Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Miasta (..)(Beneficjent, Skarżący) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) r. nr (...)w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych.
Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:
Na podstawie zawartej w dniu (...)r. pomiędzy Beneficjentem a NFOŚiGW umowy o dofinansowanie projektu pn.: "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy(...). Etap II" nr (...)dokonano kontroli zamówienia publicznego Kontrakt 10 pn.: "Inżynier - nadzór nad robotami" w ramach tego Projektu. W wyniku przeprowadzonej kontroli planowej ex-post wykryto nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Ustalono, że w ogłoszeniu o zamówieniu Zamawiający oprócz oświadczenia o uprawnieniach oraz wpisie do Izby Inżynierów Budownictwa, o którym mowa w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) żądał kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia ww. osoby o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego.
W ocenie organu I instancji, Zamawiający żądając dokumentów potwierdzających przynależność do odpowiedniej organizacji samorządu zawodowego od potencjalnych wykonawców naruszył art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2010 nr 113, poz. 759, dalej p.z.p.). Jednocześnie w związku z naruszeniem ww. przepisów stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu w art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej rozporządzenie 1083/2006). Mając na uwadze ww. naruszenie Instytucja Wdrażająca obniżyła wysokość wydatków kwalifikowanych w ramach kontraktu o 5%.
W dniu (...) r. NFOŚiGW wydał decyzję, w której określono kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 125 471,97 zł w związku z obniżeniem wydatków kwalifikowanych. Instytucja Wdrażająca oceniła, że w świetle zebranych w sprawie materiałów dowodowych tj. dokumentacji z przeprowadzonej kontroli postępowania przetargowego, wniosków o płatność, zastrzeżeń Beneficjenta do informacji pokontrolnej i korespondencji z Beneficjentem zachodzi okoliczność wskazana w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.
Od tej decyzji Beneficjent w dniu (...)r. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego.
Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia (...) r. utrzymał w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie z dnia (...)r., wydaną w przedmiocie określenia kwoty środków pochodzących z umowy o dofinansowanie na realizację projektu z udziałem środków unijnych.
Minister wskazał, iż NFOŚiGW - wydając swoją decyzję - ustalił, że do naruszenia przez Beneficjenta art. 25 ust. 1 p.z.p. doszło poprzez zamieszczenie w treści ogłoszenia, jak i SIWZ, żądania od wykonawców przedłożenia kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego osób wykonujących zamówienie.
Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyło Miasto Zabrze, wnosząc o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju i Finansów, jak też i decyzji poprzedzającej w całości oraz o zasądzenia kosztów postępowania.
Sąd I instancji uznał, że organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z powyższym Sąd I instancji, oceniając prawidłowość prowadzonego przez Ministra Rozwoju i Finansów postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe. W ocenie Sądu I instancji organ miał uprawnienie w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w p.z.p. do orzeczenia - z uwzględnieniem dokumentu pn. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. "Taryfikator" stanowiący załącznik nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, dalej "Wytyczne") o obniżeniu o 5% kwoty wydatków kwalifikowalnych.
Zdaniem Sądu I instancji organy orzekające wykazały, że Skarżący swoim zachowaniem (nieprawidłowości w zakresie ogłoszenia, jak i treść SIWZ) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się Taryfikatorem w celu oszacowania tej szkody. W przedmiotowej sprawie w zakresie spornego postępowania w sprawie zamówień publicznych organy wskazały, że Skarżący naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez postawienie w treści ogłoszeń, jak też w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymagań niezgodnych z ustawą Prawo zamówień publicznych.
W ocenie Sądu I instancji działanie Beneficjenta naruszyło zasady konkurencji wskazane w Rozporządzeniu rady (WE) nr 1083/2006 oraz naruszało zasady – równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wymienione w Traktacie o Unii Europejskiej. Prawidłowo zatem organ uznał, że przez postawienie takich warunków Strona skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności wynikającą z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a naruszenie tej zasady dało podstawę do zastosowania korekty finansowej.
Sąd I instancji wskazał, że Skarżący miał prawo postawić wykonawcy warunki dotyczące niezbędnego doświadczenia czy też kwalifikacji, jednakże dla spełnienia tej przesłanki istotne jest, czy wykonawca złożył stosowne oświadczenie, nie było zaś podstaw do żądania konkretnych dokumentów i zaświadczeń, które zostały wskazane zarówno w treści ogłoszenia, jak i treści SIWZ (patrz: załącznik Nr 6 do specyfikacji).
Sąd I instancji uznał, że zaskarżona decyzja - wbrew zarzutom skargi - nie narusza wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego, wykładnia art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ustawy o finansach publicznych była prawidłowa, a ich zastosowanie w związku z treścią Wytycznych i treścią umowy zostało dokonane właściwie.
Od przedmiotowego wyroku skarżący złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) zarzucając:
- I. Naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na wynik sprawy:
- 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 133 p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. przez oddalenie skargi i powielenie nieprawidłowej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, skutkującej stwierdzeniem, że Skarżący wyrządził potencjalną szkodę w budżecie Unii Europejskiej, a w konsekwencji doprowadził do naruszenia uczciwej konkurencji, jak również niewskazanie w uzasadnieniu przez sąd meriti w jaki sposób potencjalne naruszenie miało wpłynąć na wyniki postępowania przetargowego i złożone oferty, podczas gdy prawidłowa ocena dowodów zgromadzonych w niniejszym stanie faktycznym winna skutkować stwierdzeniem, że Skarżący nie wyrządził, chociażby potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej, bowiem nie doszło do naruszenia (choćby potencjalnego) uczciwej konkurencji, zatem brak spełnienia w niniejszej sprawie jednej z koniecznych do wystąpienia przesłanek materialnych powstania nieprawidłowości, skutkującej nałożeniem korekty finansowej, określonych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE 1083/2006.
- II. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie:
- 1. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE 1083/2006, przez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że samo naruszenie przepisów postępowania mogło mieć wpływ na wynik postępowania oraz ilość złożonych ofert, gdy tymczasem ofertę, na podstawie której mogłaby zostać zawarta umowa nie pod legająca unieważnieniu mógł złożyć jedynie podmiot, który dysponował personelem posiadającym uprawnienia wymagane przez Skarżącego; innymi słowy podmiot nie posiadający takich uprawnień nie mógłby, zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, pełnić usług na terenie Polski, zgodnie z umową w sprawie zamówienia publicznego, co niewątpliwie dowodzi, że powyższy zapis ujęty w dokumentacji przetargowej nie mógł mieć charakteru odstraszającego dla potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie ewentualne naruszenie przepisów postępowania przez Zamawiającego nie mogło mieć wpływu na wynik tego postępowania, przez który należy rozumieć zawarcie niepodlegającej unieważnieniu i wykonalnej umowy.
- 2. Art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. 2 § 1 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231), w zw. z art. 4 § 1 ustaw) z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, przez ich niezastosowanie do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, podczas gdy nałożona korekta finansowa ma charakter karny (sankcyjny), zatem w niniejszej sprawie winno się stosować przepisy względniejsze dla Skarżącego z dnia nałożenia decyzją korekty finansowej, nawet jeśli w dniu ewentualnego naruszenia przepisów p.z.p., przepisy te jeszcze nie obowiązywały; działanie ustawodawcy pokazuje bowiem, że przepisy obowiązujące wcześniej zawierały lukę i konieczne było dokonanie ich zmiany.
Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.
W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowane zostały zarzuty oparte na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. w takiej sytuacji NSA w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ dopiero po ustaleniu, że stan faktyczny sprawy został ustalony prawidłowo możliwe jest ocenienie zastosowanych przepisów prawa materialnego.
Odnosząc się do najdalej idącego zarzutu naruszenia przepisów postępowania to jest art. 141 § 4 p.p.s.a. przypomnieć należy, że przepis ten stanowi normatywny wzorzec kontroli wyroków, a w związku z tym do jego naruszenia dochodzi jedynie wówczas, gdy Sąd I instancji uchybi zasadom sporządzania uzasadnienia w sposób wykluczający kontrolę instancyjną. Celem prawidłowo sporządzonego uzasadnienia jest, bowiem wyjaśnienie powodu wydania określonej treści rozstrzygnięcia w sferze prawnej oraz faktycznej i umożliwiać stronom postępowania oraz Sądowi kasacyjnemu, na wypadek wniesienia skargi kasacyjnej, prześledzenie toku rozumowania Sądu I instancji, które do takiego rozstrzygnięcia doprowadziło (wyroki NSA z: 11 maja 2016r., sygn. akt II GSK 1551/16, 28 lipca 2016r., sygn. akt I GSK 639/15, 9 marca 2016r., sygn. akt II GSK 301/16 i 13 stycznia 2012r., sygn. akt I FSK 1696/11). Podkreślenia wymaga również i to, że obowiązek szczegółowego uzasadnienia przez WSA swego stanowiska jawi się zawsze wówczas, gdy Sąd ten podziela ocenę prawną dokonaną przez organ, nie zgadzając się z argumentami strony skarżącej.
Wówczas konieczne jest odniesienie się do wszystkich tych argumentów skargi, które identyfikują spór prawny wynikły w danej sprawie lub pozostają z nim w ścisłym związku. Niemniej jednak nieodniesienie się przez Sąd I instancji do wszystkich zarzutów skargi nie może a limine prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej z powodu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., jeśli nie ma wątpliwości, co do motywów podjęcia określonej treści rozstrzygnięcia, a pozostawione bez omówienia argumenty skargi nie mogłyby wpłynąć na zmianę orzeczenia. W sprawie poddanej kontroli instancyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził, aby uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełniało ustawowych wymogów konstrukcyjnych. WSA wskazał i omówił podstawę prawną rozstrzygnięcia, odwołując się do konkretnych elementów stanu faktycznego, które zdaniem tego Sądu nie pozwalały na dokonanie odmiennej oceny.
W ocenie składu orzekającego w rozpoznawanej sprawie nieskuteczne jest także powołanie w podstawach skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a.
Naruszeniem obowiązku określonego w art. 133 § 1 p.p.s.a. jest takie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu administracyjnego, które doprowadza do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w jej aktach i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym. Przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego.
Z kolei dla skuteczności zarzutu kasacyjnego opartego na przepisie art. 134 § 1 p.p.s.a., w skardze kasacyjnej należy wykazać, iż Sąd I instancji rozpoznając skargę dokonał oceny pod względem zgodności z prawem innej sprawy (w znaczeniu przedmiotowym i podmiotowym) lub z przekroczeniem granic danej sprawy, albo też że w okolicznościach tej sprawy sąd powinien był wyjść poza granice zakreślone zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, a tego nie uczynił, i że owo zaniechanie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy por. - wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2014 r. II GSK 1560/12 LEX nr 1452692.
Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie naruszył art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a., albowiem to organ zobowiązany jest podjąć wszelkie działania niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, zobowiązany jest także w sposób wyczerpujący nie tylko zebrać, ale i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Jak wynika z utrwalonego w orzecznictwie poglądu, "działania podejmowane w ramach wskazanych wyżej obowiązków mają na celu dokonanie ustaleń, pozwalających na prawidłowe zastosowanie prawa materialnego. Oznacza to, że to normy prawa materialnego wskazują, jakie fakty mają znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, wyznaczają tym samym zakres postępowania dowodowego i zakres ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy." (v. wyrok NSA z 7 lipca 2015 r. II GSK 1449/14).
Natomiast rolą Sądu jest ocena czy organ wywiązał się z tego obowiązku. Wskazać należy, że skarżący poza podniesieniem zarzutu, że WSA powielił błędy organu nie wyjaśnił na czym polega wadliwość poczynionych ustaleń faktycznych i jego ocena. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, co trafnie stwierdził Sad I instancji.
Wobec nieskuteczności zarzutów naruszenia zaskarżonym wyrokiem wyżej wskazanych przepisów, nieuzasadnione są również zarzuty dotyczące art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. Przepisy te są tzw. przepisami wynikowymi, regulują sposób rozstrzygnięcia i bez stwierdzenia naruszenia innych przepisów, w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania, nie są trafne.
W zakresie zarzutów dotyczących nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 zauważyć należy, że środki unijne podlegają zwrotowi wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur. W myśl art. 2 ust. 7 rozporządzania 1083/2006 "nieprawidłowością" jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Tak, więc – fakt zaistnienia faktycznej szkody bądź uszczerbku finansowego nie jest przesłanką sine qua non zakwalifikowania danego stanu faktycznego, jako nieprawidłowości; wystarczy sama możliwość wystąpienia takiego skutku przy jednoczesnym stwierdzeniu, że naruszenie prawa przy realizacji projektu finansowanego z budżetu UE (w tym wypadku naruszenie zasad prawa zamówień publicznych) mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.
Brak wykazania szkody dla budżetu UE wyklucza możliwość uznania, że zaszła nieprawidłowość przy wydatkowaniu środków europejskich. Tak, więc stosowana definicja określona w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, wskazuje na to, że nieprawidłowość można rozróżnić na taką, która przynosi rzeczywistą (mierzalną) szkodę oraz taką, które skutki finansowe dla budżetu są trudne do oszacowania (szkoda potencjalna). Ze swej istoty szkoda potencjalna to taka, która mogłaby wystąpić, jest niemierzalna. Z tego powodu nie można wymagać od instytucji zarządzającej, aby poddawała ocenie rozmiary i skutki naruszenia przepisów w zakresie realizacji program operacyjnego dla finansów UE. Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie (zob. wyrok NSA z 19 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 51/13).
Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie UE nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia. Szkoda potencjalna jest szkodą szczególnego rodzaju, jest to szkoda, na którą budżet UE jest narażony, lecz której faktycznie może nie ponieść. Takie ujęcie szkody wynika z aksjologicznego założenia ustawodawcy, że beneficjent, który otrzymuje bezzwrotną pomoc finansową powinien środki te wydatkować w zgodzie z przepisami prawa. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwość Unii Europejskiej (TSUE) przyjmuje się, że w przypadku naruszenia procedur wydatkowania środków z UE szkoda powstaje już w momencie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Zdaniem TSUE, nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej, ponieważ mogą one poważnie wpłynąć na interesy finansowe Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego (tak wyroki Trybunału: z 15 września 2005 r., sygn. akt C 199/03; z 21 grudnia 2011 r., sygn. akt C 465/10).
Sądy administracyjne, odwołując się do ww. wyroków podkreślają, że nie jest koniecznym wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego do przyjęcia, iż doszło do istotnego – skutkującego nałożeniem korekty finansowej – naruszenia przepisów regulujących dofinansowanie projektu. Wystarczającą przesłanką do nałożenia korekty (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006), a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.
Przenosząc powyższe uwagi na stan rozpoznawanej skargi kasacyjnej wskazać należy, że stwierdzone naruszenia p.z.p. stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, która mogła prowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Wskazać należy, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 p.z.p. są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z ww. przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących.
Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowaną pozycję. Z zasady uczciwej konkurencji wynika, że przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie może on - respektując wymóg zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzać warunków, w istocie rzeczy eliminujących z możliwości ubiegania się o to zamówienie szerokiego kręgu potencjalnych wykonawców. Celem przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. jest ochrona nie tylko jego uczestników (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego tj. efektywnego i gospodarnego dysonowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania (zob. M.Stachowiak, J.Jerzykowski, W.Dzierżanwski. Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz LEX Wolters Kluwer, Warszawa 2012, s.109).
Stosownie do art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W myśl § 1 ust. 1 pkt 7 rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane zamawiający może żądać oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Jak wynika z treści ogłoszenia i SIWZ Skarżący żądał od wykonawców przedłożenia kopii decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopii aktualnego zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego osób wykonujących zamówienie
Uwzględniając powyższe podkreślenia wymaga, że zasadnie stwierdził Sąd I instancji, iż Skarżący uchybił zasadzie określonej w art. 7 ust. 1 p.z.p. wobec naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie przez wyżej wskazanych dokumentów, jak też zawarcie w ogłoszeniu wymogu dołączenia do Wykazu osób dokumentów stwierdzających, że "osoby, które będą wykonywać niniejsze zamówienie, posiadają wymagane uprawnienia zgodnie z ustawą z dnia 7.7.1994 r. Prawo (budowlane) oraz Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie lub, jeżeli zostały wydane przed wejściem w życie w/w ustawy Prawo budowlane, powinny to być uprawnienia równoważne, zgodne z obowiązującym na dzień wydania prawem, wystawione przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, tzn.: kopie decyzji o przyznaniu uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie oraz kopie aktualnego zaświadczenia o przynależności ww. osoby do właściwej izby samorządu zawodowego." (pkt III.2.3 Ogłoszenia o zamówieniu).
Wprowadzenie takich wymagań mogło utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnić równego traktowania wykonawców. Mogło być jednocześnie wymaganiem odstraszającym lub zniechęcającym potencjalnych oferentów. Nie jest jednak możliwe oszacowanie ilu potencjalnych wykonawców rezygnowało ze składnia ofert w związku z wprowadzonymi wymaganiami. Sformułowanie w ogłoszeniu i SIWZ dodatkowych wymagań, miało lub mogło mieć wpływ na kształt ofert i liczbę oferentów. Skarżący ograniczył możliwość uczestnictwa w postępowaniu wykonawcom, którzy – gdyby wymogów tych nie sformułowano – mogliby wziąć w nim udział zwieszając konkurencję, a tym samym zwiększając możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej oceny. Szkoda w budżecie ogólnym UE mogła, więc wystąpić w związku z wydatkowaniem większych kwot niż to byłoby konieczne, gdyby wybrano którąś z potencjalnych ofert, ekonomicznie korzystniejszych. W sytuacji, gdy nie było możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody organy prawidłowo wspomogły się Taryfikatorem w celu oszacowania szkody.
W konsekwencji powyższego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzut naruszenia prawa materialnego podniesiony w pkt II.1 petitum skargi kasacyjnej.
Odnosząc się do zarzut naruszenia prawa materialnego sformułowanego w pkt II.1 petitum skargi kasacyjnej wskazać trzeba, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym w świetle brzmienia art. 174 p.p.s.a. zasadniczo nie jest dopuszczalne formułowanie zarzutu skargi kasacyjnej jako zarzutu naruszenia przepisu prawa "poprzez jego niezastosowanie" czy "pominięcie" (por. wyrok NSA z 1 czerwca 2004 r., OSK 284/04, niepubl., wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., I OSK 1807/07, LEX nr 525973; wyrok NSA z dnia 14 maja 2007 r., I OSK 1247/06, LEX nr 342527; wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r., I OSK 31/07, LEX nr 327781; postanowienie NSA z dnia 2 marca 2012 r., I OSK 294/12, LEX nr 1136684; wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r., II OSK 329/12; wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2013 r., I OSK 2255/12; wyrok NSA z dnia 8 września 2017 r., I OSK 3080/15). Poza tym zauważyć należy, że nie można naruszyć przepisu "przez jego niezastosowanie"; takiej postaci naruszenia prawa ustawa - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zna.
Ani przepis art. 174 p.p.s.a. określający podstawy kasacyjne, ani art. 176 p.p.s.a. zawierający wymogi, jakie musi spełniać skarga kasacyjna, nie przewidują możliwości formułowania zarzutu kasacyjnego przez "niezastosowanie" określonej normy prawnej. Podstawa kasacyjna może dotyczyć przepisu, który został w sprawie zastosowany. Należy podkreślić, że skarga kasacyjna jest znacznie sformalizowanym środkiem zaskarżenia musi, zatem spełniać wymogi formalne przewidziane w art. 176 p.p.s.a., a ponadto zostać oparta na podstawach ściśle określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Stosownie do art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, jednak przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, nie zaś przez niezastosowanie, gdyż tej formy naruszenia prawa materialnego ustawa nie przewiduje, zwłaszcza, że niezastosowanie danego przepisu jest w istocie konsekwencją niewłaściwego zastosowania innego przepisu, lecz skarga kasacyjna zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego już nie podnosi. Dlatego też omawiany zarzut nie mógł przynieść efektów oczekiwanych przez skarżącego.
Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. § 2 pkt 6 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2016 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).