwocie 2.380 zł) za niekwalifikowalny w całości. Audyt przeprowadziła D. D., prowadząca Biuro Rachunkowe "C." w O. Zarząd Województwa Warmińsko – Mazurskiego, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Warmia i Mazury na lata 2007-2013 decyzją z [...] lutego 2016r. nr [...], wydaną na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 i ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013r., poz. 885 ze zm., dalej też: "u.f.p."), art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz.U. z 2014r. poz. 1649 ze zm., dalej też: "z.p.p.r."), w związku z art. 104 i art. 107 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 26 ze zm., dalej k.p.a.), w związku z art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2015r., poz. 1392 ze zm.), zobowiązał Gminę Gietrzwałd do zwrotu części środków w kwocie 35.574,63 zł wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na ww. projekt.

Organ zarzucił stronie naruszenie:

1. 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez żądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozwój e-usług usprawnieniem dostępności administracji w Gminie", dysponowania przez wykonawców osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej;
2. 2) art. 44 u.f.p. w zw. z art. § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie poprzez poniesienie wydatków na opracowanie dokumentacji przetargowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia oraz doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie działań zaplanowanych w ramach projektu w sposób nierzetelny i nieoszczędny;
3. 3) § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 13 ppkt 1) lit. g) Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (dalej: "Wytyczne audytu") poprzez zaliczenie kosztu audytu zewnętrznego do wydatków kwalifikowalnych.

Gmina we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zaskarżyła w całości ww. decyzję domagając się uchylenia decyzji i umorzenia postępowania.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. IZ utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. IZ podała, że beneficjent dokonał opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nieproporcjonalnie do przedmiotu zamówienia, co stanowi podstawę do uznania, że strona naruszyła art. 22 ust. 4 p.z.p. Wskazała, że najistotniejszym elementem koniecznym do prawidłowego realizowania przedmiotowego zamówienia było dokładne określenie przez beneficjenta funkcjonalności, jakie ma spełniać system. Zdaniem organu specyfika przedmiotu zamówienia przedstawiona przez beneficjenta w załączniku nr 5 do SIWZ nie wskazywała, ażeby zamówienie charakteryzowało się nietypowymi cechami możliwymi do zrealizowania tylko przez osoby posiadające doświadczenie z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Organ podał, iż informatyzacja przedsiębiorstw polegająca na przetwarzaniu istniejących baz danych, jak również na tworzeniu systemów usprawniających funkcjonowanie jednostki wewnątrz organizacji (systemy ERP) jak i na zewnątrz organizacji (systemy CRM), wykorzystuje ten sam język programowy jak w przypadku informatyzacji jednostek administracji publicznej.

Dlatego o doświadczeniu osób mających realizować zamówienie powinna świadczyć wielkość, złożoność i stopień skomplikowania przedsięwzięcia, nie zaś podmiot na rzecz którego takie przedsięwzięcie było wykonywane. Opis funkcjonalności poszczególnych systemów, modułów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia pozwalał natomiast na dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców dysponujących osobami mającymi doświadczenie w informatyzacji podmiotów innych niż podmioty administracji publicznej. Z tych samych przyczyn organ nie uwzględnił argumentu, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu może być determinowany rodzajem zamawiającego i posiadaniem doświadczenia w zakresie świadczenia usług na rzecz danego rodzaju zamawiającego. Doświadczenie w informatyzacji takiej, czy innej jednostki, jeśli jest zdobywane poprzez tworzenie systemów, modułów o określonych funkcjonalnościach, na podstawie tego samego języka programowania, jest zbliżone.

Tym samym w ocenie IZ brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca dysponujący osobami mającymi doświadczenie w informatyzacji jednostek administracji publicznej zrealizuje zamówienia lepiej i sprawniej. Organ podniósł, że brak jest argumentów za przyjęciem, iż ograniczenie się jedynie do funkcjonalności zamawianych systemów, bez uwzględnienia pewnego procesu organizacyjnego, może rzutować na jakość funkcjonujących systemów. Zdaniem organu bazą i punktem odniesienia do prawidłowego wykonania zamówienia jest szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dokładnie wskazujący, czego beneficjent od wykonawcy oczekuje. Dobra współpraca wykonawcy z beneficjentem zależy raczej od umiejętności takiego wykonawcy do jasnego i czytelnego przekazywania wiadomości o wdrażanym systemie, a nie od bliżej nieokreślonych przez beneficjenta uwarunkowań prawnych, organizacyjnych i faktycznych. IZ oceniła, że sporządzenie dokumentacji przetargowej przez wykonawcę Spółkę I., nie zwalnia beneficjenta z odpowiedzialności za nieprawidłowości w niej występujące.

Obowiązkiem beneficjenta, który wynika z pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, art. 44 ust. 3 u.f.p., jak również z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie jest należyte zweryfikowanie prawidłowości wykonania przez wykonawcę powierzonej mu usługi. Usługa polegała na sporządzeniu dokumentacji przetargowej na potrzeby planowanego postępowania realizowanego w ramach przedmiotowego projektu. Beneficjent zobowiązany był przede wszystkim sprawdzić, czy zapisy w niej występujące w jakikolwiek sposób mogą naruszać prawa potencjalnych wykonawców zainteresowanych zamówieniem, dla którego ta dokumentacja powstała. IZ zaznaczyła, że zasady wynikające z ww. przepisów nie odnoszą się wyłącznie do etapu wyboru wykonawcy, który kończy się zawarciem umowy. Zasady te rozciągają się również na etap weryfikacji prawidłowości wykonania powierzonej przez beneficjenta usługi. Prawidłowość wykonania przez wykonawcę zamówienia beneficjent potwierdził protokołem zdawczo-odbiorczym z [...] marca 2013r.

Jednak beneficjent, należący do sektora finansów publicznych, powinien przed odbiorem usługi zweryfikować zapisy stworzonej przez wykonawcę dokumentacji przetargowej pod kątem zgodności z przepisami p.z.p. Beneficjent tego nie uczynił, czym dopuścił się naruszenia pkt 5.3 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, art. 44 ust. 3 u.f.p., jak również § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie. Podane naruszenie art. 44 u.f.p. i § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie stanowiło konsekwencję przyjęcia przez beneficjenta nieprawidłowo sporządzonej dokumentacji przetargowej bez uwag.

W ocenie IZ beneficjent naruszył pkt 13 ppkt 1 lit. g) wytycznych ds. audytu wypełniając dyspozycję normy art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. Tym samym wydatek na sporządzenie audytu zewnętrznego przez D. D.- Biuro Rachunkowe "C." w O. w wysokości 2.380 zł uznał za niekwalifikowalny. Organ wyjaśnił, że naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., stwierdzone w ramach niniejszego postępowania, stanowi nieprawidłowość o charakterze rażącym. Zakwestionowany opis warunku udziału w ww. postępowaniu dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia ograniczył krąg potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, co w konsekwencji mogło mieć wpływ na ilość i wartość składanych ofert. Ustalenie to według organu wypełnia przesłanki uznania danego naruszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.

L. nr 210, poz. 25, ze zm., dalej: "rozporządzenie 1083/2006"). Zgodnie z tym przepisem za nieprawidłowość należy uznać jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wyrokiem z dnia 19 października 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. odnośnie kwoty 6.352,90 zł, to jest kwot określonych w pkt 2 i 3 decyzji z dnia [...] lutego 2016r., nr [...]; w pkt 2) w pozostałym zakresie skargę oddalił; w pkt 3) zasądził od Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego na rzecz skarżącej 984 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

WSA wskazał, że stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. Wskazał, że zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w art. 28 ust.

2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy, której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron jest umowa. WSA podkreślił, że w treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych. Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r, ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. WSA wskazał, że zgodnie z przepisem art. 184 ust.1 tejże ustawy wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit, c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Według WSA podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. WSA wskazał, że zgodnie z zapisami §12 ust. 12 aneksu z dnia [...] lutego 2016 r. do umowy o dofinansowanie projektu, IZ nałożyła na beneficjenta korektę finansową z zastosowaniem zasad określonych w/w taryfikatorze. W opinii WSA wskazane naruszenia przepisów p.z.p. prowadziły bezpośrednio do ograniczenia podmiotowego oferentów. Podstawę naliczenia korekty finansowej stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Według Sądu I instancji powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Naruszenie procedur p.z.p. powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. WSA uznał, że w postępowaniu administracyjnym wykazane zostało naruszenie prawa, które było związane z postępowaniem przetargowym, związane z wyłonieniem wykonawcy projektu. Takie postępowanie powoduje powstanie potencjalnej szkody finansowej w budżecie ogólnym UE. W rozpoznawanej sprawie korektę dokonano przy zastosowaniu metody wskaźnikowej.

Sąd I instancji nie zgodził się natomiast ze stanowiskiem organu, że wskazywane w decyzji przepisy prawne i zapisy umowne dawały podstawę do żądania zwrotu wydatków, za opracowanie dokumentacji przetargowej i za audyt zewnętrzny. Podkreślił, że wskazywane przepisy prawne i zapisy umowne mają charakter ogólny i nie mogą stanowić podstawy do zwrotu wypłaconych kwot. WSA wskazał, że zgodnie z umową wydatki te miały charakter kwalifikowalny. Nie mogą one utracić tego charakteru tylko dlatego, że wykonawca opracował dokumentację przetargową zawierającą wadę prawną. Według Sądu I instancji brak również podstaw do zakwestionowania kwalifikowalności wydatku audytu zewnętrznego. Zdaniem WSA nie pozbawia kwalifikowalności wydatku fakt, że audytor nie wykrył wady w dokumentacji dotyczącej przeprowadzenia przetargu. Te wydatki zostały poniesione i były to wydatki przewidziane w umowie.

Sąd I instancji podniósł, że umowy zostały zawarte pomiędzy beneficjentem a osobami trzecimi. Zdaniem Sądu I instancji za uchybienia w przedmiocie wykonania dokumentacji przetargowej, odpowiada podmiot wykonujący tę dokumentację przed beneficjentem. Identycznie przedstawia się kwestia odpowiedzialności audytora. Natomiast beneficjent odpowiada przed IZ za przestrzeganie procedur przy wyłonieniu wykonawcy projektu. I ta odpowiedzialność została ustalona. A zatem rozważania w przedmiocie potencjalnej szkody, nie odnosiły się w tym zakresie do beneficjenta. W związku z powyższym w opinii WSA brak było podstaw faktycznych i prawnych do żądania od skarżącej zwrotu wydatków za opracowanie dokumentacji przetargowej i za audyt zewnętrzny.

Gmina Gietrzwałd oraz Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Warmińsko-Mazurskiego złożyli skargi kasacyjne od wyroku Sądu I instancji.

W skardze kasacyjnej Gmina Gietrzwałd zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1. I. Naruszenie art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: "p.p.s.a.") w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez nienależyte uzasadnienie wyroku w zakresie uznania przez WSA, że nie posiada żadnego uzasadnienia merytorycznego uzależnienie wyłonienia wykonawcy od dysponowania przez niego osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji projektów związanych z informatyzacją jednostek administracji publicznej, w tym nie odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia do argumentacji skarżącej zawartej w skardze, co uniemożliwia kontrolę instancyjną.
2. II. Naruszenie (błędna wykładnia) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz (błędne zastosowanie) art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych z uwagi na fakt, iż beneficjent nieprawidłowo uzależnił wyłonienie wykonawcy od dysponowania przez niego osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji projektów związanych z informatyzacją jednostek administracji publicznej, co według Sądu nie miało żadnego uzasadnienia merytorycznego, prowadziło zaś bezpośrednio do ograniczenia podmiotowego oferentów, która to błędna interpretacja w efekcie doprowadziła do niewłaściwego zastosowania przez Sąd ustawy o finansach publicznych (art. 207 ust. 1 pkt 2), a ostatecznie do zastosowania korekty finansowej zgodnie z zawartą umową oraz tzw. taryfikatorem korekt, podczas gdy zastrzeżenie w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na dostawę i wdrożenie usługi informatycznej wspomnianego warunku jest merytorycznie uzasadnione z uwagi na złożony i szczególny charakter zamówienia (dostawa sprzętu, wdrożenie, migracja danych i szkolenia), w pełni uzasadniający zastosowanie kwestionowanego warunku a w rezultacie wskazuje na spełnienie wymogów ustawowych tj. proporcjonalności i związku z przedmiotem zamówienia;
3. III. Naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie uchylenia decyzji nr [...] Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. ([...]) pomimo, że organ II instancji naruszył przepis art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. w ten sposób, że nie dokonał żadnych ustaleń faktycznych i nie podjął żadnych rozważań, czego wyrazem jest ich brak w uzasadnieniu decyzji, wskazujących, że sformułowany przez skarżącą warunek dysponowania przez wykonawcę osobami mającymi określone doświadczenie w informatyzacji jednostek administracji publicznej faktycznie prowadzi do ograniczenia konkurencji, przyjmując a priori, że skoro taki wymóg już potencjalnie ogranicza krąg podmiotów mogących złożyć ofertę w zamówieniu publicznym to tym samym narusza zakaz ograniczenia konkurencji podczas, gdy skarżąca nie ma obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość jego realizacji wszystkim podmiotom występującym w danej branży na rynku, bowiem ustalenie nawet wysokich wymagań jednakże pozostających w związku z samym zamówieniem i celem jaki przez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, w szczególności, jeśli wymóg dotyczy kadry wykonawcy, a nie samego wykonawcy.

Na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w części tj. w pkt. 2 i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie, ewentualnie: na podstawie przepisu art. 188 p.p.s.a. (w przypadku uznania przez Sąd, że nie ma w niniejszym postępowaniu naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a zachodzi naruszenie prawa materialnego) uchylenie zaskarżonego wyroku w części tj. w pkt 2 i rozpoznanie skargi. Ponadto, wniosła o zasądzenie od organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego w skardze kasacyjnej zaskarżył wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 19 października 2016 r. w części uwzględniającej skargę Gminy Gietrzwałd, tj. w zakresie punktu 1 wyroku dotyczącego uchylenia decyzji Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] kwietnia 2016 r. utrzymującej w mocy decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] lutego 2016 r. na łączną kwotę 6 352,90 zł w części dotyczącej:

1. - punktu 2 decyzji odnośnie kwoty 3.972,90 zł orzeczonej tytułem zwrotu środków zrefundowanych przez Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego na zadanie polegające na opracowaniu dokumentacji przetargowej, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia oraz doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia w ramach projektu realizowanego przez Gminę Gietrzwałd oraz punktu 3 decyzji odnośnie kwoty 2.380,00 zł orzeczonej tytułem zwrotu środków zrefundowanych przez Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego na zadanie polegające na wykonaniu audytu zewnętrznego projektu realizowanego przez Gminę Gietrzwałd; a także w zakresie punktu 3 wyroku dotyczącego zasądzenia od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego na rzecz Gminy Gietrzwałd kwoty 984,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Sądowi I instancji zarzucił:

1. I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:
2. 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do niesłusznego uznania przez Sąd I instancji, że organ w zaskarżonej decyzji w sposób nieuprawniony orzekł w oparciu o art. 207 ust. 1 u.f.p. o obowiązku zwrotu środków wydatkowanych przez Gminę Gietrzwałd na opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z doradztwem przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz na opracowanie audytu zewnętrznego projektu, pomimo stwierdzonych przez organ i potwierdzonych przez Sąd I instancji naruszeń przez Gminę Gietrzwałd art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p., co wyraża się w:
3. 1) bezpodstawnym uznaniu przez Sąd I instancji, że wskazane przez organ naruszenia przez Gminę Gietrzwałd przepisów prawa (art. 44 ust. 3 u.f.p.), postanowień umowy o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 oraz § 15 ust. 7), zapisów Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007- 2013 do konkursu [...] (pkt 5.3) i Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (pkt 13 ppkt 1 lit g), z którymi organ wiązał obowiązek zwrotu środków przez Gminę Gietrzwałd mają charakter ogólny i nie mogą one stanowić podstawy zwrotu wypłaconych kwot, gdy tymczasem zakwestionowane przez Sąd I instancji przywołane powyżej regulacje są precyzyjne, kompleksowo regulują warunki uznania wydatków za kwalifikowane na każdym etapie realizacji projektu, a Gmina Gietrzwałd na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. zawierając umowę o dofinansowanie zobowiązała się do ich respektowania i działania na ich podstawie;
4. 2) nieuzasadnionym twierdzeniu Sądu I instancji, iż pierwotna kwalifikowalność wydatków na wykonanie dokumentacji przetargowej wraz z doradztwem przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia opracowanie oraz audyt zewnętrzny projektu oraz w ramach projektu uniemożliwia uznanie takich wydatków przez organ za niekwalifikowane już na etapie realizacji projektu, gdy tymczasem kwalifikowalność wydatków, a więc ponoszenie ich zgodnie z określonymi przez organ przepisami prawa i procedurami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (dalej RPO WIM 2007-2013) zidentyfikowanymi w postanowieniach umowy o dofinansowanie, a także w Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 do konkursu [...] i Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013, odbywa się również w trakcie kontroli projektu na dokumentach lub na miejscu realizacji projektu już po wydatkowaniu środków i ich zrefundowaniu Gminie Gietrzwałd przez organ;
5. 3) niesłusznym utożsamianiu przez Sąd I instancji braku naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. przez Gminę Gietrzwałd z brakiem jej zawinienia przy wyborze wykonawców zadań opracowania dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą i audytu zewnętrznego projektu oraz uznaniu, że Gmina Gietrzwałd odpowiadała przed organem wyłącznie za prawidłowość przeprowadzenia procedury wyłonienia ww. wykonawców, gdy tymczasem naruszenie procedur w przedmiotowym przypadku wiązało się z naruszeniem przez Gminę Gietrzwałd przepisów prawa (art. 44 ust. 3 u.f.p.), postanowień umowy o dofinansowanie (§ 4 ust. 3, § 15 ust.
6. 7) oraz Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (pkt 13 ppkt 1 lit g) i Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 do konkursu [...] (pkt 5.3), które to bezpośrednio regulują kryteria kwalifikowalności wydatków i mają zastosowanie wyłącznie do Gminy Gietrzwałd jako strony umowy o dofinansowanie, której to organ przekazał środki na zakwestionowane wydatki;
7. 4) bezpodstawnym utożsamianiu przez Sąd I instancji braku wypełnienia przesłanki art. 207 ust. 1 u.f.p. z faktem, iż umowy na przygotowanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą i realizację audytu projektu zostały zawarte pomiędzy Gminą Gietrzwałd, a jej wykonawcami, co w ocenie Sądu I instancji nie uprawniało organu do egzekwowania prawidłowości ich wykonania od Gminy Gietrzwałd, gdy tymczasem to wyłącznie Gmina Gietrzwałd ponosiła przed organem odpowiedzialność za prawidłowość realizacji projektu, w tym za osoby, przy pomocy których wykonywała poszczególne zadania w ramach projektu;
8. 5) błędnym utożsamianiu przez Sąd I instancji, odpowiedzialności za szkodę potencjalną w budżecie Unii Europejskiej wyłącznie z odpowiedzialnością Gminy Gietrzwałd za przestrzeganie procedur przy wyłonieniu wykonawców zadania opracowania dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz zadania wykonania audytu projektu, gdy tymczasem organ wyraźnie wskazywał w treści zaskarżonego rozstrzygnięcia, iż zrefundowanie Gminie Gietrzwałd wydatków na opracowania dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz zadania wykonania audytu projektu, które nie spełniały kryterium kwalifikowalności wydatków, stanowiło szkodę realną w budżecie Unii Europejskiej i nie utożsamiał powyższego z prawidłowością procedury wyłonienia wykonawców ww. zadań przez Gminę Gietrzwałd.

Tym samym Sąd I instancji niewłaściwie ocenił zastosowanie przez organ przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 207 ust. 1 u.f.p.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w niesłusznym uznaniu przez Sąd I instancji, że stwierdzone przez organ w zaskarżonej decyzji naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w odniesieniu do wydatku na opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą oraz § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 13 ppkt 1 lit g Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 w zakresie wydatku na opracowanie audytu zewnętrznego projektu, nie mogą stanowić naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a w konsekwencji nie są podstawą do zwrotu środków w oparciu o art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., gdy tymczasem w orzecznictwie sądów administracyjnych wydanych na kanwie realizacji regionalnych programów operacyjnych utrwalone jest stanowisko, iż procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., składają się na tzw. system realizacji regionalnego programu operacyjnego, w skład którego wchodzą również postanowienia umowy o dofinansowanie i wszelkiego rodzaju Wytycznych i taką wykładnię procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. zaprezentował organ w zaskarżonej decyzji, wskazując jako jedną z podstaw materialnych decyzji zwrotowej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którym środki wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. podlegają zwrotowi wraz z należnymi odsetkami.

Tym samym Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 184 ust. 1 u.f.p., a w konsekwencji dopuścił się niewłaściwej oceny zastosowania przez organ przepisów prawa materialnego, a mianowicie zastosowanego przez organ art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

1. 3. art. 145 § pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. poprzez ich niezastosowanie wyrażające się w bezpodstawnym pominięciu przez Sąd I instancji przy kontroli legalności wydanego przez organ rozstrzygnięcia przepisu art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., który to oprócz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. był również materialną podstawą nałożonego przez organ obowiązku zwrotu środków przez Gminę Gietrzwałd nienależnie pobranych na wydatek związany z wykonaniem dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz wydatek na audyt zewnętrzny. Zgodnie bowiem z regulacją art. 207 ust. 1 pkt 3 w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są pobrane nienależnie podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych (...).
2. II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. 1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli legalności i wadliwe uzasadnienie wyroku, wyrażające się w całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej przez Sąd I instancji zastosowanego przez organ przepisu art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., który to oprócz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. był podstawą materialną orzeczenia przez organ obowiązku zwrotu środków przez Gminę Gietrzwałd (wraz z należnymi odsetkami) przekazanych jej na wykonanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu zamówienia, a także na audyt projektu, z tytułu ich nienależnego pobrania przez Gminę Gietrzwałd, a tym samym nieuzasadnionego, ogólnego i lakonicznego uzasadnienia przez Sąd I instancji, iż nie doszło do wypełnienia dyspozycji art. 207 ust. 1 u.f.p.

Naruszenie powołanych przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznanie przez Sąd I instancji zastosowanego przez organ przepisu art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., jako dodatkowej, obok art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. podstawy zwrotu środków, określonych w zaskarżonej decyzji, a tym samym należyte wykonanie obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji, skutkowałyby bowiem innym rozstrzygnięciem niż podjęte przez Sąd I instancji, a mianowicie ustaleniem przez Sąd I instancji, że organ prawidłowo zastosował regulację art. 207 ust. 1 pkt 3, tj. w sposób właściwy ustalił, iż skarżąca nienależnie pobrała środki (nawet w realiach uznania przez Sąd I instancji, iż organ w sposób niewłaściwy zastosował drugą z przesłanek zwrotu środków, a mianowicie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.) i w konsekwencji skutkowałoby oddaleniem skargi Gminy Gietrzwałd przez Sąd I instancji w całości, a więc również w części, której dotyczy przedmiotowa skarga kasacyjna.

Dodatkowo wskazał, iż niniejszy zarzut, a także zarzut naruszenia przez Sąd I instancji prawa materialnego poprzez jego niezastosowanie (o którym mowa w zarzucie I ustęp 3 skargi kasacyjnej) zostały przez skarżącego kasacyjnego podniesione wyłącznie z uwagi na dalece posuniętą ostrożność procesową. Gdyby Naczelny Sąd Administracyjny zważył mimo wszystko, że lakoniczne odniesienie się przez Sąd I instancji do zastosowanego przez organ przepisu prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. i uzasadnienie powyższego przez Sąd I instancji w następujący sposób: W związku z powyższym brak było podstaw do zwrotu tych kwot na podstawie art. 207 ust. 1 u.f.p., stanowiło wystarczającą podstawę do uznania, że Sąd I instancji prawidłowo ocenił zastosowanie przez organ przepisu art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p., jako podstawy nienależnie pobranych przez Gminę środków.

1. 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 u.f.p. wyrażające się w błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji, iż w ustalonym przez organ stanie faktycznym, przyjętym przez Sąd I instancji za niesporny pomiędzy stronami, Gmina Gietrzwałd wyłoniła wykonawcę zakwestionowanych przez organ wydatków na opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia i wykonawcę audytu w trybie przetargu, gdy tymczasem z uwagi na kwoty przeznaczone na realizację ww. zadań, Gmina Gietrzwałd nie miała obowiązku stosować przepisów p.z.p. przy wyborze wykonawców ich realizacji. Tym samym Sąd I instancji uchybił obowiązkowi zwięzłego przedstawienia stanu sprawy w powyższym zakresie, bowiem w sposób niewłaściwy odniósł się do ustaleń faktycznych poczynionych w tej kwestii przez organ. Nie znajduje zatem uzasadnienia stanowisko Sądu I instancji, iż przetargowy tryb wyboru wykonawców audytu i dokumentacji przetargowej wskazywał na dochowanie przez Gminę Gietrzwałd należytej staranności i zwalniał ją z obowiązku zwrotu środków. Naruszenie powołanych przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy. Prawidłowe przyjęcie przez Sąd I instancji, zgodnie z ustalonym przez organ stanem faktycznym, iż wykonawcy dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia i audytu nie zostali wyłonieni w trybie przetargu, miałoby wpływ na rozstrzygnięcie Sądu I instancji, co do prawidłowości zastosowania przez organ art. 207 ust. 1 u.f.p. Bowiem Sąd I instancji w sposób nieuprawniony dopatrywał się dochowania przez Gminę Gietrzwałd należytej staranności i zwolnił ją z obowiązku zwrotu środków, błędnie przyjmując za podstawę takiego stanowiska, wyłonienie wykonawców spornych wydatków w trybie "przetargowym".
2. 3. art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a. w zakresie niewłaściwego obliczenia kosztów postępowania, na które składały się: 1) wpis od skargi (zgodnie z dyspozycją § 1 pkt 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2003 r., Nr 221, poz. 2193, ze zm.) w wysokości 1.068,00 zł;
3. 2) opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł;
4. 3) wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 480 zł (stosownie do § 14 w zw. z § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie Dz. U z 2015 r., poz. 1800) obowiązującym w dacie orzekania co daje kwotę 1.565,00 zł.

Biorąc pod uwagę fakt, iż wartość przedmiotu sporu wskazana w skardze Gminy Gietrzwałd wynosiła 35.574,63 zł, a Sąd I instancji uwzględnił skargę wyłącznie co do kwoty 6.352,90 zł, to procentowe uwzględnienie skargi Gminy Gietrzwałd klasyfikuje się na poziomie 17,86%, a nie jak wskazał Sąd I instancji na poziomie 21%. Tym samym kwota ewentualnych kosztów postępowania zasądzonych od organu na rzecz Gminy Gietrzwałd powinna stanowić sumę iloczynu kwoty 1.565,00 zł (kwota maksymalnych kosztów postępowania zasądzonych w przypadku całkowitego uwzględnienia skargi) i 17,86% (procent uwzględnienia skargi przez Sąd I instancji), a więc 279,50 zł. Tym samym zasądzona przez Sąd I instancji kwota kosztów w wysokości 984,00 zł jest nieprawidłowa.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty wniósł w pierwszej kolejności, na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w części uwzględniającej skargę Gminy Gietrzwałd, tj. w zakresie punktu 1 wyroku dotyczącego uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie decyzji Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] kwietnia 2016 r. utrzymującej w mocy decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] lutego 2016 r. na łączną kwotę 6.352,90 zł w części dotyczącej: - punktu 2 decyzji odnośnie kwoty 3.972,90 zł oraz - punktu 3 decyzji odnośnie kwoty 2.380,00 zł, a także o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie jego punktu 3 dotyczącego zasądzenia od Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego na rzecz Gminy Gietrzwałd kwoty 984,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Ewentualnie na podstawie art. 188 p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonego wyroku w części uwzględniającej skargę Gminy Gietrzwałd, tj. w zakresie punktu 1 wyroku dotyczącego uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie decyzji Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego nr [...] z [...] kwietnia 2016 r. utrzymującej w mocy decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] lutego 2016 r. na łączną kwotę 6.352,90 zł w części dotyczącej: - punktu 2 decyzji odnośnie kwoty 3.972,90 zł oraz - punktu 3 decyzji odnośnie kwoty 2.380,00 zł, a także o uchylenie zaskarżonego wyroku w zakresie jego punktu 3 dotyczącego zasądzenia od Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego na rzecz Gminy Gietrzwałd kwoty 984,00 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Ponadto wniósł o zasądzenie od Gminy Gietrzwałd na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną Gminy Gietrzwałd wniósł o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie i zasądzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skarg kasacyjnych.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. podniesionego zarówno w skardze kasacyjnej Gminy Gietrzwałd (pkt I petitum skargi kasacyjnej) oraz skardze kasacyjnej Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego (pkt II. 1.,2. petitum skargi kasacyjnej) należy zauważyć, iż w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli (por. wyrok NSA z dnia 13 grudnia 2012 r. sygn. akt II OSK 1485/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i w razie kontroli instancyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione (por. wyrok NSA z dnia 25 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 1751/11, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również w sposób wystarczający zawarto rozważania dotyczące wykładni powołanych przepisów.

Uznając zatem, iż podniesione w obu skargach kasacyjnych zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie są usprawiedliwione należy przystąpić do oceny zasadności pozostałych podniesionych w nich zarzutów.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej wniesionej przez Gminę Gietrzwałd należy wskazać, iż nie są one również zasadne.

Gmina zarzuciła w ramach zarzutów procesowych naruszenie art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a.(bez wskazania paragrafu artykułu) i art. 107§ 3 k.p.a. Wymaga podkreślenia, iż zarzut kasacyjny powinien zawierać wskazanie konkretnego przepisu prawa, który, zdaniem skarżącego kasacyjnie, został naruszony. Należy zatem podać artykuł, paragraf, ustęp, punkt literę, a także inne szczegółowe oznaczenia przepisu, jeżeli takowe występują (LEX nr 2584732). Należy też podkreślić, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, o skuteczności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, formułowanych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., nie decyduje każde uchybienie, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ" należy rozumieć istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu środka prawnego, a wydanym w sprawie orzeczeniem sądu administracyjnego pierwszej instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy.

Autor skargi kasacyjnej zobowiązany jest więc wykazać, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, wyrok sądu administracyjnego pierwszej instancji byłby inny (tak: np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, dostępny na http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Tymczasem podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa procesowego oparte są na twierdzeniu, że w rozpoznanej sprawie Sąd I instancji zaskarżonym wyrokiem zaaprobował stanowisko organu, że sformułowany przez skarżącą warunek dysponowania przez wykonawcę osobami mającymi określone doświadczenie w informatyzacji jednostek administracji publicznej faktycznie prowadzi do ograniczenia konkurencji, przyjmując a priori, że skoro taki wymóg już potencjalnie ogranicza krąg podmiotów mogących złożyć ofertę w zamówieniu publicznym to tym samym narusza zakaz ograniczenia konkurencji podczas, gdy skarżąca nie ma obowiązku opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zapewnić możliwość jego realizacji wszystkim podmiotom występującym w danej branży na rynku, bowiem ustalenie nawet wysokich wymagań jednakże pozostających w związku z samym zamówieniem i celem jaki przez dane zamówienie zamierza osiągnąć zamawiający nie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, w szczególności, jeśli wymóg dotyczy kadry wykonawcy, a nie samego wykonawcy. W uzasadnieniu zarzutu skarżąca kasacyjnie Gmina odwołała się do treści art. 7 p.z.p.

W związku z tym, że prawidłowa wykładnia przepisów prawa materialnego wyznacza kierunek procedowania w sprawie, zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej należy rozpoznać łącznie.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma obowiązek dokonać opisu oceny spełniania poszczególnych warunków udziału w związku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyraźnie wskazał, iż beneficjent nieprawidłowo uzależnił wyłonienie wykonawcy od posiadania doświadczenia w podmiotach publicznych w realizacji projektów związanych z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej. Zasadnie zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji ocenił powyższy wymóg jako nie znajdujący uzasadnienia w treści art. 22 ust. 4 p.z.p., którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy p.z.p., tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Prawidłowo, w ślad za organem, Sąd I instancji wywiódł, iż zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zasadnie wskazano, iż naruszenie procedur p.z.p. powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszeniem liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny. WSA wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia i uzasadnił swoje stanowisko w tym zakresie. Po pierwsze, Sąd I instancji prawidłowo wykazał, iż skarżąca zobowiązała się na podstawie zawartej z organem umowy o dofinansowanie, do przestrzegania przepisów p.z.p., a w przypadku ich naruszenia do zastosowania wobec niej korekty finansowej, na podstawie zapisów Taryfikatora. Prawidłowo także WSA wykazał, że z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15 ustawy z.p.p.r., wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia p.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik.

Gmina uchybiła przepisom p.z.p., a tym samym wypełniona została dyspozycja art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. doszło do naruszenia procedur p.z.p. Zatem organ miał prawo nałożyć na skarżącą obowiązek zwrotu środków, bowiem zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Treść art. 22 ust. 4 p.z.p. nakazuje takie ustalanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby sposób opisu spełnienia warunków był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Uwzględniając stwierdzone w sprawie naruszenie art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. podnieść należy, iż w sprawie doszło do naruszenia jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych.

Naruszenie zasady równości i proporcjonalności z uwagi na ich naturę mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, co z kolei może w każdym przypadku ich naruszenia wyrządzić szkodę w budżecie UE. Szerszy krąg uczestników w postępowaniu przetargowym bowiem każdorazowo oznacza możliwość złożenia tańszej i przez to bardziej konkurencyjnej oferty przez oferenta pozbawionego dostępu do zamówienia poprzez niezgodne z prawem określenie warunku udziału w postępowaniu. To zaś skutkuje mniejszym wydatkiem środków publicznych, które mogą być rozdysponowane na realizację jeszcze innych projektów. Gmina zarzuciła w ramach zarzutów procesowych naruszenie art. 7, art. 77 (bez wskazania paragrafu artykułu) i w następstwie tego art. 107§ k.p.a. polegające na tym, że organ nie dokonał żadnych ustaleń faktycznych i nie podjął żadnych rozważań, iż warunek dysponowania przez wykonawcę osobami mającymi określone doświadczenie w informatyzacji jednostek administracji publicznej faktycznie prowadzi do ograniczenia konkurencji.

Należy wskazać, że aby orzec o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie dwóch przesłanek, a mianowicie musi zaistnieć naruszenie procedur, a także, iż naruszenie tych procedur spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, że zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny, nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (v. wyrok NSA z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5280/16, LEX nr 2289753). Wprowadzając definicję nieprawidłowości, wskazany przepis wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także ustanowił wymóg, aby to naruszenie powodowało lub mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę (wyrok SN z dnia 8 marca 2017 r., sygn. akt IV CSK 327/16, LEX nr 2312225).

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz błędnego zastosowania art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. wyrażające się w braku odniesienia się przez Sąd do złożoności i charakteru zamówienia skarżącej oraz w konsekwencji niewłaściwego zastosowania przez Sąd art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy wskazać, iż naruszenie przepisów p.z.p. dotyczyło naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. sankcjonowane zgodnie z dyspozycją art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.Tym samym Sąd I instancji nie miał obowiązku, w ramach zaskarżonej części wyroku (pkt 1 wyroku) badać prawidłowości zastosowania przez organ przepisu art. 207 ust. 1 pkt 3 u.f.p. Zarzuty organu dotyczyły naruszenia przez skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. co było związane z nieproporcjonalnym i nadmiernym warunkiem udziału w postępowaniu a postawionym wykonawcom polegającym na posiadaniu przez kierownika projektu, architekta systemów informatycznych, specjalistę ds. integracji systemów informatycznych, specjalistę ds. wdrożenia systemów informatycznych doświadczenia w kierowaniu projektami związanymi z informatyzacją w jednostkach administracji publicznej.

Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. zamawiający ma obowiązek dokonać opisu oceny spełniania poszczególnych warunków udziału w związku z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający ma obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Gdyby warunek nie został zawężony podmiotowo, to oferent mający doświadczenie w informatyzacji, uzyskujący szczegółową wiedzę z opisu przedmiotu zamówienia o elementach/modułach, jakie system ma posiadać, a także funkcjach, jakie ma spełniać, dawałby rękojmię należytego wykonania zamówienia zarówno co do dostawy systemu jak i co do części usługowej zamówienia, związanej z wdrożeniem.

Należy też wskazać, na co zwrócono uwagę w odpowiedzi na skargę kasacyjną, iż niezasadne są zarzuty dotyczące naruszenia ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych, bowiem istotne jest właściwe przetwarzanie danych osobowych, niezależnie od sektora, z jakiego pochodzi podmiot, który dane te będzie gromadził i przetwarzał, jak również, że inaczej wygląda i posiada inną efektywność współpraca urzędnika z prawnikiem mającym doświadczenie w pracy w sektorze publicznym, a inaczej, gdy prawnik świadczył usługi dla sektora prywatnego.

Wskazać należy, iż rodzaj nabytego doświadczenia, tj. czy to doświadczenie na rzecz sektora prywatnego czy publicznego nie ma znaczenia, jeżeli nie znajduje uzasadnienia w opisie przedmiotu zamówienia, jak miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, a niezasadnym jest twierdzenie skarżącej kasacyjnie, iż system informatyczny będący przedmiotem zakwestionowanego zamówienia związany był ze szczególnymi i niespotykanymi w sektorze prywatnym uwarunkowaniami prawnymi i specjalistycznym zakresem zadań.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej wniesionej przez Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego kwestionującej stanowisko Sądu pierwszej instancji w odniesieniu do pkt 1 i 3 wyroku należy wskazać, iż jest ona zasadna jedynie w zakresie punktu 1 wyroku dotyczącego uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie decyzji Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] kwietnia 2016 r. utrzymującej w mocy decyzję Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego nr [...] z [...] lutego 2016 r. na łączną kwotę 6.352,90 zł w części dotyczącej punktu 2 decyzji odnośnie kwoty 3.972,90 zł oraz punktu 3 decyzji odnośnie kwoty 2.380,00 zł.

Skarga kasacyjna Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego, pomimo różnorodnego sformułowania zarzutów w zakresie obu przesłanek z art.174 p.p.s.a., kwestionuje niesłuszne uznanie przez Sąd I instancji, że stwierdzone przez organ w zaskarżonej decyzji naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w odniesieniu do wydatku na opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą oraz § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 13 ppkt 1 lit g Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 w zakresie wydatku na opracowanie audytu zewnętrznego projektu nie są podstawą do zwrotu środków w oparciu o art. 207 ust.1 pkt 2 i 3 u.f.p.

Na wstępie należy przypomnieć, że WSA uchylając zaskarżony wyrok, w podstawie prawnej powołał art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a.

Zgodnie z powołanym przepisem decyzja lub postanowienie podlegają uchyleniu, jeżeli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku w tej części wynika, że Sąd I instancji nie zgodził się ze stanowiskiem organu, że wskazywane w decyzji przepisy prawne i zapisy umowne dawały podstawę do żądania zwrotu wydatków, za opracowanie dokumentacji przetargowej i za audyt zewnętrzny.

Rozpoznając złożony środek zaskarżenia Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Sądu I instancji, iż organ nie wykazał, że wskazywane w decyzji przepisy prawne i zapisy umowne dawały podstawę do żądania zwrotu wydatków, za opracowanie dokumentacji przetargowej i za audyt zewnętrzny.

W kontekście regulacji unijnych należy wskazać, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE.L. Nr 210, poz. 25 z późn. zm.), instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei w myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W praktyce przyjmuje się szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Oznacza to, że zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego w sposób, który powoduje lub może spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej.

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: (pkt 1) instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa; (pkt 2) w przypadku programu rozwoju - odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi stosownie do art. 26 ust.

1) u.z.p.p.r.: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 /../ (pkt 1); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5); określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego (pkt 6); określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem (pkt 7); określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a).

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że Gmina zawierając umowę o dofinansowanie, zobowiązała się działać w oparciu o przepisy u.f.p. oraz w oparciu o Wytyczne w sprawie kwalifikowalności wydatków oraz Wytyczne dla beneficjentów dotyczące standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013. Błędne jest stanowisko Sądu I instancji, że wskazane w zaskarżonej decyzji przepisy prawa, postanowienia umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych miały charakter ogólny i nie stanowiły podstawy żądania zwrotu środków.

Zgodnie z przepisem art. 207 ust. 1 u.f.p.: w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (pkt 2), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości (pkt 3) podlegają zwrotowi wraz z odsetkami. Przepis art. 207 ust.1 u.f.p. nie różnicuje sytuacji, gdy do jego wypełnienia dochodzi z winy beneficjenta. Odpowiedzialność z tytułu zwrotu środków ma charakter obiektywny, niezależny od dobrej lub złej woli beneficjenta, któremu przekazano środki dofinansowania. Do zastosowania art. 207 ust. 1 u.f.p. wobec podmiotu otrzymującego dofinansowanie nie jest potrzebne badanie stopnia zawinienia takiego podmiotu. Odpowiedzialność prawna w finansach publicznych ma charakter obiektywny i nie może być wyłączona nawet w przypadku braku zawinienia. Obowiązek zwrotu środków powstaje z mocy prawa z chwilą zaistnienia przesłanek przewidzianych przepisami. Nie ma konieczności badania stopnia zawinienia beneficjenta (tak też w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 13 lutego 2014r., sygn. akt II GSK 1862/12).

Organ wskazywał na odpowiedzialność Gminy w związku z naruszeniem przepisów art. 44 ust. 3 u.f.p., a także postanowień umowy o dofinansowanie, tj. § 4 ust. 3 i § 15 ust. 7 oraz Wytycznych dla beneficjentów dotyczących standardów audytu zewnętrznego projektów realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007-2013 (pkt 13 ppkt 1 lit g) i Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i Mazury na lata 2007- 2013 do konkursu 01/13/7.2.1 (pkt 5.3). W decyzji nr 4/2016 z 16 lutego 2016 r., utrzymanej w mocy decyzją nr 4/p/2016 z 25 kwietnia 2016 r., organ wskazał, iż zrefundowanie Gminie wydatków na wykonanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia oraz wydatku na audyt projektu, w realiach braku spełnienia kryteriów kwalifikowalności przez Gminę stanowi rzeczywistą szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Gmina będąc stroną umowy o dofinansowanie ponosi odpowiedzialność za prawidłowość jej realizacji. Ewentualną szkodę w budżecie Unii Europejskiej należy rozpatrywać w kontekście prawidłowości realizacji przez Gminę umowy o dofinansowanie. Bez znaczenia zatem pozostaje kwestia zawinienia wykonawców. Należy wskazać, iż ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 nie używa terminu "nieprawidłowości", lecz terminów - "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", "wykorzystanie z naruszeniem procedur", "pobranie nienależnie lub w nadmiernej wysokości." Zastosowane nazewnictwo nie zmienia faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 1 rozporządzenia nr 2988/95, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego rozporządzenia. Są zatem częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95, jak też art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5056/1, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 kwietnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1213/18).

Nieprawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, iż wskazany w zaskarżonej decyzji art. 44 ust. 3 u.f.p. w zw. z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie w odniesieniu do wydatku na opracowanie dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą oraz § 15 ust. 7 umowy o dofinansowanie w zw. z pkt 13 ppkt 1 lit g Wytycznych ws. audytu w zakresie wydatku na opracowanie audytu zewnętrznego projektu, a także inne zapisy Wytycznych ws. kwalifikowalności nie mogą stanowić naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W myśl art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z treści art. 207 ust, 1 pkt 2 wynika, iż w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Naruszenie procedur to realizowanie projektu niezgodnie z zasadami określonymi w umowie o dofinansowanie. Zatem to umowa o dofinansowanie opracowana w ramach systemu realizacji programu operacyjnego, zawarta pomiędzy organem a skarżącą oraz wytyczne, do stosowania którym zobowiązała się skarżąca, są dokumentami regulującymi procedury wydatkowania środków europejskich. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym powołanym również przez organ przyjmuje się, iż dokumenty tworzące system realizacji programu operacyjnego (umowa o dofinansowanie, wytyczne, komunikaty, opracowane przez Instytucje Zarządzające) stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. W wyroku z 22 stycznia 2015 r. (sygn. akt.

II GSK 2004/13) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż podstawą prawną decyzji o zwrocie dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący i odstępstwo od niego stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 u.f.p. Należy też wskazać, iż środkami pobranymi nienależnie są środki udzielone bez podstawy prawnej. Środkami takimi będą zatem wydatki niekwalifikowane. Nie ma znaczenia, czy wydatki takie pierwotnie spełniały warunki kwalifikowalności, bowiem w toku realizacji, na skutek naruszenia procedur ich wydatkowania, wydatki takie mogą stać się wydatkami niekwalifikowanymi. W przypadku, gdy w ramach wydatków kwalifikowalnych projektu skarżąca uwzględniła koszty sporządzenia dokumentacji przetargowej wraz z usługą doradczą przy prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to warunkiem niezbędnym do ich ostatecznego zaakceptowania, jest konieczność jej sporządzenia w sposób należyty, rzetelny, w zgodzie z obowiązującymi przepisami p.z.p. oraz procedurami określonymi przez IZ.

Weryfikacja spełnienia ww. kryteriów leżała zarówno po stronie skarżącej, w momencie podpisywania protokołu zdawczo-odbiorczego dotyczącego zakwestionowanej przez organ dokumentacji, a następnie, prawidłowość czynności skarżącej została zbadana przez organ w trakcie kontroli realizacji projektu. Wskazane przez organ naruszenia art. 44 ust. 3 u.f.p., § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie, pkt 5.3. Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków w sposób jednoznaczny określają warunki kwalifikowalności wydatków. Spełnienie kryterium kwalifikowalności, o którym mowa w § 1 pkt 43 umowy o dofinansowanie, a więc poniesienie wydatku zgodnie z przepisami prawa i procedurami właściwymi dla RPO WIM, a ustalonymi przez organ, było podstawą do refundacji poniesionych wydatków. Art. 44 ust. 3 u.f.p. zobowiązywał Gminę do ponoszenia wydatków publicznych w sposób celowy i oszczędny. Na podstawie § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie Gmina zobowiązana była realizować projekt z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu.

Umowa o dofinansowanie w § 15 ust. 7 stanowi, iż wydatki poniesione przez beneficjenta na przeprowadzenie audytu zewnętrznego projektu są wydatkami kwalifikowalnymi, jeżeli spełniają warunki wymagane dla uznania ich za wydatki kwalifikowalne. Zgodnie z pkt 13 ppkt 1) lit g Wytycznych ws. audytu koszt audytu stanowić będzie koszt kwalifikowalny w ramach projektu pod warunkiem zachowania następujących przesłanek: (...) kontrola prowadzona przez IZ, IP, IP II lub inny uprawniony podmiot nie stwierdziła (na podstawie badania tych samych dokumentów) nieprawidłowości lub znacznych uchybień w realizacji projektu, których nie wykazano w raporcie z audytu (...).

Ponadto w Wytycznych ws. kwalifikowalności w pkt 5.2 wydatek może być uznany za niekwalifikowany na etapie realizacji projektu. Gmina miała możliwości zweryfikowania prawidłowości jej wykonania, bowiem podpisała protokół zdawczo-odbiorczy, potwierdzający wykonanie dokumentacji zgodnie z umową, a więc postanowieniami w niej zawartymi, co do konieczności zgodności przedmiotu umowy z p.z.p. oraz procedurami właściwymi dla RPO WIM 2007-2013. Umowa na opracowanie dokumentacji przetargowej obejmowała swoim zakresem także doradztwo przy prowadzeniu postępowania o udzielne zamówienia. Prawidłowość wyboru wykonawców realizowanych zadań jest jednym z elementów składających się na procedurę związaną z wydatkowaniem środków z budżetu Unii Europejskiej. Organ w podstawie prawnej decyzji wskazał między innymi art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. Jednakże w realiach niniejszej sprawy wykazanie przez organ naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie, określających sposób jej realizacji oraz Wytycznych stanowi już wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka, która w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uzasadnia wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

Za nie nieusprawiedliwiony natomiast należało uznać zarzut skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego dotyczący zasądzenia przez Sąd I instancji kosztów postępowania w nieprawidłowej wysokości zamiast wyliczonej przez organ kwoty 279,50 zł.

Należy wskazać, iż na koszty postępowania składała się kwota wpisu od skargi w wysokości 1068,00 zł (wpis od skargi zgodnie z § 1 pkt 2 Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2003 r., Nr 221, poz. 2193, ze zm.), opłata skarbowa od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w wysokości 3600 zł (stosownie do § 14 ust 1 w zw. z § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych Dz. U z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) obowiązującym w dacie orzekania co dawało łączną kwotę 4.685,00 zł. Sąd I instancji uwzględnił skargę wyłącznie co do kwoty 6.352,90 zł, co oznacza, iż procentowe uwzględnienie skargi Gminy Gietrzwałd winno klasyfikować się na poziomie 17,86%.

Tym samym kwota ewentualnych kosztów postępowania zasądzonych od organu na rzecz Gminy Gietrzwałd powinna stanowić sumę iloczynu kwoty 4.685,00 zł (kwota maksymalnych kosztów postępowania zasądzonych w przypadku całkowitego uwzględnienia skargi) i 17,86% (procent uwzględnienia skargi przez Sąd I instancji), a więc 836,74 zł. Sąd I instancji zasądzając od Zarządu Województwa Warmińsko - Mazurskiego na rzecz Gminy Gietrzwałd kwotę 984 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania błędnie wskazał, iż jest to równowartość 21%kwoty, która zostałaby zasądzona gdyby skarga została uwzględniona w całości. Biorąc jednak pod uwagę, iż procent uwzględnienia skargi należy liczyć od kwoty 4.685,00 zł zasądzona przez Sąd I instancji kwota jest kwotą wyższą niż wynika to z procentowego udziału odpowiedzialności strony za wynik postępowania. Skarga kasacyjna Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego jest zatem nieuzasadniona, a Naczelny Sąd Administracyjny jest związany zarzutami skargi kasacyjnej wniesionej przez Gminę Gietrzwałd, która zarzutu niewłaściwego orzeczenia o kosztach sądowych nie podnosiła.

Mając na względzie wyniki przeprowadzonej kontroli kasacyjnej oraz uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, Naczelny Sąd Administracyjny uznając skargę kasacyjną wniesioną przez Zarząd Województwa Warmińsko - Mazurskiego za zasadną w części dot. pkt 1 wyroku Sądu I instancji działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 151 p.p.s.a.- uchylił zaskarżony wyrok w pkt 1 oraz oddalił skargę (punkt 1 sentencji wyroku); w oparciu o art. 184 p.p.s.a - oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego dotyczącą kosztów postępowania przed Sądem I instancji (pkt 2 wyroku); w oparciu o art. 184 p.p.s.a. - oddalił skargę kasacyjną Gminy Gietrzwałd (pkt 3 wyroku).

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 4 wyroku) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 września 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.).