Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 1176/18 oddalił skargę F. sp. z o.o. w P. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 3 lipca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania do projektu realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka zaskarżając go w całości.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:
- a) na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U z 2017 r. poz. 2188 - dalej p.p.s.a) naruszenie przepisu postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie, co skutkowało bezpodstawnym oddaleniem skargi, w szczególności poprzez uznanie, że Organ w związku z pismem procesowym z dnia 1 kwietnia 2019 roku (czyli pismem sporządzonym na żądanie Sądu, które miało wyjaśnić dlaczego Organ zastosował poz. 1, a nie poz. 3 taryfikatora korekt) nie dopuścił się nieuprawnionej zmiany podstawy faktycznej i prawnej decyzji nr [...] oraz decyzji nr [...];
- b) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisu postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 15 kwietnia 2019 r.. sygn. akt: III SA/Gl 1176/18 w sposób niepełny, przy zaniechaniu dogłębnego i wszechstronnego wyjaśnienia przyczyn nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego odmowy miarkowania korekty, przyczyn nieuwzględnienia zarzutu dotyczącego stwierdzenia, że uchybienia, które wystąpiły w związku z realizacją projektu stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r., ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej "rozporządzenie ogólne" lub "Rozporządzenia nr 1303/2013") mimo braku wykazania szkody oraz braku wykazania związku przyczynowego między ewentualnym naruszeniem, a rzekomą szkodą w budżecie Unii Europejskiej, a także niewyjaśnienia dlaczego Sąd uznał, że Skarżący dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności;
- c) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj. art. 143 ust. 2 Rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, co skutkowało oddaleniem skargi;
- d) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj. art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, co skutkowało oddaleniem skargi;
- e) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj. § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (dalej "Rozporządzenie") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej, co skutkowało oddaleniem skargi, jak również zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt;
- f) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż Skarżący dopuścił się FN nieprawidłowości w rozumieniu powołanego artykułu mimo, że nie wykazano, że faktycznie doszło do naruszenia, zaistnienia szkody oraz nie dokonano operacji myślowej, w której zaprezentowane zostałoby logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, co skutkowało oddaleniem skargi.
Mając na uwadze powyższe zarzuty, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości na podstawie art. 188 p.p.s.a. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 15 kwietnia 2019 r. i rozpoznanie merytoryczne skargi ewentualnie uchylenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. wyroku z dnia 15 kwietnia 2019 r. w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, który wydał orzeczenie.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej.
Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z dnia 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; baza orzeczeń nsa.gov.pl). Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej.
Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego które mogło ono mieć wpływ na wynik sprawy.
Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie została oparta na obu podstawach kasacyjnych a wszystkie zarzuty w niej zawarta w zasadzie kwestionują prawidłowość zaakceptowania przez Sąd I instancji uznania przez organ, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej. Sposób sformułowania zarzutów i ich intencja upoważnia do ich łącznej oceny. Jednocześnie, zważywszy iż część zarzutów jest powieleniem zarzutów skargi do WSA, nieuniknione jest odwołanie się do argumentacji Sądu I Instancji w tym zakresie.
Powtórzyć należy, że przedmiotem zaskarżenia była decyzja jest decyzja Zarządu Województwa Śląskiego utrzymująca w mocy własne rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne, którym określono stronie skarżącej kwotę przypadającą do zwrotu w 100 %, wraz z odsetkami za zwłokę jako skutek stwierdzonych uchybień w wydatkowaniu środków w ramach przedmiotowego zamówienia tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych, gdyż w ramach realizowanego projektu Strona nie zastosowała konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy bowiem dokonała niedozwolonego podziału zamówienia (przeprowadziła 75 postępowań o wartości zamówienia poniżej 20 000 zł każde, z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej) – czym naruszyła uregulowania z § 26 ust. 1 i § 4 ust. 1 i 4 umowy o dofinansowanie projektu, Sekcji 6.5.2 pkt 1a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Fundusz Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z dnia 19 września 2016 r., a w konsekwencji art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. uznając przyznane środki jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".
Podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Przepis ten stanowi, że w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem lub wykorzystane z naruszeniem procedur bądź pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Z kolei po myśli art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Również zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy P.z.p.(patrz § 4 ust. 1 umowy).
Jednocześnie samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013).
Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zatem wymieniona "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.
Równocześnie celem korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody, także jedynie potencjalnej, poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.
Jednocześnie przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia Pzp, stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.
Rozstrzygając w powyższych ramach zasadnie Sąd I instancji uznał, wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych. Bezspornie w niniejszej sprawie organ stwierdził, że zostało przeprowadzone jedno postępowanie z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczące prowadzenia objętych wnioskiem zajęć, w którym zamawiający zakładał wybór 143 trenerów do przeprowadzenia zajęć pozalekcyjnych w 15 szkołach podstawowych z terenu miasta Jaworzno.
Natomiast w zapytaniu ofertowym Strona wskazała, że wybór każdego trenera stanowi odrębne zamówienie; zamówienia nie podlegają sumowaniu, a ujęcie zamówienia usług trenerskich w jednym postępowaniu ma charakter wyłącznie organizacyjny; oferty mogą składać wyłącznie osoby fizyczne lub osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarcza przy założeniu wykonywania usług osobiście; oferent może złożyć ofertę tylko na jedną część zamówienia. Organizator Postępowania nie dopuszczał składania ofert wariantowych. Zapytanie ofertowe zostało upublicznione na stronie internetowej Beneficjenta, a informacja o postępowaniu została przesłana do potencjalnych oferentów.
Zatem strona skarżąca przeprowadziła 75 postępowań (o wartości zamówienia poniżej 20 000 zł) z zastosowaniem procedury rozeznania rynku dotyczących wyłonienia trenerów do wykonania usługi szkoleniowej, na łączną kwotę 389.760,00 zł; szacunkowa kwota zamówienia zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie wynosiła 1.646.400,00 zł.
Tym samym jak słusznie podkreślił Sąd I instancji organ trafnie zarzucił niezastosowanie przez Skarżącą konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, tj. zasady konkurencyjności, o której mowa w podrozdziale 6.5.2 Wytycznych. Naruszenie obowiązujących uregulowań ma zatem charakter oczywisty i zasadniczy. Działanie Strony bowiem godziło w zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości, niedyskryminacji i proporcjonalności - umożliwiające wydajne i skuteczne zarządzanie zasobami oraz zapewnienie dostępu do zamówień wszystkim podmiotom, będącym w stanie je zrealizować. Dlatego też zasadnie organ uznał jako niekwalifikowalne całość kosztów związanych z udzielonym zamówieniem – co jest adekwatne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionym podziale zamówienia prowadzącym do niezastosowania konkurencyjnego trybu wyboru wykonawcy, gdyż zostało ono ograniczone poprzez skierowanie zapytania wyłącznie do osób fizycznych lub osób fizycznych prowadzących działalność gospodarcza i wykonujących ją osobiście. W konsekwencji dopuścił się naruszenia zasady konkurencyjności wskazanej w Wytycznych, do których odsyła podpisana przez Stronę umowa o dofinansowanie projektu.
W konsekwencji więc prawidłowo organ uznał za niekwalifikowalne wszystkie koszty związane z udzielonym zamówieniem (czyli 100% kosztów), z uwagi na charakter i wagę stwierdzonej nieprawidłowości. Ponadto podkreślając niezastosowanie wnioskowanej przez Skarżącą korekty zasadnie organ zaakcentował treść § 3 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt wskazując, że obniżenie może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach, tj. kiedy anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Przy czym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Jednakże stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi i w efekcie brak było możliwości miarkowania korekty. Takie też stanowisko wynika z pisma z dnia 1 kwietnia 2019 r.
Odnosząc się do zarzutu zawartego w pkt. b petitum skargi kasacyjnej wskazujący na wadliwość sporządzonego uzasadnienia, stwierdzić należy, że jest on nieusprawiedliwiony. Zauważyć należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tylko wtedy, gdy uzasadnienie jest sporządzone w taki sposób, że nie zawiera wszystkich koniecznych elementów bądź dotknięte jest tak oczywistymi brakami, że uniemożliwia to przeprowadzenie kontroli kasacyjnej. Dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wykazać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku z uwagi na jego konstrukcję, braki w zakresie wymogów ustawowych nie pozwala na ocenę zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 358/16, LEX nr 2454719). Dlatego też należy zwrócić uwagę, że kasacyjny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może usprawiedliwiać uchylenie zaskarżonego wyroku jedynie wówczas, gdy orzeczenie to nie poddaje się kontroli instancyjnej, czy to z powodu istotnych braków w wywodzie prawnym sądu, czy też istotnych nieprawidłowości w przedstawieniu stanu faktycznego kontrolowanej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1253/16, LEX nr 2499729).
Mając na względzie postawiony zarzut stwierdzić należy, że kwestionowane uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, w ocenie NSA, spełnia wymogi nakreślone przez normodawcę. Zawiera ono wszystkie konieczne elementy, brak nieprawidłowości w przedstawionym stanie faktycznym, wywody prawne są konkretne i klarowne. Ocena legalności decyzji jest jednoznaczna, wskazuje dlaczego Sąd I instancji podzielił zapatrywania organu, a nie uwzględnił argumentacji strony, w tym w kwestii miarkowania korekty, czemu dał wyraz w uzasadnieniu (k.17-18).
Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd administracyjny na podstawie art.184 p.p.s.a skargę kasacyjną oddalił.