Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 5 lipca 2018 r., sygn. akt I GSK 2205/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 194/18 oddalił skargę Miasta J. na rozstrzygnięcie Ministra Środowiska z dnia 19 stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie dofinansowania projektu.

Sąd orzekł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (dalej: IW, IOK) – działając na podstawie pkt 122 Regulaminu konkursu w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, Oś priorytetowa II – Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, Działanie 2.3 "Gospodarka wodno-ściekowa w aglomeracjach" dalej: Regulamin konkursu - w informacji z dnia 9 października 2017 r. poinformował Miasto J. – dalej: skarżącą lub wnioskodawcę - o przeprowadzeniu ponownej weryfikacji spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów wnioskujących o dofinansowanie. Jako uzasadnienie ponownej weryfikacji wskazano wątpliwości, jakie powstały po zgromadzeniu informacji dotyczących obecnej i planowanej gospodarki ściekowej na terenie aglomeracji Otwock. Chodzi o wniosek o przyznanie dofinansowania modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku obsługującego Gminę Miasto Józefów.

IW wskazała, że projekt uzyskał pozytywną ocenę w zakresie spełnienia kryteriów formalnych. Natomiast w ramach oceny merytorycznej I stopnia projekt otrzymał 18 punktów i w konsekwencji ocena zakończyła się wynikiem negatywnym z uwagi na nieosiągnięcie przez projekt minimum punktowego w wysokości 55% maksymalnej liczby punktów. Ponadto w wyniku weryfikacji projektu w zakresie oceny merytorycznej IW stwierdziła niespełnienie kryteriów merytorycznych II stopnia: nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej oraz nr 11: Zasada zrównoważonego rozwoju.

Orzekając na skutek protestu wnioskodawcy, Minister Środowiska rozstrzygnięciem z dnia 19 stycznia 2018 r. uznał ten środek odwoławczy za nieuzasadniony.

Organ wskazał, że w świetle zapisów kryterium I stopnia nr 1, projekt powinien uzyskać 5 punktów, niezależnie od kwestii zasadności realizacji przedsięwzięcia polegającego na budowie w aglomeracji kolejnej oczyszczalni ścieków, mającej oczyszczać w większości ścieki obsługiwane już wcześniej przez inną oczyszczalnię, która funkcjonuje na tym samym obszarze. Wniosek w ramach oceny zgodności z tym kryterium powinien uzyskać 5 punktów, a suma punktów z oceny merytorycznej I stopnia powinna wynosić 22. Uzyskany wynik przekracza tym samym wymagany próg 55% punktów możliwych do uzyskania na tym etapie oceny.

IP podała, że Wnioskodawcy nie przysługiwała możliwość wniesienia zastrzeżeń do oceny w zakresie kryterium merytorycznego I stopnia nr 6, a to z tego względu, że na skutek ponownej weryfikacji spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów, ocena w zakresie tego kryterium nie uległa zmianie. Wobec braku przedstawienia we wniosku konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę, mających na celu zapewnienie oszczędności wody, oraz planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie, brak było podstaw do przyznania 1 punktu w części b) kryterium merytorycznego I stopnia nr 6. Planowany do opracowania i wdrożenia w ramach projektu Program Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym wpisuje się jedynie w część a) tego kryterium, dotyczącą inteligentnych systemów zarządzania sieciami wodnokanalizacyjnymi, pozwalających na efektywne i oszczędne korzystanie z zasobów wodnych.

W ocenie organu odwoławczego powodem niespełnienia przez wnioskodawcę kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 było wzięcie pod uwagę jedynie fragmentu aglomeracji Otwock należący do Miasta Józefów. Nie wzięto zaś pod uwagę wpływu realizacji projektu na całości systemu kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Otwock. Z tego względu uzyskane wyniki nie przedstawiały pełnego obrazu sytuacji. Prowadzona ocena obu wniosków o dofinansowanie (także dotyczącego przedsięwzięcia pn.: "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku") miała odpowiedzieć na pytanie, czy rozwiązanie polegające na budowie nowej oczyszczalni ścieków dla Józefowa, przy jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku w proponowanym zakresie, jest rozwiązaniem racjonalnym nie tylko z punktu widzenia Wnioskodawcy. Ze względu na wyższe o 10 mln zł koszty inwestycyjne wariant polegający na budowie oczyszczalni ścieków w Józefowie i jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku w zakresie niezbędnym do obsługi pozostałej część aglomeracji Otwock, jest mniej korzystny niż wariant nr 2, obejmujący modernizację oczyszczalni ścieków w Otwocku w zakresie uwzględniającym potrzeby całej aglomeracji Otwock.

IP podniosła, że przyczyną braku spełniania kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 stanowiła okoliczność, iż budowa oczyszczalni ścieków przez Wnioskodawcę oznacza utratę korzyści polegających na wytwarzaniu, obecnie oraz w przyszłości, energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych powstających podczas oczyszczania ścieków z Józefowa w oczyszczalni ścieków w Otwocku. Zgodnie z opisem tego kryterium, jak i treścią pytania w Liście sprawdzającej planowane do realizacji ze środków unijnych przedsięwzięcia muszą spełniać zasadę zrównoważonego rozwoju rozumianą przede wszystkim jako podejmowanie działań ukierunkowanych na racjonalne gospodarowanie zasobami oraz ograniczenie presji na środowisko.

Zdaniem IP wystąpienie IW do Najwyższej Izby Kontroli z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli rzetelności i celowości planowanego przeznaczenia środków publicznych przez Wnioskodawcę oraz [...] było motywowane dbałością o należyte zarządzanie środkami publicznymi. IW w obliczu wątpliwości dotyczących przeznaczenia kilkudziesięciu milionów złotych na inwestycję budzącą uzasadnione wątpliwości podjęła działania mające na celu ustalenie dopuszczalność dofinansowania ww. inwestycji. Dokumentacja aplikacyjna nie wykazała, bowiem jednoznacznie racjonalności takiego rozwiązania, zarówno pod względem ekonomicznym, jak i środowiskowym. IW nie mając kompetencji do kontroli, gospodarności działań podejmowanych przez samorządy w zakresie prowadzonej w danej aglomeracji gospodarki ściekowej, postąpiła słusznie występując do naczelnego organu kontroli państwowej z prośbą o przeprowadzenie kontroli.

IW na podstawie przepisu art. 122 Regulaminu konkursu była upoważniona do ponownej weryfikacji wszystkich kryteriów wyboru opierając się na informacjach pozyskanych z innego źródła niż oceniany projekt.

Uzasadniając oddalenie skargi Miasta Józefów na powyższą decyzję WSA w Warszawie wskazał, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób prawidłowy

WSA podniósł, że z włączenia treści art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 -2020 (Dz. U. z 2017 r. poz. 1460 (dalej: ustawa wdrożeniowa lub ustawa) do pkt 122 Regulaminu IOK (IW) może przeprowadzić ponowną ocenę projektu w każdym czasie przed podpisaniem umowy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy. Odniesienie się w zdaniu drugim pkt 122 Regulaminu do "dnia podpisania umowy o dofinansowanie" należy odczytywać jako określenie ostatniego dnia, w którym dopuszczalne jest przeprowadzenie weryfikacji, czy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru. Uprawnienia IW do przeprowadzenia ponownej oceny przed dniem zawarcia umowy nie są ograniczone. Wyznaczenie terminu podpisania umowy – w sytuacji, gdy IW ustaliła, że projekt nie spełnia kryteriów w stopniu umożliwiającym przyznanie dofinansowania – byłoby zabiegiem zbędnym.

Z treści powołanych przepisów nie wynika również, że ponowna ocena może dotyczyć wyłącznie kryteriów formalnych, a nie merytorycznych. Z obu powołanych przepisach jest, bowiem mowa o "wszystkich kryteriach", na podstawie, których projekt został wybrany do dofinansowania.

Sąd podał, że IW podjęła działanie w celu ustalenia prawidłowości i zgodności z prawem zabiegów Gminy Miasta Józefowa i Gminy Miasta Otwocka, które planowały przeznaczenie znacznych środków publicznych (w tym z budżetu unijnego, których przyznanie pozostawało w gestii IW/IP) na inwestycje, które pod względem ekonomicznym wzajemnie się wykluczały. IW składając wniosek do NIK dążyła do ustalenia, czy dopuszczalne jest przyznanie Wnioskodawcy dofinansowania, pomimo braku uzasadnienia dla realizacji projektu. Wystąpienie do NIK mieściło się w dopuszczalnym zakresie pozyskiwania informacji w postępowaniu konkursowym. Takie działanie instytucji organizującej konkurs nie stoi w sprzeczności z przepisami ustawy wdrożeniowej oraz postanowieniami Wytycznych regulujących proces oceny i wyboru projektów.

Skarżący zdaje się nie dostrzegać, że zgodnie z pkt 15 Rozdziału 5 Wytycznych w zakresie wyboru projektów na lata 2014-2020 z 31 marca 2015 r. "Oceny spełniania kryteriów przez dany projekt dokonuje się na podstawie wniosku o dofinansowanie. Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów informacji udzielonych przez wnioskodawcę lub pozyskanych na temat wnioskodawcy lub projektu. Pozyskanie i wykorzystanie wspomnianych informacji jest dokumentowane." Analogiczny zapis znalazł się w zaktualizowanej wersji Wytycznych z dnia 6 marca 2017 r. gdzie wskazano, że "Oceny spełniania kryteriów przez dany projekt dokonuje się na podstawie wniosku o dofinansowanie. Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów wyjaśnień udzielonych przez wnioskodawcę, przekazanych przez niego lub pozyskanych w inny sposób informacji dotyczących wnioskodawcy lub projektu". Instytucja organizująca konkurs może w trakcie oceny wniosku opierać się również na informacjach pozyskanych z innych niż wniosek źródeł. IW ma obowiązek uzyskania wszelkich możliwych informacji mogących mieć znaczenie dla oceny zasadności wyboru projektów do dofinansowania.

WSA wskazał, że do dnia wpływu protestu NIK nie podjęła czynności kontrolnych we wnioskowanym przez IW zakresie, ale także nie odmówiła ich przeprowadzenia. NIK poinformowała ponadto, że rozważy możliwość zrealizowania wnioskowanych badań kontrolnych w II półroczu br. Nawet przyjmując, że kontrola przeprowadzona przez NIK nie mogłaby zostać przeprowadzona pod kątem celowości wydatków poniesionych, ponieważ ten aspekt nie został w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego wskazany w ustawie o NIK, należało zakładać, że wynik takiej kontroli przeprowadzony w zakresie legalności, gospodarności i rzetelności, mógłby pozwolić IW na uzyskanie kompleksowego wglądu w stan i sposób zarządzania gospodarką wodno-ściekową w aglomeracji Otwock. Za zbyt daleko idący należy również ocenić wniosek Skarżącego jakoby wystąpienie przez IW do NIK o przeprowadzenie ww. kontroli należało utożsamiać z przerzuceniem odpowiedzialności na tę instytucję kontrolną za ocenę projektu.

Jedynie IW ma wyłączną kompetencję do oceny i wyboru projektów do dofinansowania, stąd też skierowanie zapytania do NIK nie mogło stanowić próby przeniesienia odpowiedzialności za ocenę projektu na inny organ, jak to podnosi Skarżący. Rację ma Skarżący twierdząc, że wystąpienie przez IW do NIK nie miało umocowania wprost ani w ustawie wdrożeniowej ani w Regulaminie. Jednak wyłącznie na tej podstawie Skarżący nie może twierdzić, że ww. wystąpienie IW stało w sprzeczności z przepisami tych aktów regulujących proces oceny i wyboru projektów. Należy mieć, bowiem na uwadze treść Wytycznych w zakresie pozyskiwania informacji z innych źródeł niż wniosek. Konsekwencją zaakceptowania stanowiska Skarżącego w powyższym zakresie byłaby konieczność zakwestionowania każdej próby pozyskania przez IW informacji wykraczających poza wniosek, lecz potrzebnych do jego rzetelnej oceny.

Sąd podkreślił, że przy ocenie działań podejmowanych przez IW – w tym także w zakresie skierowania do NIK wniosku o przeprowadzenie kontroli – należało mieć na uwadze precedensowy charakter sprawy, gdzie dwa odrębne podmioty złożyły konkurencyjne (pokrywające się) projekty. W zaistniałej sytuacji IW zobowiązana była do podjęcia działań mających na celu ustalenie prawnej i ekonomicznej dopuszczalności dofinansowania obu tych inwestycji. Jako ewentualną podstawę wystąpienia do NIK z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli IW mogła rozważyć art. 63 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższy przepis w zakresie "wniosku" obejmuje również wnioski o przeprowadzenie kontroli NIK. Instytucja ta bada, bowiem wszystkie obszary działalności państwa, w które zaangażowane są publiczne pieniądze lub majątek, sprawdza też, czy instytucje publiczne wykonują swoje zadania w sposób skuteczny, wydajny i oszczędny.

W ocenie WSA, brak przedstawienia we wniosku konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę, mających na celu zapewnienie oszczędności wody, oraz planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie spowodował negatywną ocenę w części b) kryterium merytorycznego I stopnia nr 6. Jedynie w części a) tego kryterium, dotyczącą inteligentnych systemów zarządzania sieciami wodnokanalizacyjnymi pozwalających na efektywne i oszczędne korzystanie z zasobów wodnych uzasadnione było przyznanie 1 punktu z uwagi na planowany do opracowania i wdrożenia Program Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym.

Niezależnie od powyższego Sąd wskazał, że w związku z rozstrzygnięciem na korzyść Wnioskodawcy kwestii związanej z oceną kryterium merytorycznego I stopnia nr 1, zgodnie, z którym w opinii IP wniosek powinien uzyskać na etapie oceny merytorycznej 1 stopnia 22 punkty, przekraczając tym samym wymagany próg 55% wszystkich możliwych do uzyskania punktów, kwestia związana z oceną kryterium merytoryczny m I stopnia nr 6, pozostaje bez wpływu na ostateczny wynik oceny projektu. Dodatkowy punkt, który w opinii Skarżącego powinien zostać przyznany w części b) przedmiotowego kryterium na etapie oceny merytorycznej 1 stopnia, mógłby mieć jedynie wpływ na ewentualną pozycję projektu na liście rankingowej.

WSA zauważył, że dokonując ponownej weryfikacji kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" IW nie wprowadziła do konkursu nowych wzorców oceny, a jedynie dokonała ponownej oceny niektórych kryteriów w oparciu o poszerzony stan faktyczny (z uwzględnieniem informacji pochodzących z wniosku o dofinansowanie projektu złożonego przez OPWiK Sp. z o.o.). Powodem stwierdzenia niespełnienia ww. kryterium było to, że analiza wariantów w ramach projektu została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy. Skarżący dokonując analizy wariantów, wziął, bowiem pod uwagę jedynie fragment aglomeracji Otwock należący do Miasta Józefów, nie biorąc równocześnie pod uwagę wpływu realizacji projektu na całości systemu kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Otwock. Z tego powodu uzyskane wyniki nie przedstawiały pełnego obrazu sytuacji, bowiem prowadzona ocena obydwu ocenianych przez IW wniosków o dofinansowanie (także dotyczącego przedsięwzięcia pn. "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku") miała odpowiedzieć na pytanie, czy rozwiązanie polegające na budowie nowej oczyszczalni ścieków dla Józefowa, przy jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku w proponowanym zakresie, jest rozwiązaniem racjonalnym nie tylko z punktu widzenia Miasta Józefów.

Prawidłowa analiza wariantów powinna polegać na porównaniu: Wariantu nr 1 - budowa nowej, drugiej oczyszczalni w obrębie aglomeracji Otwock dla potrzeb oczyszczania ścieków z terenu Józefowa wraz z modernizacją oczyszczalni ścieków w Otwocku (w odpowiednim do tego rozwiązania zakresie), Wariantu nr 2 - wykorzystanie odpowiednio zmodernizowanej oczyszczalni ścieków w Otwocku dla potrzeb całej aglomeracji Otwock. Obowiązki IW w zakresie rozdysponowania środków unijnych przeznaczonych w ramach POIiŚ 2014-20 na cele usprawnienia gospodarki wodno-ściekowej określają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. Podstawowa zasada wydatkowania środków unijnych zawarto natomiast w art. 125 ust. 3 lit. "a" (iii) w zw. z art. 19 ust. 5 tego rozporządzenia. Chodzi tu o zasadę efektywności, która powinna być podstawową przesłanką interpretacyjną regulacji i kryteriów stosujących się do oceny projektów.

Sąd I instancji wskazał, że na konieczność uwzględnienia przy tworzeniu analizy opcji również wariantu polegającego na modernizacji istniejącej już infrastruktury wskazują wprost postanowienia Wytycznych w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014-2020 z 18 marca 2015 r., do których stosowania zobowiązany był Skarżący. W Wytycznych tych wskazano (pkt 1 i 2 Rozdziału 6), że to na wnioskodawcy spoczywa obowiązek wykazania, że wybrany przez niego wariant realizacji projektu reprezentuje najlepsze spośród wszelkich możliwych alternatywnych rozwiązań. W tym celu wnioskodawca powinien przeprowadzić analizę wykonalności, analizę popytu oraz analizę opcji (rozwiązań alternatywnych).

Z kolei w pkt 5 Rozdziału 6 ww. Wytycznych wskazano, że analiza opcji polega na dokonaniu porównania i oceny możliwych do zastosowania rozwiązań inwestycyjnych zidentyfikowanych na etapie analizy wykonalności. Celem tej analizy jest wskazanie, które z ww. rozwiązań jest najkorzystniejsze. Powinny one być ze sobą porównywalne w oparciu o szereg kryteriów, m.in. kryteria techniczne, instytucjonalne, ekonomiczne i środowiskowe. W pkt 6 Rozdziału 6 Wytycznych wskazano, że analizę opcji należy przeprowadzać w dwóch etapach: a) etap pierwszy - analiza strategiczna - ten etap koncentruje się na podstawowych rozwiązaniach o charakterze strategicznym (np. odpowiada na pytanie, czy bardziej korzystna będzie modernizacja już funkcjonującej infrastruktury, czy też budowa nowej). Etap ten, co do zasady, przyjmuje formę analizy wielokryterialnej i opiera się na kryteriach jakościowych. b) etap drugi - analiza rozwiązań technologicznych - na tym etapie należy przeanalizować poszczególne rozwiązania pod kątem technologicznym.

Do przeprowadzenia tego etapu zazwyczaj zastosowanie mają metody oparte na kryteriach ilościowych. Przytoczone przepisy Wytycznych nie zawężają celu analizy opcji do ustalenia, który wariant jest bardziej korzystny z punkty widzenia wnioskodawcy. Przeciwnie, chodzi o ustalenie wariantu najbardziej korzystnego (efektywnego) w znaczeniu obiektywnym. Analogiczny wniosek należy wyciągnąć z Metodyki analizy efektywności kosztowej w oparciu o wskaźnik dynamicznego kosztu jednostkowego (Dynamic Generation Cost), zgodnie, z którą projekt ma być najkorzystniejszym i możliwym do realizacji.

Również i w tym przypadku korzyści płynących z realizacji projektu nie można zawężać do subiektywnego punktu widzenia wnioskodawcy. IW jako instytucja odpowiadająca za zarządzanie środkami POliŚ ma obowiązek rozpatrywania spraw w szerokim kontekście, a nie jedynie z lokalnego punktu widzenia, ponieważ tylko w takim kontekście można mówić realizacji celu działania, jakim jest o ochrona obszaru kraju czy Bałtyku. W konsekwencji Skarżący powinien rozważyć w ramach analizy wariantów potrzebę przeprowadzenia modernizacji istniejącej infrastruktury (w tym także Oczyszczalni Ścieków w Otwocku) i wykorzystania jej na potrzeby Miasta Józefowa. Pomijając ten wymóg Skarżący oparł ekonomiczną analizę wariantów na wadliwych podstawach.

WSA zauważył, że najkorzystniejszym wariantem jest dalsze obsługiwanie całej aglomeracji Otwock przez oczyszczalnię ścieków w Otwocku, która powinna zostać poddana modernizacji. Jest to, bowiem rozwiązanie przynoszące takie same efekty ekologiczne przy najniższych nakładach inwestycyjnych. Analiza IW została oparta na rzeczywistych kosztach modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, ustalonych na podstawie postępowań przetargowych oraz na koszcie budowy oczyszczalni ścieków dla Józefowa i to według najbardziej korzystnej oferty złożonej w postępowaniu przetargowym na wybór wykonawcy przedmiotowego przedsięwzięcia. Najbardziej zasadnym wariantem byłaby modernizacja oczyszczalni ścieków w Otwocku, co nie jest równoznaczne z uniemożliwieniem Skarżącemu samodzielnego organizowania i planowania gospodarki ściekowej na terenie Gminy Józefów, w tym prawa do budowy oczyszczalni ścieków.

Skarżący nie może jednak oczekiwać przyznania środków unijnych w sytuacji, w której sposób realizacji tych zadań okaże się nieefektywny w rozumieniu powołanych powyżej przepisów. Pula środków w działaniu 2.3 POIiŚ 2014-2020 jest ograniczona i obowiązkiem IW jest przeznaczenie jej na projekty, które, zgodnie z kryteriami oceny projektów, uznane zostaną za optymalne (najbardziej efektywne). Udzielenie dofinansowania dwóm przedsięwzięciom realizującym częściowo ten sam cel, traktowanych jak dwa przedsięwzięcia niezależne, byłoby zaprzeczeniem zasady rzetelności i zasady efektywności. Skarżący mógł zapoznać się z tym informacjami dotyczącymi planów modernizacji Oczyszczalni Ścieków w Otwocku, gdyż były to dane zawarte m.in. w ogólnodostępnych ogłoszeniach o przetargu.

Sąd podkreślił, że zgodnie z opisem kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 weryfikowane jest, czy projekt obejmuje finansowanie przedsięwzięć minimalizujących oddziaływanie działalności człowieka na środowisko. Zasadę zrównoważonego rozwoju uznaje się za zachowaną, jeżeli w ramach projektu zakłada się podejmowanie działań ukierunkowanych na: racjonalne gospodarowanie zasobami, ograniczenie presji na środowisko, uwzględnianie efektów środowiskowych w zarządzaniu, podnoszenie świadomości ekologicznej społeczeństwa. Projekt spełnia zasadę zrównoważonego rozwoju, jeżeli w ramach projektu podejmowane są działania prowadzące m.in. do racjonalnego gospodarowano zasobami oraz ograniczania presji na środowisko. Takie samo rozumienie tej zasady wynika z treści pytań zawartych w Liście sprawdzającej. Te ostatnie dokumenty stanowią integralną część Regulaminu konkursu, a pytania w nich zawarte precyzują sposób oceny danego kryterium.

Jako przyczynę braku spełnienia kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 IW uznała fakt, że budowa oczyszczalni ścieków przez Miasto Józefów oznacza utratę korzyści polegających na wytwarzaniu, obecnie oraz w przyszłości, energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych powstających podczas oczyszczania ścieków z Józefowa w oczyszczalni ścieków w Otwocku. Wytwarzana przez oczyszczalnię ścieków w Otwocku energia z produkowanego z osadów biogazu, zarówno obecnie jak i po zakończeniu modernizacji, pokryje w całości jej zapotrzebowanie na energię cieplną oraz w większości zapotrzebowanie na energię elektryczną. Przekierowanie ścieków z Józefowa do nowej oczyszczalni, w której wytworzone osady mają być poddawane procesowi stabilizacji tlenowej, według szacunków IW spowoduje zmniejszenie produkcji energii elektrycznej o ok. 300 MWh/rok, co stanowi prawie 35% projektowego zapotrzebowania na energię elektryczną oczyszczalni w Józefowie.

Powyższa strata ma być rekompensowana jedynie w niewielkim stopniu przez planowaną produkcję energii elektrycznej z ogniw fotowoltaicznych. Ponadto brak produkcji energii elektrycznej z osadów w oczyszczalni w Józefowie, będzie się wiązał z koniecznością zakupu energii wytwarzanej z paliw kopalnych, co spowoduje emisję CO2 o wielkości ok. 250 Mg/rok.

W ocenie WSA ustalenia poczynione przez organy, które oparły się na obu konkurencyjnych projektach, doprowadziły do trafnego wniosku, że wariant polegający na wykorzystaniu odpowiednio zmodernizowanej oczyszczalni ścieków w Otwocku dla potrzeb całej aglomeracji, będzie wywierał istotnie mniejszą presję na środowisko (także z uwagi na sąsiedztwo planowanej przez Skarżącego lokalizacji oczyszczalni w bezpośrednim sąsiedztwie rezerwatu "Świder"), niż realizacja inwestycji polegającej na budowie oczyszczalni ścieków w Józefowie. Możliwy do osiągnięcia w ramach projektu efekt ekologiczny jest niewspółmierny do koniecznych do poniesienia nakładów oraz ilości niezbędnych do wykorzystania zasobów (w tym osadów ściekowych).

W ocenie Sądu z uwagi na konkurencyjność projektów zgłoszonych przez Miasto Józefów i [...] dofinansowanie może być przyznane jednemu z tych podmiotów. Powzięcie takiego wniosku przez IW było w zaistniałej sytuacji faktycznej uzasadnione. W konsekwencji Skarżący nie może twierdzić, że powyższy wniosek IW zaakceptowany następnie przez IP jest równoznaczny z faworyzowaniem [...] i brakiem bezstronności przy ocenie projektu złożonego przez Miasto Józefów, tym bardziej, że również projekt złożony przez [...] został oceniony negatywnie. Takie rozumienie zasady bezstronności, kiedy o dofinansowanie ubiegają się dwa konkurencyjne projekty de facto uniemożliwiałoby IW podjęcie decyzji o przyznaniu dofinansowania, bo zawsze narażałoby tę instytucję na zarzut naruszenia tej zasady.

W ocenie Sądu, w postępowaniu nie naruszono również zasady równego traktowania. Skoro bowiem w projekcie Skarżącego nie przewidziano pozyskiwania biogazu w celu wytwarzania z niego energii elektrycznej i cieplnej, a w konkurencyjnym projekcie takie rozwiązanie przewidziano, to IW musiała wziąć to pod uwagę. Przedstawiając szczegółowe wyliczenia IW, a następnie IP wykazały, że presja na środowisko w przypadku kierowania ścieków z Józefowa do oczyszczalni ścieków w Otwocku będzie mniejsza, niż przy oczyszczaniu ich we własnej oczyszczalni.

WSA wskazał, że nie jest biegłym i jego rola nie może polegać na merytorycznej ocenie projektu. Kognicja sądów administracyjnych w sprawach dotyczących wniosków o dofinansowanie projektów w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 winna ograniczać się do zbadania zgodności z prawem zaskarżonych aktów wydanych w postępowaniu toczącym się przed właściwą instytucją. Tylko naruszenie prawa procesowego lub materialnego, które mogły mieć wpływ na wynik oceny, może skutkować uchyleniem określonego aktu.

Zdaniem Sądu, nie można również zgodzić się z zarzutem Skarżącego jakoby miał on utrudniony dostęp do jakichkolwiek dokumentów konkursowych. Wszystkie niezbędne dokumenty zostały zawarte w ogłoszeniu o konkursie z 31 października 2015 r. i są nadal jawne.

W ocenie Sądu I instancji niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 57 Regulaminu poprzez dokonanie oceny projektu w sposób rażąco przewlekły, tj. przez 623 dni. Termin wskazany w tym przepisie ma charakter instrukcyjny, oznacza to, że pomimo jego naruszenia IW w dalszym ciągu posiadała uprawnienie do wydania rozstrzygnięcia kończącego postępowanie. Inaczej mówiąc samo przekroczenie tego terminu bez wykazania, że miało ono istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia nie mogło przynieść pożądanego przez Skarżącego skutku.

Za niezasadny Sąd I instancji uznał zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez nakłanianie Wnioskodawcy do "istotnej modyfikacji wniosku" niezgodnej z Regulaminem i ustawą wdrożeniową. IW, mając świadomość, iż podjęcie działań kontrolnych przez NIK może się opóźnić, a Skarżący oczekiwał na zakończenie oceny jego wniosku, w uzgodnieniu z IP podjęła decyzję o wystąpieniu do Miasta Józefów z propozycją ograniczenia zakresu projektu do rozbudowy kanalizacji sanitarnej, który to zakres inwestycji nie budził wątpliwości dotyczących dopuszczalności udzielenia dofinansowania (pismo z dnia 30 marca 2017 r.). Propozycja IW faktycznie nie posiadała umocowania w przepisach Regulaminu, ani też w przepisach ustawy wdrożeniowej i mogła zostać oceniona jako istotna modyfikacja wniosku, niedopuszczalna przez ustawę wdrożeniową i Regulamin. Zgodnie z pkt 60 Regulaminu uzupełnienie wniosku o dofinansowanie projektu lub poprawienie w nim oczywistej omyłki, o których mowa w pkt. 59, nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji.

Katalog przykładowych zmian, które powodują istotną modyfikację projektu, jest opublikowany w ogłoszeniu o naborze. Ocena, czy uzupełnienie wniosku o dofinansowanie lub poprawienie w nim oczywistej omyłki doprowadziło do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie, o której mowa w art. 43 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, jest dokonywana przez IOK. Zgodnie natomiast z pkt 103 Regulaminu zakres zmian dokonanych przez wnioskodawcę we wniosku oraz załącznikach nie może wykraczać poza zgłoszone przez IOK uwagi i zalecenia. W uzasadnionych przypadkach dopuszcza się korekty w innych niż wskazane miejscach wniosku, pod warunkiem, że: i. dotyczą oczywistych omyłek i błędów rachunkowych i językowych; ii. wynikają z uwzględnienia zgłoszonych przez IOK uwag i są konieczne celem zachowania spójności informacji zawartych w dokumentacji; iii. wynikają one pośrednio ze zgłoszonych przez IOK uwag i nie prowadzą do istotnej modyfikacji projektu.

Z Katalogu przykładowych zmian, które powodują istotną modyfikację projektu (w nawiązaniu do zapisów pkt 60, 67 i 100 Regulaminu konkursu nr POIiŚ.2.3/1/2015) wynika natomiast, że istotna modyfikacja projektu to zmiana projektu na etapie oceny kryteriami, wynikająca ze złożenia wyjaśnień, poprawy i uzupełnienia wniosku o dofinansowanie, zgodnie z odpowiednimi postanowieniami Regulaminu konkursu, która prowadzi do zmiany założonych celów projektu. Przykład: zmiana zakresu rzeczowego wiążąca się ze zmianą założonych w dokumentacji aplikacyjnej celów projektu (o ile zmiana nie wynika z rekomendacji możliwych do wprowadzenia zgodnie z kryteriami wyboru projektów) – zmiany planowanych do osiągnięcia wskaźników produktu i rezultatu Przykład: zmiana obszaru objętego działaniami w projekcie, dodanie zadań lub usunięcie zadań zaplanowanych w projekcie (o ile zmiana nie wynika z rekomendacji możliwych do wprowadzenia zgodnie z kryteriami wyboru projektów).

Ponadto, istotną modyfikacją projektu jest każda zmiana, której konsekwencją jest poprawienie pozycji projektu na liście rankingowej skutkujące przyznaniem większej liczby punktów przyznanych lub możliwych do przyznania w wyniku oceny merytorycznej I stopnia (w przypadku zmian we wniosku wprowadzanych na etapie oceny formalnej lub merytorycznej II stopnia). Zgodnie zaś z art. 43 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, w wyniku uzupełnienia braków formalnych lub poprawienia oczywistych omyłek niedopuszczalna jest istotna modyfikacja projektu. Modyfikację projektu stanowi każda zmiana jego zakresu przedmiotowego, podmiotowego, budżetu lub wskaźników.

Zatem zmiany wniosku o dofinansowanie dokonane w trybie określonym w art. 43 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, nie mogą mieć charakteru istotnego, czyli znacznego, dotyczącego podstawowego zakresu projektu. Dokonanie istotnej modyfikacji projektu powoduje, że oceniane jest inne przedsięwzięcie w stosunku do zgłoszonego pierwotnie.

W ocenie Sądu zastosowanie się Skarżącego do propozycji IW zawartych w piśmie z dnia 30 marca 2017 r. byłoby sprzeczne z prawem i to niezależnie od tego, że ocena czy doszło do istotnej modyfikacji wniosku, której dokonuje IOK (IW) pominęłaby tę okoliczność. Uchybienie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy z punktu widzenia ostatecznego wyniku weryfikacji złożonego przez Wnioskodawcę projektu. Pomimo braku umocowania propozycji zawartej w piśmie z dnia 30 marca 2017 r. w powołanych regulacjach nie można jej też traktować, jak czyni to Skarżący, jako swego rodzaju "pułapkę".

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosło Miasto Józefów wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, względnie w razie uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie Skargi na zasadzie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 dalej: p.p.s.a.) w zw. z art. 62 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz jej uwzględnienie w całości. Skarżąca wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania

1. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 Ustawy wdrożeniowej oraz art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy wdrożeniowej przez zaaprobowanie Rozstrzygnięcia IP i poprzedzającej je negatywnej oceny Projektu dokonanej przez IW naruszających pkt. 122 Regulaminu Konkursu w zw. z art. 52 ust. 2 Ustawy polegającego na przeprowadzeniu ponownej oceny spełnienia przez Projekt kryteriów wyboru projektów wnioskujących o dofinansowanie, podczas gdy IW nie była uprawniona do dokonania weryfikacji Projektu w fazie, w jakiej znajdował się konkurs oraz poprzez bezpodstawne ponowne przeprowadzenie oceny merytorycznej I i II stopnia, gdyż pkt. 122 Regulaminu daje podstawę do dokonania wyłącznie weryfikacji formalnej, a także pomimo wezwania do złożenia uzupełnionego i skorygowanego Wniosku (w którym to wezwaniu nie było mowy o konieczności analizy wariantu dotyczącego modernizacji oczyszczalni w Otwocku) przed stwierdzeniem, że Projekt osiągnął pełną zgodność z kryteriami merytorycznymi II stopnia; - które to uchybienie (nieuwzględnione przez Sąd I instancji) mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci oddalenia Skargi przez Sąd I Instancji;

2. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 Ustawy oraz art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy przez zaaprobowanie Rozstrzygnięcia IP i poprzedzającej je negatywnej oceny Projektu dokonanej przez IW naruszających art. 2 Konstytucji RP - zasadę zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, będącej składową zasady demokratycznego państwa prawnego - polegającym na nakłanianiu Wnioskodawcy do “istotnej modyfikacji projektu" niezgodnej z Regulaminem i Ustawą - które to uchybienie (nieuwzględnione przez Sąd I instancji I instancji) mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegający na oddaleniu Skargi;

3. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 Ustawy oraz art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy przez zaaprobowanie Rozstrzygnięcia IP i poprzedzającej je negatywnej oceny Projektu dokonanej przez IW naruszających art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. z art. 6 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20 grudnia 2013, str. 320 ze zm., w zw. z art. 41 Ustawy w zw. z Regulaminem Konkursu nr POIiŚ. 2.3/1/2015, polegającego na uzależnieniu oceny Projektu Wnioskodawcy od wyników kontroli przeprowadzonej przez Najwyższą Izbę Kontroli, podczas gdy ani przepisy prawa unijnego, ani krajowego, ani też Regulamin Konkursu i inne akty regulujące przebieg procedur konkursowych nie zawierają podstawy prawnej do uzależnienia oceny projektu od wyników kontroli dokonanej przez organ kontroli państwowej ani inny podmiot nie będący instytucją uprawnioną do oceny projektów w ramach danego konkursu - które to uchybienie (nieuwzględnione przez Sąd I instancji) mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w postaci oddalenia Skargi przez Sąd I Instancji;

4. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 Ustawy oraz art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy przez zaaprobowanie Rozstrzygnięcia IP i poprzedzającej je negatywnej oceny Projektu dokonanej przez IW naruszających art. 37 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 2 Konstytucji RP - zasadą zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, będącej składową zasady demokratycznego państwa prawnego - poprzez naruszenie zasady przejrzystości rozumianej jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów, jak również poprzez utrudnianie dostępu Wnioskodawcy do akt sprawy polegające na żądaniu od Wnioskodawcy wniosku w trybie ustawy o informacji publicznej, na którego rozpatrzenie organ administracji ma 14 dni pomimo, że w świetle art. 37 Ustawy dokumentacja aplikacyjna nie podlega udostępnieniu w tym trybie, wobec czego wniosek złożony w tym trybie spotkałby się z odmową - które to uchybienie (nieuwzględnione przez Sąd I instancji) mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegający na oddaleniu Skargi;

5. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 Ustawy oraz art. 61 ust. 8 pkt 2 Ustawy przez zaaprobowanie Rozstrzygnięcia IP i poprzedzającej je negatywnej oceny Projektu dokonanej przez IW naruszających art. 57 Regulaminu Konkursu przez dokonywanie oceny Projektu w sposób rażąco przewlekły - tj. przez 623 dni, podczas gdy, zgodnie z naruszonym postanowieniem Regulaminu, czas oceny nie powinien przekroczyć 120 dni, a tylko w uzasadnionych przypadkach termin ten może być wydłużony przez IP o 60 dni - które to uchybienie (nieuwzględnione przez Sąd I instancji) mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegający na oddaleniu Skargi;

6. art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 64 Ustawy oraz art. 61 ust. 8 piet 2 Ustawy przez oparcie się przez Sąd na stanie faktycznym, który nie został dostatecznie i właściwie ustalony przez IP i IW w zakresie:

a) uznania, że w ramach Projektu nie są realizowane działania zapewniające oszczędność wody inne niż wdrożenie inteligentnego systemu zarządzania siecią wod-kan, podczas, gdy zarówno we Wniosku, jak i w studium wykonalności projektu Wnioskodawca wykazał dostatecznie, iż opracowanie i wdrożenie Programu Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym pozwoli na skuteczne zapobieganie stratom wody z sieci wodociągowej oraz w sposób dostateczny zdefiniował planowane środki realizacji tego celu;

b) przyjęcia, że wariant polegający na kierowaniu ścieków z Józefowa do oczyszczalni w Otwocku jest z punktu widzenia oddziaływania na środowisko, znacznie lepszy, niż wariant obejmujący funkcjonowanie dwóch odrębnych oczyszczalni ścieków na terenie aglomeracji Otwock, podczas gdy efekt ekologiczny rozwiązań przyjętych na OŚ Józefów jest bardziej korzystny oraz możliwy do realizacji;

które to uchybienia (nieuwzględnione przez Sąd I instancji) mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy polegający na oddaleniu Skargi;

1. II. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:
2. 7. art. 37 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 7 Ustawy w zw. z postanowieniami dokumentu Kryteria Wyboru Projektów - tj. kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 “Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" przez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym i dowolnym wzięciu pod uwagę przez Sąd I Instancji (a tym samym aprobatę wcześniejszych rozstrzygnięć dokonanych w tym zakresie IW i IP) dodatkowych wariantów, które nie były objęte dokumentacją aplikacyjną oraz wzięciu pod uwagę przez Sąd I Instancji (a tym samym aprobatę wcześniejszych rozstrzygnięć dokonanych w tym zakresie IW i IP) pod uwagę alternatywnego wariantu, który jest finansowo, instytucjonalnie i środowiskowo niewykonalny, podczas gdy Sąd I instancji, jak również Instytucja Wdrażająca i Instytucja Pośrednicząca powinny bazować na dokumentacji aplikacyjnej, a prawidłowość oceny wymaga, by wszystkie porównywane warianty były możliwe do realizacji;
3. 8. art. 37 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 7 Ustawy w zw. z postanowieniami dokumentu “Kryteria wyboru projektów", Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko 2014 - 2020, Oś Priorytetowa II Ochrona Środowiska, w tym adaptacja do zmian klimatu, wersja obowiązująca od 19 października 2015 r. przygotowany na podstawie uchwał Komitetu Monitorującego POIiŚ nr 2/2015, 3/2015, 4/2015, 7/2015 z dn. 25 marca 2015 r., 14/2015, 15/2015, 16/2015 z dn. 19 maja 2015 r., 21/2015, 22/2015, 23/2015 z dn. 1 lipca 2015 r., 29/2015, 30/2015 z dn. 21 września 2015 r., 39/2015 z dn. 22 września 2015 r., 44/2015, 45/2015, 46/2015 oraz 48/2015 z dn. 19 października 2015 r. - tj. Kryterium “Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/ kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym)" przez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieprawidłowym uznaniu przez Sąd I Instancji (a tym samym aprobatę wcześniejszych rozstrzygnięć dokonanych w tym zakresie IW i IP), że w ramach Projektu nie są realizowane działania zapewniające oszczędność wody inne niż wdrożenie inteligentnego systemu zarządzania siecią wod-kan, podczas, gdy zarówno we Wniosku, jak i w studium wykonalności projektu Wnioskodawca wykazał dostatecznie, iż opracowanie i wdrożenie Programu Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym pozwoli na skuteczne zapobieganie stratom wody z sieci wodociągowej oraz w sposób dostateczny zdefiniował planowane środki realizacji tego celu;
4. 9. art. 37 ust. 2 w zw. z art. 41 ust. 7 Ustawy w zw. z postanowieniami dokumentu Kryteria Wyboru Projektów - tj. Kryterium merytorycznego II stopnia “Zasada zrównoważonego rozwoju" przez niewłaściwe zastosowanie polegające na nieuprawnionym przyjęciu przez Sąd I Instancji (a tym samym aprobatę wcześniejszych rozstrzygnięć dokonanych w tym zakresie IW i IP), że z punktu widzenia zasady zrównoważonego rozwoju wariant polegający na kierowaniu ścieków z Józefowa do oczyszczalni w Otwocku realizuje założenia POIiS w znacznie większym stopniu, niż wariant obejmujący funkcjonowanie dwóch odrębnych oczyszczalni ścieków na terenie aglomeracji Otwock, podczas gdy efekt ekologiczny rozwiązań przyjętych na OŚ Józefów jest bardziej korzystny oraz możliwy do realizacji;
5. 10. art. 32 Konstytucji RP poprzez niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I Instancji (a tym samym aprobatę wcześniejszych rozstrzygnięć dokonanych w tym zakresie IW i IP) polegające na nieprzestrzeganiu zasady równego traktowania wnioskodawców, tj. założenie, iż budowa oczyszczalni przez Miasto Józefów oznacza utratę korzyści powstających w wyniku wytwarzania obecnie lub w przyszłości energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych w oczyszczalni ścieków w Otwocku, a więc dokonanie swoistego uprzywilejowania, zakładającego konieczność podporządkowania planów Skarżącego konkurencyjnemu projektowi innego wnioskodawcy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Miasto Józefów przedstawiło argumenty na poparcie powyższych zarzutów.

Instytucja Pośrednicząca Minister Środowiska wniósł o oddalenie tego środka zaskarżenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Z regulacji zawartej w art. 183 § 1 p.p.s.a wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, która w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi. Zatem zakres badania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny wyznaczają zarzuty objęte podstawami kasacyjnymi. Wadliwość orzeczenia Sądu I instancji autor skargi kasacyjnej upatruje zarówno w naruszeniu przepisów postępowania, jaki i naruszeniu przepisów prawa materialnego. Wobec tego w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zasadność zarzutów o charakterze procesowym, gdyż zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy zarzuty dotyczące uchybień procesowych okażą się nieusprawiedliwione.

Omawiając zarzuty naruszenia przepisów postępowania w kolejności podanej w osnowie skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że okazały się one nieusprawiedliwione lub też, w odniesieniu do niektórych z nich, redagowane z pominięciem wykazania przesłanki "istotnego wpływu na wynik sprawy".

Za niezasadny należy uznać zarzut wymieniony w pkt 1 osnowy skargi kasacyjnej. W uzasadnieniu tego zarzutu Skarżący wskazał, że został naruszony pkt 122 Regulaminu w związku z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie ponownej oceny spełnienia przez projekt kryteriów wyboru projektów wnioskujących o dofinansowanie, podczas gdy IW nie była uprawniona do dokonania weryfikacji projektu, w fazie w jakiej znajdował się konkurs oraz poprzez bezpodstawne ponowne przeprowadzenie oceny merytorycznej I i II stopnia, podczas gdy pkt 122 Regulaminu daje podstawę do dokonania wyłącznie weryfikacji formalnej. Zdaniem skarżącego z wymienionych wyżej przepisów wynika, że IW może dokonać weryfikacji spełnienia przez projekt kryteriów wyboru, ale jedynie co do stanu na dzień podpisania umowy o dofinansowanie, a nadto przepisy te dają podstawę do dokonania weryfikacji tylko i wyłącznie formalnej tj. oceny czy na dzień podpisania umowy o dofinansowanie istnieje po stronie wnioskodawcy i jego projektu taki stan w zakresie spełnienia warunków konkursowych, jaki istniał na etapie dokonywania oceny merytorycznej I i II stopnia.

Ustosunkowując się do tak sformułowanego zarzutu należy przypomnieć, że w pkt 122 Regulaminu konkursu zawarto postanowienie: "Zgodne z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania. IOK może przeprowadzić weryfikację, czy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru w dniu podpisania umowy o dofinansowanie". Natomiast w myśl art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej: " Umowa o dofinansowanie projektu może zostać zawarta, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których zastał wybrany do dofinansowania". Z treści art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, którego treść została inkorporowana do pkt 122 Regulaminu konkursu, wynika że na etapie poprzedzającym zawarcie umowy lub wydanie decyzji, właściwa instytucja musi ponownie sprawdzić spełnienie wszystkich kryteriów (warunków) konkursowych, na podstawie których wydano pozytywną ocenę i dokonano wyboru danego projektu do dofinansowania, notyfikując (wcześniej) fakt jego wyboru w sposób określony w art. 46 ust. 3 tej ustawy, gdyż stan rzeczy z daty oceny projektu w relacji do stanu rzeczy z daty zawierania umowy lub wydania decyzji może ulec zmianie, jak również może okazać się, że stan rzeczy z daty zawierania umowy lub wydania decyzji nie korespondował, ze stanem rzeczy z daty oceny projektu oraz kryteriami wyboru, co może stanowić również rezultat błędnej oceny co do spełnienia kryteriów wyboru (zob. wyrok NSA z 13 marca 2018 r. sygn. akt II GSK 267/18).

Treść przytoczonych przepisów wskazuje, że IW może przeprowadzić ponowną ocenę projektu w każdym czasie przed podpisaniem umowy, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy. Stanowisko takie jest utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych. Na przykład w wyroku z 27 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 115/13, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż nie do pogodzenia z przepisami prawa wspólnotowego, jaki i krajowego byłoby związanie instytucji zarządzającej, odpowiedzialnej za przygotowanie i realizację programu operacyjnego, wadliwie dokonaną oceną projektu, niespełniajacego kryteriów w ramach ogłoszonego naboru i zawarcie umowy z beneficjentem, którego projekt nie spełnia kryterium wyboru.

Zatem przed zawarciem umowy o dofinansowanie instytucja zarządzająca nie tylko jest uprawniona, ale i zobowiązana do weryfikacji uprzednio pozytywnej oceny w aspekcie jej zgodności z kryteriami wyboru projektów. Ustalenie podczas tej weryfikacji, iż projekt, mimo pozytywnego przejścia wszystkich etapów oceny, nie spełnia kryteriów mających zastosowanie do danego programu, obliguje instytucję zarządzającą do niezakwalifikowania badanego projektu do dofinansowania, czy też do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie. Tożsamy pogląd wyrażony został w wyroku NSA z 1 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 5141/16, zgodnie z którym, w świetle art. 52 ust. 2 ustawy z 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 instytucja zarządzająca zobowiązana jest do sprawdzenia spełnienia warunków dofinansowania przed podpisaniem umowy (zob. także wyroki NSA z: 13 czerwca 2012 r. sygn. akt II GSK 766/12; 20 lipca 2011 r. sygn. akt II GSK 1380/11, 5 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 3577/17).

Analogiczne stanowisko zaprezentowano w literaturze (por. R. Poździk w: Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014-2020, pod red. R. Poździka, Warszawa 2016, s.297): "W konsekwencji, na etapie poprzedzającym zawarcie umowy/wydanie decyzji, właściwa instytucja musi ponownie sprawdzić spełnienie wszystkich kryteriów (warunków), na podstawie których wydano pozytywną decyzję i dokonano wyboru projektu". Zatem wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, możliwość ponownej weryfikacji może dotyczyć kryteriów merytorycznych, a nie wyłącznie kryteriów formalnych, na co wskazuje treść art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej i pkt 122 Regulaminu, bowiem chodzi tu o "wszystkie kryteria" na podstawie których projekt został wybrany do dofinansowania. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny podziela zasadność stanowiska wyrażonego zaskarżonym wyroku, że uprawnienia IW do przeprowadzenia ponownej oceny przed dniem zawarcia umowy nie są ograniczone. Wyznaczenie terminu podpisania umowy – w sytuacji, gdy IW ustaliła, że projekt nie spełnia kryteriów w stopniu umożliwiającym przyznanie dofinansowania – byłoby bowiem zabiegiem zbędnym.

Wobec braku wskazania przez autora skargi kasacyjnej, na czym polegało naruszenie przez Sąd I instancji przepisów art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny nie mógł dokonać szerszej oceny zasadności tego uchybienia.

W myśl przepisu art.133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym. Przyjęcie w art. 133 § 1 zasady, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, oznacza że sąd ten rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu. Podstawą, zatem orzekania przez sąd jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku całego postępowania toczącego się przed tym organem.

Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Z lektury zaskarżonego orzeczenia jednoznacznie wynika, że Sąd I instancji orzekał wyłącznie na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego przez organy administracji w tej sprawie. Nadto w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku Sąd szczegółowo omówił przesłanki, dla których uznał, że IW była uprawniona do ponownej oceny wniosku w zakresie kryteriów merytorycznych I i II stopnia, mając na uwadze treść uregulowań zawartych w art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej oraz pkt 122 Regulaminu konkursu. Sąd odniósł się do wszystkich zarzutów dotyczących dopuszczalności ponownej weryfikacji spełnienia przez projekt kryteriów merytorycznych oraz spełnienia przez Miasto Józefów tych kryteriów.

Należy w tym miejscu zauważyć, że nieodniesienie się do każdego z argumentów skargi może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej, tylko wtedy, gdy takie uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc gdy ewentualnie uwzględnienie pominiętych zarzutów mogłoby doprowadzić do innej treści orzeczenia Sądu I instancji Taka sytuacja w sprawie nie zachodzi. To obowiązkiem wnoszącego skargę kasacyjną jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów nie doszło, wyrok Sądu I instancji byłby inny. Takiej argumentacji skarga kasacyjna nie zawiera.

Ustosunkowując się do zarzutów ujętych w pkt 2 i 3 osnowy skargi kasacyjnej, należy stwierdzić, że i one również zostały redagowane z pominięciem wykazania przesłanki "istotnego wpływu na wynik sprawy".

Propozycja ograniczenia zakresu projektu do rozbudowy kanalizacji sanitarnej stanowiła niewątpliwie uchybienie, jednakże skarżący nie wykazał, że jego wystąpienie mogło mieć istotny wpływ na wynik ponownej oceny wniosku. Zgodnie z art. 62 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej, w wyniku rozpoznania skargi sąd może uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1.

Te same uwagi należy poczynić co do zarzutu dotyczącego wystąpienia przez IW do NIK z prośbą o przeprowadzenie kontroli projektu złożonego przez Skarżącego.

W skardze kasacyjnej nie wykazano, że ww. uchybienie proceduralne miało wpływ na wynik ponownej ceny wniosku. Ponowna weryfikacja spełnienia przez projekt kryteriów merytorycznych została przeprowadzona wyłącznie w oparciu o dokumentację wniosku o dofinansowanie i negatywna ocena tego wniosku nie miała związku z wystąpieniem do NIK, zwłaszcza w sytuacji niepodjęcia przez NIK czynności kontrolnych we wnioskowanym przez IW zakresie. Z akt sprawy wynika, że IW i IP dokonały samodzielnej oceny projektu zgodnie z kryteriami wyboru. Organy te podejmując zaskarżone rozstrzygnięcia kierowały się wiążącymi kryteriami wyboru projektów, a nie jedynie wątpliwościami dotyczącymi celowości udzielenia dofinansowania na budowę nowej oczyszczalni ścieków w Józefowie w sytuacji, gdy ma ona przejąć ścieki dopływające obecnie z Józefowa do istniejącej już oczyszczalni w Otwocku.

Podsumowując ten wątek rozważań, należy stwierdzić, że pomimo iż ww. uchybienia nie miały oparcia w ustawie wdrożeniowej oraz postanowieniach Regulaminu konkursu, to jednak nie miały istotnego wpływu na ostateczny wynik weryfikacji złożonego przez skarżącego projektu. Ponowna weryfikacja spełnienia przez projekt kryteriów merytorycznych I i II stopnia została przeprowadzona w oparciu o dokumentację wniosku o dofinansowanie. Projekt został oceniony wyłącznie na podstawie kryteriów przyjętych dla danego działania.

W pkt 4 osnowy skargi kasacyjnej podniesiony został zarzut naruszenia zasady zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej, będący składową zasady demokratycznego państwa prawnego oraz zasady przejrzystości i równości rozumiane jako zapewnienie dostępu do informacji związanych z przebiegiem wyboru projektów. W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną zasada ta powinna być realizowana, co najmniej przez udzielenie na wniosek Wnioskodawcy informacji o postępowaniu, jakie toczy się w odniesieniu do projektu. Skarżący zarzuca, że IW nie opublikowała żadnych informacji o przyczynach powstałych opróżnień, a ponadto ocena projektu została dokonana w oparciu, m.in. o dokumenty, do których nie miał on dostępu i w żaden sposób nie mógł ich uzyskać.

Dokonując oceny zasadność tego zarzutu, należy wskazać, iż dokumentacja zgromadzona w sprawie została udostępniona przedstawicielom kancelarii reprezentującej skarżącego w dniach 26 stycznia 2017 r. oraz 13 lutego 2018 r. Natomiast skarżący wywodząc, że uchybienie to dotyczy znacznie wcześniejszego etapu postępowania nie uzasadnił w skardze kasacyjnej, jaki miało to wpływ na wynik sprawy. Należy w tym miejscu zauważyć, że wszystkie niezbędne dokumenty konkursowe zostały zawarte w ogłoszeniu o konkursie z dnia 31 października 2015 r. i są jawne. To samo dotyczy informacji o wynikach postępowań przetargowych prowadzonych przez miasto Józefów czy też OPWiK Sp. z o.o.

Natomiast w przypadku wniosku o dofinansowanie złożonego przez OPWiK Sp. z o.o., którego treść nie była znana skarżącemu, ustawa wdrożeniowa nie zabrania IW prowadzenia analizy tych dokumentów w celu oceny innego projektu. Nadto skarżący został poinformowany o wyniku oceny w piśmie z dnia 9 października 2017 r. i mógł się z wynikami tej analizy zapoznać i ewentualnie ją podważyć.

Kolejny zarzut naruszenia przepisów postępowania wymieniony w pkt 5 osnowy skargi kasacyjnej dotyczy dokonywania oceny projektu w sposób rażąco przewlekły (623 dni). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego i ten zarzut również został zredagowany bez wykazania przesłanki "istotnego wpływu na wynik sprawy", skoro wskazany w pkt 57 Regulaminu Konkursu termin ma charakter instrukcyjny, którego przekroczenie nie stanowi o prawidłowości oceny wniosku o dofinansowanie. A tylko w wypadku stwierdzenia, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i to naruszenie miało istotny wpływ na wynik oceny, Sąd może uwzględnić skargę stosownie do postanowień art. 62 ust. 8 pkt 1 lit. a ustawy wdrożeniowej.

W zarzucie sformułowanym w pkt 6 osnowy skargi kasacyjnej Skarżący wskazuje, że Sąd I instancji oparł się na stanie faktycznym, który nie został dostatecznie i właściwie ustalony przez IW i IP w zakresie oceny zgodności wniosku z kryterium merytorycznym I stopnia nr 6: Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym) oraz kryterium merytorycznego II stopnia nr 11: Zasada zrównoważonego rozwoju. Sąd, bowiem błędnie zaaprobował stwierdzenie IP, że we wniosku o dofinansowanie nie przedstawiono konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę mających na celu zapewnienie oszczędności wody, a także planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie oraz błędnie przyjął, że wariant polegający na kierowaniu ścieków z Józefowa do oczyszczalni w Otwocku jest z punktu widzenia oddziaływania na środowisko znacznie korzystniejszy, niż wariant obejmujący funkcjonowanie dwóch odrębnych oczyszczalni na terenie aglomeracji Otwock.

Ustosunkowując się do tego zarzutu, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdzą, że w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, Sąd I instancji odniósł się do informacji zawartych we wniosku o dofinansowanie, które dotyczyły opracowania i wdrożenia Programu Efektywnego Zarządzania systemem wodociągowym i kanalizacyjnym (s.11-12). Sąd w całości podzielił argumentację IP, że we wniosku o dofinansowanie nie przedstawiono konkretnych inwestycji związanych z poprawą jakości systemów zaopatrzenia w wodę mających na celu zapewnienie oszczędności wody, a także planowanych do osiągnięcia efektów w tym zakresie. Nie przedstawiono również żadnych danych na temat spodziewanych efektów planowanych działań, tj. wymiernych oszczędności wody w tym szacowanego zmniejszenia strat wody w systemie dystrybucji. Z tego względu, Sąd uznał, że ocena negatywna części b) kryterium merytorycznego I stopnia nr 6 jest przeprowadzona prawidłowo.

Natomiast w części a) tego kryterium, dotyczącej inteligentnych systemów zarządzania sieciami wodnokanalizacyjnymi powalającymi na efektywne i oszczędne korzystanie z zasobów wodnych, uzasadnione było przyznanie 1 punktu z uwagi na planowany do opracowania i wdrożenia PEZ systemem wodnym i kanalizacyjnym.

W zakresie argumentacji skargi kasacyjnej dotyczącej spełnienia kryterium merytorycznego II stopnia nr 11: Zasada zrównoważonego rozwoju, Skarżący polemizując ze stanowiskiem Sądu, nie wskazał jakich istotnych dla sprawy okoliczności nie uwzględniono na etapie postępowania prowadzonego przez IW i IP.

Podniósł jedynie, że po zakończeniu rozruchu oczyszczalni ścieków w Józefowie w 2019 r. obciążenie OŚ Otwock zmniejszy się o ok.20%, a co za tym idzie nastąpi zmniejszenie obciążenia stopnia biologicznego oczyszczania oraz zmniejszenie hydraulicznego obciążenia osadników wtórnych.

Sąd I instancji odnosząc się do tej kwestii wskazał, że należy ustalić wariant najbardziej korzystny (efektywny) w znaczeniu obiektywnym, a nie tylko najbardziej korzystny z subiektywnego punktu widzenia Wnioskodawcy. Dlatego też najkorzystniejszym wariantem jest dalsze obsługiwanie całej aglomeracji Otwock przez oczyszczalnię ścieków w Otwocku, która powinna zostać poddana modernizacji. Jest to bowiem rozwiązanie przynoszące takie same efekty ekologiczne przy najniższych nakładach inwestycyjnych i bez dodatkowego zużywania zasobów środowiska. Skarżący uwypukla znaczenie osiągnięcia efektu ekologicznego związanego z oczyszczaniem ścieków, nie zauważając, że taki sam efekt ekologiczny przy znacznie mniejszych nakładach finansowych, przyniosłaby modernizacja oczyszczalni ścieków w Otwocku na potrzeby całej aglomeracji. W tym miejscu należy podkreślić, że analiza dokonana przez organy administracji została oparta na rzeczywistych kosztach modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, ustalonych na podstawie postępowań przetargowych oraz na koszcie budowy oczyszczalni ścieków w Józefowie.

Wzięto również pod uwagę, że istotny wpływ na środowisko i wykorzystanie jego zasobów będzie miał sam proces budowy nowej oczyszczalni ścieków w Józefowie. A nadto wskazano, że realizacja projektu w wariancie przedstawionym przez Skarżącego będzie oznaczała utratę korzyści związanych z wytwarzaniem energii odnawialnej z biogazu w oczyszczalni ścieków w Otwocku oraz konieczność zakupywania energii produkowanej z paliw kopalnych. Zatem i ten zarzut okazał się pozbawiony usprawiedliwionych podstaw.

Nieskuteczność, z przyczyn podanych wyżej, zarzutów postawionych w oparciu o podstawę kasacyjną, o której mowa w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do merytorycznej oceny zarzutów prawa materialnego. Zauważyć bowiem należy, że co do zasady efektywne zarzucenie naruszenia przepisów postępowania czyni przedwczesnym zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Omawiając zarzuty objęte podstawą określoną w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., (pkt 7-10), Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej.

W ocenie Skarżącego wiążący opis kryterium merytorycznego II stopnia nr 2 "Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej" nie dawał podstaw Sądowi I instancji do czynienia wzorcem oceny projektu wnioskodawcy wariantów wykreowanych bez podstawy prawnej oraz w sposób zupełnie dowolny. IW wykreowała, bowiem dokonując ponownej weryfikacji omawianego kryterium merytorycznego nowe wzorce oceny, z których każdy odnosi się do nieznanego skarżącemu projektu "Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku":

1. - wariant I (IOK) – budowa nowej, drugiej OŚ w obrębie aglomeracji Otwock dla potrzeb oczyszczania ścieków z terenu Józefowa wraz z modernizacją OŚ Otwock,
2. - wariant II (IOK) – wykorzystanie odpowiednio zmodernizowanej OŚ Otwock dla potrzeb całej aglomeracji.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że w piśmie z dnia 9 października 2017 r. informującym Skarżącego o negatywnym wyniku oceny IW wyjaśniła, że ponowna weryfikacja wniosku o dofinansowanie konieczna była uwagi na wątpliwości, które powstały na skutek zgromadzenia informacji dotyczących obecnej i planowanej gospodarki ściekowej na terenie aglomeracji Otwock. IW uznała bowiem, że rzetelna ocena projektu Miasta Józefów jest możliwa jedynie w przypadku posiadania informacji dotyczących funkcjonującej na terenie aglomeracji Otwock oczyszczalni ścieków oraz przedsięwzięcia pn. " Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Otwocku", zaplanowanego do realizacji na terenie aglomeracji Otwock przez [...], które zostało zgłoszone do dofinansowania w tym samym naborze wniosków. Spowodowało to sytuację, w której obaj wnioskodawcy (miasto Józefów i [...]), niezależnie od siebie uwzględnili w swoich projektach potrzebę oczyszczania ścieków komunalnych wytwarzanych na terenie miasta Józefowa.

Skarżący dokonując analizy wariantów w ramach projektu wziął pod uwagę jedynie fragment aglomeracji Otwock należący do Miasta Józefowa, nie biorąc pod wpływu realizacji projektu na całość systemu kanalizacyjnego na terenie aglomeracji Otwock. Z tego powodu, jak zasadnie zauważył Sąd I instancji, uzyskane wyniku nie przedstawiały pełnego obrazu sytuacji, ponieważ przeprowadzona ocena obydwu ocenianych przez IW wniosków o dofinansowanie miała odpowiedzieć na pytanie, czy rozwiązanie polegające na budowie nowej oczyszczalni ścieków dla Józefowa, przy jednoczesnej modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku w proponowanym zakresie, jest rozwiązaniem racjonalnym nie tylko z punktu widzenia Miasta Józefów.

IW/IP do dokonała ponownej oceny kryteriów merytorycznych II stonia nr 2 z uwzględnieniem informacji pochodzących z projektu złożonego przez [...], jako instytucja odpowiedzialna za rozdysponowanie i wydatkowanie środków unijnych.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, że IW nie wprowadziła do konkursu nowych wzorców oceny, lecz dokonała ponownej oceny omawianego kryterium w oparciu o pełny stan faktyczny, obejmujący informacje pochodzące z wniosku o dofinansowanie z tego samego naboru wniosków, złożonego przez [...]

Argumenty przedstawione w skardze kasacyjnej, że niemożliwym jest wariant odnoszący się do zadań spoza działania Wnioskodawcy, a więc przedsięwzięcia na obszarze gminy Otwock nie mogą być przedmiotem rozważań Wnioskodawcy, zatem wariant rozbudowy oczyszczalni ścieków w Otwocku nie powinien być brany pod uwagę nie zasługują na aprobatę. Pozostają one w sprzeczności z podstawowymi aktami prawnymi regulującymi zasady rozdysponowania środków unijnych oraz postanowieniami Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym projektów generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014 - 2020, które zgodnie z opisem kryterium merytorycznego II stopnia nr 2:Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej, stanowią podstawę przeprowadzenia jego oceny. Istotne postanowienia z punktu widzenia niniejszej sprawy zawiera pkt 6 Rozdziału 6 Wytycznych – Analiza wykonalności, analiza popytu oraz analiza opcji, w którym wskazano, że analizę opcji należy przeprowadzić w dwóch etapach:

1. a) etap pierwszy – analiza strategiczna – ten etap koncentruje się na podstawowych rozwiązaniach o charakterze strategicznym (np. odpowiada na pytanie, czy bardziej korzystna będzie modernizacja już funkcjonującej infrastruktury, czy też budowa nowej). Etap ten co do zasady, przyjmuje formę analizy wielokrotnej i opiera się na kryteriach jakościowych.
2. b) etap drugi – analiza rozwiązań technologicznych – na tym etapie należy przeanalizować poszczególne rozwiązania pod kątem technologicznym. Do przeprowadzenia tego etapu zazwyczaj zastosowanie mają metody oparte na kryteriach ilościowych.

Z przytoczonym postanowień Wytycznych wynika, że celem analizy opcji nie jest jedynie ustalenie, który wariant jest bardziej korzystny z punktu widzenia Wnioskodawcy, ale wykazanie który wariant jest obiektywie najbardziej korzystny. Należy szczególnie podkreślić, że postanowienia Wytycznych wprost wskazują, że Wnioskodawca powinien rozważyć w ramach analizy wariantów potrzebę przeprowadzenia modernizacji istniejącej infrastruktury i wykorzystania jej na potrzeby Miasta Józefowa. W przeprowadzonej analizie wariantów ten aspekt nie został uwzględniony, co prowadzi do wniosku, iż analiza ekonomiczna została oparta na wadliwych podstawach.

Natomiast obowiązki IW w zakresie rozdysponowania środków unijnych przeznaczonych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020 na cele usprawnienia gospodarki wodno-ściekowej określają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. W art. 125 ust. 3 lit. "a" (iii) w związku z art. 19 ust. 5 tego rozporządzenia została zawarta zasada efektywności, która stanowi podstawową przesłankę interpretacyjną regulacji i kryteriów stosujących się do oceny projektów. Z punktu widzenia efektywności wydatkowania środków publicznych w stanie faktycznym sprawy (dwa konkurencyjne projekty zgłoszone do dofinansowania w tym samym naborze wniosków) optymalnym rozwiązaniem byłoby zmodernizowanie i rozbudowanie istniejącej infrastruktury obsługującej, tak jak dotychczas Miasto Józefów.

Należy zauważyć, że przeprowadzenie analizy wariantów, w sposób przedstawiony przez IW, pozwoliło na ocenę realnych kosztów obu planowanych inwestycji zgodnie z wzorcem analizy wariantów wyznaczonym w pkt 6 Rozdziału 6 Wytycznych. A więc ustalenie wariantu najbardziej efektywnego z znaczeniu obiektywnym. Z analizy przedstawionej przez IW jednoznacznie wynika, że najkorzystniejszym wariantem jest dalsze obsługiwanie całej aglomeracji Otwock przez oczyszczalnię ścieków w Otwocku, odpowiednio zmodernizowaną. Jest to rozwiązanie przynoszące takie same efekty ekologiczne przy najniższych nakładach inwestycyjnych. Przy czym tę ocenę oparto na rzeczywistych kosztach modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, ustalonych na podstawie postępowań przetargowych oraz koszcie budowy oczyszczalni ścieków dla Józefowa wg najbardziej korzystnej oferty złożonej w postępowaniu przetargowym na wybór wykonawcy tej inwestycji.

Porównanie kosztów inwestycyjnych obydwu wariantów wskazuje, że wariant I (budowa nowej, drugiej OŚ w obrębie aglomeracji Otwock dla potrzeb oczyszczania ścieków z terenu Józefowa wraz z modernizacją OŚ Otwock), jest droższy od wariantu II (wykorzystanie odpowiednio zmodernizowanej OŚ Otwock dla potrzeb całej aglomeracji). Dlatego też IW stwierdziła, że dofinansowanie wariantu I oznaczałoby przyznanie dotacji wyższej o ok. 12 mln, niż w przypadku dofinansowania wariantu II, który daje ten sam efekt ekologiczny z punktu widzenia ograniczenia energochłonności systemów, gospodarowania zasobami ograniczenia presji na środowisko. Również z przeprowadzonej analizy DGC – wskaźnik dynamicznego kosztu jednostkowego – wynika, że wskaźnik ten dla wariantu I (4,73 zł/m3) mniej korzystny niż dla wariantu II (4,45 zł/m3).

Wyniki tak przeprowadzonej analizy jednoznacznie wskazują, że Skarżący wybrał do realizacji wariant inwestycji, który nie jest najbardziej korzystny z punktu widzenia obiektywnej możliwości realizacji projektu. Natomiast IW jest zobowiązana do przyznania powierzonych jej środków UE zgodnie z zasadami prawa unijnego na efektywne warianty realizacji przedsięwzięć. Zgodnie z oceną przeprowadzoną przez IW najbardziej efektywnym rozwiązaniem byłaby modernizacja oczyszczalni ścieków w Otwocku i wykorzystanie jej na potrzeby miasta Józefów. Zatem nie jest zasadny zarzut czynienia wzorcem oceny projektu Miasta Józefów wariantów wykreowanych bez podstawy prawnej oraz w sposób zupełnie dowolny.

Jednocześnie nie jest zasadne stwierdzenie autora skargi kasacyjnej, iż w zakresie przedmiotu oceny w ramach spornego kryterium, wyliczenia IW potwierdziły prawidłowość założeń, przyjętych dla wariantów, opisanych we wniosku o dofinansowanie. IW bowiem skorygowała własne obliczenia dla wskaźników DGC dla przedstawionych w dokumentacji aplikacyjnej wariantów polegających na budowie nowej oczyszczalni ścieków w Józefowie oraz kontynuacji odprowadzania ścieków z Józefowa do oczyszczalni w Otwocku (uzasadnienie negatywnej oceny wniosku), wskazując, że przy założonych przez skarżącego kosztach eksploatacyjnych wynik obliczeń jest zgodny z przedstawionymi przez skarżącego. Oznacza to jedynie, że ta części wyliczeń przedstawionych w proteście została uwzględniona przez IW, natomiast nie stanowi o prawidłowości sporządzenia analizy opcji.

W tym kontekście również nie jest zasadny zarzut, iż według analizy IW, różnica pomiędzy wskaźnikami DGC dla przyjętych wariantów wynosi [...] zł/m3, co pozwalało organowi wysnuć tezę, że jeden z wariantów należy uznać za mniej korzystny. Tymczasem różnicę wskaźników na poziomie [...] zł/m3 - wynik analizy opcji wnioskodawcy zawarty w pierwszej części uzasadnienia Kryterium nr 2, doprowadził IW do wniosku, że obydwa warianty można uznać za porównywalne. Zdaniem Skarżącego to podważa zaufanie wnioskodawcy do IW o podważa zasadę równego traktowania wnioskodawców.

W tym miejscu należy zaważyć, że wskazanie w informacji o negatywnej ocenie wniosku o dofinansowanie na niewielką różnicę pomiędzy wariantami analizowanymi przez Wnioskodawcę, miało zwrócić uwagę na fakt, że wybrany do realizacji wariant nie jest na tyle dominujący, żeby uznać go za jedyne słuszne rozwiązanie. IW mając na uwadze wyliczoną wielkość wskaźników, zasadnie stwierdziła, że różnica na korzyść wariantu I jest niewielka, natomiast wzrost kosztów eksploatacyjnych o ok.12% spowoduje, że wyliczone wskaźniki DGC dla obydwu wariantów będą identyczne. Co uzasadnia wniosek, że wariantu I nie można uznać za zdecydowanie korzystniejszy, a zatem obydwa warianty można uznać za porównywalne.

Nadto w uzasadnieniu negatywnej oceny wniosku zawarta została również analiza wyników wariantów wymienionych w pkt 3 i 4, odnosząca się do budowy nowej oczyszczalni ścieków w Józefowie i modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku oraz modernizacji oczyszczalni ścieków w Otwocku na potrzeby Otwocka i Józefowa; wskaźniki DGC dla ww. przedsięwzięć wyniosły odpowiednio: [...] zł/m3. Stwierdzono, na podstawie tej analizy, że obydwa rozwiązania byłyby równoważne dopiero w przypadku możliwości obniżenia kosztów modernizacji oczyszczalni ścieków w Józefowie w wariancie I o kolejne [...] mln zł, co biorąc pod uwagę uzyskany w przetargu koszt całego przedsięwzięcia ustalony na [...] zł, jest nierealne. Z tego powodu wariant I uznano za mniej korzystny niż wariant II.

Zatem IW uznała, że o stwierdzeniu, iż obydwa warianty można uznać za porównywalne zdecydowała w pierwszym przypadku różnica ok.12% w rocznych kosztach eksploatacyjnych, w drugim zaś niemożliwa do zniwelowania różnica kosztów wynosząca ok. [...] mln. zł.

Nie jest zasadny zarzut, że IW nie mogła stosować do oceny wniosku o dofinansowanie przepisów Rozporządzenia wykonawczego Komisji nr 2015/207 z dnia 20 stycznia 2015 r. (UE2015/2017), gdyż w opisie omawianego kryterium nr 2: Poprawność analizy finansowej i ekonomicznej wskazano, że w jego ramach sprawdzana jest zgodność z Wytycznymi w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014 – 2020 (gdy mają zastosowanie). W przypadku kwestii nieuregulowanych w ww. Wytycznych, należy sprawdzić zgodność m.in. z Załącznikiem nr III (Metodyka przeprowadzenia analizy kosztów i korzyści) do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2015/207 z dnia 20 stycznia 2015 r. W pkt 6 Rozdziale 3 Warunki ogólne Wytycznych Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 18 marca 2015 r. wskazano, że w zakresie nieuregulowanym Wytycznymi, przy sporządzaniu powyższych informacji należy kierować się szczegółowymi zasadami określonymi przez Komisję Europejską w:

1. a) Rozporządzeniu nr 480/2014,
2. b) Rozporządzeniu nr 2015/207,
3. c) Przewodniku AKK.

Ponadto w pkt E instrukcji do wypełniania wniosku o dofinansowanie zamieszczonej wraz z ogłoszeniem Konkursu wskazano, że "Podstawę poniższej sekcji powinien stanowić załącznik nr III (Metodyka przeprowadzania analizy kosztów i korzyści) do Rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) nr 2015/207 z dnia 20 stycznia 2015 r., Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3 marca a 2014 r., Guide to cost-benefit Analysis of Inwestment Projects, Komisja Europejska z grudnia 2014 r. i Wytyczne w zakresie zagadnień związanych z przygotowaniem projektów inwestycyjnych, w tym generujących dochód i projektów hybrydowych na lata 2014 – 2020. Oprócz krótkiego opisu elementów należy przedstawić pełną analizę kosztów i korzyści stanowiącą uzupełnienie niniejszego wniosku jako załącznik nr 4".

Nietrafny jest także zarzut dotyczący arbitralności i dowolności szacunków obliczeń IP. W informacji o nieuwzględnieniu protestu IP wskazała, że różnica kosztów inwestycyjnych w wyniku wyboru preferowanego przez nią wariantu będzie wynosić około [...] mln zł (str.15), natomiast na str. 13 podano, że różnica ta kształtuje się na poziomie około [...] mln zł. Odnosząc się tego zarzutu należy wskazać, że IP nie podała precyzyjnych kwot, bowiem analiza przeprowadzona w wyniku rozpatrzenia protestu miała charakter szacunkowy, zatem wskazane rozbieżności nie dyskwalifikują wyników tej analizy.

Nadto w toku analizy IW posłużyła się kosztami eksploatacji oczyszczalni ścieków w Otwocku, ponieważ taka metoda analizy finansowej wynika z postanowień dokumentu Metodyka analizy efektywności kosztowej w oparciu o wskaźnik dynamicznego kosztu jednostkowego (str. 2). Wyjaśniono także przyjęte na potrzeby analizy wariantu I i II założenia, dlatego też zarzut dotyczący niejasności występujących w uzasadnieniu rozstrzygnięcia IP co do kwoty [...] mln oraz [...] mln zł, należało uznać za chybiony.

Nie jest zasadny zarzut wymieniony w pkt 8 osnowy skargi kasacyjnej. Oceniany zarzut koresponduje z zarzutem ujętym w pkt 6 skargi kasacyjnej. Jak już wskazano wyżej Sąd I instancji wskazał, że we wniosku aplikacyjnym Wnioskodawca nie wskazał przyczyn występowania strat wody, nie przedstawił żadnych danych na temat spodziewanych efektów planowanych działań dotyczących wymiernych oszczędności wody, jak również w studium wykonalności projektu pominięto rozdział 6.3.3., który powinien opisywać wpływ realizacji projektu na zapewnienie oszczędności wody. Z tego powodu w wyniku oceny wg kryterium merytorycznego I stopnia nr 6: Efektywność zarządzania systemem wodociągowym/kanalizacyjnym (sanitarnym i deszczowym), projekt uzyskał 1 punkt. Bak było podstaw do uzyskania maksymalnej liczby 2 punktów, skoro w ramach projektu nie są realizowane działania zapewniające oszczędność wody inne niż wdrożenie inteligentnego systemu zarządzania siecią wodno-kanalizacyjną.

Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu ujętego w pkt 9 osnowy skargi kasacyjnej należy przypomnieć, że zgodnie z postanowieniami dokumentu Kryteria Wyboru Projektów, Kryterium merytoryczne II stopnia nr 11 "Zasada zrównoważonego rozwoju", należy sprawdzić, czy projekt obejmuje finansowanie przedsięwzięć minimalizujących oddziaływanie działalności człowieka na środowisko. Zasada zrównoważonego rozwoju jest zachowana, jeżeli w ramach projektu zakłada się podejmowanie działań ukierunkowanych na: racjonalne gospodarowanie zasobami, ograniczenie presji na środowisko, uwzględnienie efektów środowiskowych w zarządzaniu, podnoszenie świadomości ekologicznej społeczeństwa. Jak już była mowa o tym wyżej, Wytyczne w zakresie wyboru projektów na lata 2014 -2020, dopuszczają pozyskiwanie informacji dotyczących ocenianego projektu również z innych źródeł niż dokumentacja aplikacyjna, pod warunkiem właściwego udokumentowania.

W rozpoznawanej sprawie dwa podmioty w tym samym naborze wniosków zgłosiły przedsięwzięcia, które w założeniach projektowych uwzględniały oczyszczanie ścieków pochodzących od tych samych użytkowników (mieszkańców Józefowa). Wobec tego ocena projektu Miasta Józefowa przewidującego budowę nowej oczyszczalni ścieków, została skonfrontowana z informacjami przedstawionymi we wniosku [...] gdyż w analizie wariantów wnioskodawca nie uwzględnił możliwości zagospodarowania ścieków przekazywanych przez mieszkańców Józefowa do zmodernizowanej oczyszczalni w Otwocku. W rozstrzygnięciu protestu IP, wnikliwie uzasadniła swoje stanowisko, że jako przyczynę braku spełnienia kryterium merytorycznego II stopnia nr 11 uznała, iż budowa oczyszczalni ścieków przez Miasto Józefów oznacza utratę korzyści polegających na wytwarzaniu, obecnie oraz w przyszłości, energii elektrycznej i cieplnej z osadów ściekowych powstających podczas oczyszczania ścieków z Józefowa w oczyszczalni ścieków w Otwocku.

Wskazano ponadto, że brak energii elektrycznej z osadów w oczyszczalni w Józefowie, będzie się wiązał z koniecznością zakupu energii wytwarzanej z paliw kopalnianych, co spowoduje zwiększoną emisję CO2. Przeanalizowano także inne aspekty wpływu ocenianej inwestycji na wykorzystanie zasobów środowiska, biorąc pod uwagę konieczność transportu osadu pościelowego z oczyszczalni ścieków w Józefowie transportem samochodowym do spalarni osadów i wynikające z tego obciążenie dla środowiska. Wzięto również pod uwagę to, że realizacja nowej inwestycji nie przyczyni się do poprawy jakości ścieków, które mają być skierowane do oczyszczalni w Józefowie, co wiązie się z faktem, iż oczyszczalnia w Otwocku spełnia wymagania dotyczące parametrów oczyszczanych ścieków (kryterium merytoryczne I stopnia nr 1).

Zatem wariant polegający na wykorzystaniu odpowiednio zmodernizowanej oczyszczalni ścieków w Otwocku dla potrzeb całej aglomeracji, będzie wywierał mniejszą presję na środowisko niż realizacji inwestycji polegającej na budowie nowej oczyszczalni ścieków w Józefowie. IP odwołalna się przy tym do opisu przedmiotowego kryterium, które jednoznacznie wskazuje, że planowane do realizacji ze środków unijnych przedsięwzięcia muszą spełniać zasadę zrównoważonego rozwoju rozumianą przede wszystkim jako podejmowanie działań ukierunkowanych na racjonalne gospodarowanie zasobami oraz ograniczenie presji na środowisko. Nie bez znaczenia dla prawidłowego zastosowania tego kryterium jest też wskazywany przez organy fakt budowy nowej oczyszczalni na terenie rezerwatu przyrody "Świder", podczas istnienia funkcjonującego alternatywnego rozwiązania, polegającego na oczyszczaniu ścieków z Józefowa w oczyszczalni w Otwocku.

Wnoszący skargę kasacyjną koncentruje się jedynie na podkreśleniu znaczenia osiągnięcia efektu ekologicznego związanego z budową nowej oczyszczalni, pomijając w swojej polemice fakt, że taki sam efekt ekologiczny przy znacznie niższych nakładach finansowych i bez dodatkowego zużywania środowiska, przyniosłaby modernizacja oczyszczalni ścieków w Otwocku, działająca na potrzeby całej aglomeracji.

Zarzut sformułowany w pkt 10 skargi kasacyjnej zarzuca nieprzestrzeganie zasady równego traktowania wnioskodawców, wobec faworyzowania jednych wnioskodawców kosztem pozostałych poprzez założenie, że budowa oczyszczalni ścieków przez Miasto Józefów oznacza utratę korzyści polegających na wytwarzaniu obecnie lub w przyszłości energii eklektycznej i cieplnej z osadów ściekowych w oczyszczalni w Otwocku. Skarżący dodatkowo podkreśla, że nie należy przy tym rozumieć – jak błędnie to czyni IP oraz Sąd I instancji – jako faworyzowania w ramach konkretnego konkursu projektu OŚ Otwock, lecz o utrudnianie finansowania inwestycji prowadzonej przez Wnioskodawcę, co poprawia sytuację ekonomiczną Gminy Otwock, gdyż zmierza niejako do przymuszenia Wnioskodawcy do dalszego korzystania z oczyszczalni w Otwocku. I ten zarzut należy ocenić jako chybiony, negatywna ocena wniosku o dofinansowanie nie stanowi braku zgody dla realizacji danej inwestycji, ale oznacza, że dane przedsięwzięcie nie kwalifikuje się do wsparcia w ramach POIiŚ.

IW jako instytucja odpowiedzialna za zarządzanie środkami POIiŚ stosownie do treści art. 125 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 oraz art. 10 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, jak również postanowień programowych, ma obowiązek rozpatrywania spraw w szerokim kontekście, tak aby dofinansowanie otrzymał projekt najkorzystniejszy z punktu widzenia ochrony środowiska w Polsce, a nie tylko Gminy Józefów. Ponieważ tylko wtedy można mówić o realizacji celu działania POIiŚ jakim jest ochrona obszaru kraju czy Bałtyku. Tym samym nie zostali naruszony art. 32 Konstytucji RP wyrażający zasadę równości.

Podsumowując Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził naruszenia prawa materialnego, tj. art. 37 ust. 2 w związku z art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej w związku z ww. kryteriami merytorycznymi I i II stopnia, jak również art. 32 Konstytucji RP.

Z wymienionych powodów oddalono skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalono skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 września 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).