Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 18 maja 2022 r., sygn. akt I GSK 2482/18

Uzasadnienie

Zaskarżonym wyrokiem z 5 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 987/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Gminy R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z 8 sierpnia 2017 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu realizowanego z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), zawarł 1 czerwca 2012 r. z Gminą R. (dalej: Gmina lub Beneficjent), umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rekultywacja terenów doliny rzeki S. na cele przyrodnicze. Etap II". Umowa ta była zmieniona aneksami: nr 1 z 12 października 2012 r. oraz nr 2 z 4 sierpnia 2015 r. Na podstawie aneksu nr 2 przyznano Beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 2 697 016,17 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376, dalej: u.z.p.p.r.) przeprowadził kontrolę na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie.

Pismem z 26 listopada 2015 r. IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta, że w wyniku weryfikacji stwierdzonych uchybień, stwierdziła nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L 210 z 11.07.2006, s. 25, dalej: rozporządzenie nr 1083/2006) i na podstawie przepisu art. 207 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.) wezwała Beneficjenta, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, do:

1. - dokonania zwrotu środków w wysokości 66.102,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 19 września 2013 r., do dnia zwrotu na rachunek bankowy Województwa Śląskiego lub
2. - wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia wpływu do IZ RPO WSL pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Ponieważ Beneficjent nie dokonał zwrotu środków w wyznaczonym terminie oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności Zarząd Województwa Śląskiego wszczął postępowanie w sprawie, zakończone decyzją z 16 maja 2017 r., w której zobowiązano Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 66.102,37 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina R. podtrzymała swoje stanowisko w sprawie niesłusznego wskazania przez IZ RPO WSL uchybienia przepisom prawa i niesłusznego naliczenia kary w związku z realizacją projektu. Zdaniem Gminy IZ RPO WSL nie udowodniła błędów mogących skutkować konsekwencjami finansowymi, a tylko takie, które są uchybieniami formalnymi.

Decyzją z 8 sierpnia 2017 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy decyzję z 16 maja 2017 r. W uzasadnieniu organ podtrzymał stanowisko, zgodnie z którym Gmina naruszyła - art. 32 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: p.z.p.) i art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p, poprzez podział zamówienia w celu niezastosowania przepisów p.z.p. przejawiający się w fakcie zawarcia dwóch umów z dwoma wykonawcami na realizację kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej na kwotę przekraczającą ustawowy poziom 14 000 euro oraz poprzez brak obowiązkowej publikacji ogłoszenia o zamówieniu we właściwym publikatorze wskazanym ustawą, a także w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej oraz art. 35 ust. 1 p.z.p. poprzez niezastosowanie ustawowych terminów szacowania wartości zamówienia i nieuwzględnienie w wartościach szacunkowych programu funkcjonalno-użytkowego.

IZ RPO WSL zasadnie anulowała także wkład finansowy w części stanowiącej wynagrodzenie wykonawców określone na zasadzie success fee, uznając ten koszt za niekwalifikowalny. Organ stwierdził również, że Beneficjent przez zaniechanie ustalenia należności z tytułu kar umownych naruszył art. 42 ust. 5 u.f.p. oraz postanowienia umowy o dofinansowanie, Wytyczne krajowe i Wytyczne IZ RPO WSL w/s kwalifikowalności wydatków. Organ uznał to naruszenie za nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, wywołującą szkodę realną, bowiem niewykazanie dochodu incydentalnego prowadzi do finansowania wydatku nieuzasadnionego, tj. takiego który winien być pomniejszony o kwotę należnych kar umownych.

Organ uznał również za prawidłowe zastosowanie wersji Taryfikatora późniejszej niż z daty zawarcia umowy, ponieważ decydującym momentem dla stosowania Taryfikatora jest przedstawienie wydatku do refundacji (włączenia wydatku do projektu i jego uznania za wydatek kwalifikowalny przez Instytucję Zarządzającą), a nie termin zawarcia umowy z wykonawcą, bowiem wyłącznie wtedy wydatek będzie miał cechę kwalifikowalności, której dotyczy korekta finansowa.

Na decyzję z 8 sierpnia 2017 r. Gmina R. wniosła skargę do WSA w Gliwicach.

Uzasadniając oddalenie skargi WSA w Gliwicach wskazał, że organy słusznie zobowiązały Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 66.102,37 zł, gdyż przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, albowiem stwierdzono naruszenie: art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez podział zamówienia w celu niezastosowania przepisów ustawy wykonawcami na realizację kompleksowej dokumentacji aplikacyjnej na kwotę przekraczającą ustawowy poziom 14 000 euro oraz poprzez brak obowiązkowej publikacji ogłoszenia o zamówieniu we właściwym publikatorze wskazanym p.z.p., a także w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej oraz do naruszenia art. 35 ust. 1 p.z.p., poprzez niezastosowanie ustawowych terminów szacowania wartości zamówienia i nieuwzględnienie w wartościach szacunkowych programu funkcjonalno-użytkowego.

Zdaniem WSA organ słusznie też stwierdził, że nie jest naruszeniem ustawy złożenie dwóch ofert, lecz zawarcie dwóch umów, których łączny przedmiot obejmował dokumentację mającą być przedmiotem jednej umowy, a łączna kwota za obie przekraczała limit wyznaczony przez przepisy p.z.p. Beneficjent miał wiedzę o tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, a mimo to dokonał podziału zamówienia na części bez łącznego szacowania ich wartości, na skutek czego uniknął stosowania przepisów p.z.p. Niezastosowanie trybu konkurencyjnego oraz brak publikacji ogłoszenia, doprowadziło do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów.

Tym samym Gmina przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu zasad transparencji i reguł uczciwej konkurencji między potencjalnymi oferentami mogłyby być niższe i niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii. Sąd podzielił także stanowisko organu w zakresie zakwestionowania wynagrodzenia kształtowanego na zasadzie success fee jako wydatku niekwalifikowanego. W ocenie WSA słusznie też organ zakwestionował niewykazanie dochodu incydentalnego, wobec odstąpienia przez Beneficjenta od naliczenia kary umownej od nieterminowego wykonania umowy

Sąd I instancji stwierdził także, że dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Jak wskazano w decyzji Komisji z 19 grudnia 2013 r. (która została wydana przed przeprowadzeniem kontroli w sprawie i wykryciu okoliczności ocenionych przez organ jako nieprawidłowości i która dotyczy korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych w okresach programowania 2007-2013, tj. okresu objętego przedmiotem niniejszej sprawy) zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

WSA nie uznał za uzasadnione również zarzutów skargi dotyczących przewlekłości postepowania organu w obu instancjach oraz prawidłowości zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sprawie, a także poprawności uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

Od wyroku WSA w Gliwicach Gmina R. wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu:

1. I. naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:
2. 1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i nie uchylenie ostatecznej decyzji administracyjnej, wydanej z uchybieniem przepisów procedury administracyjnej, to jest przede wszystkim z uchybieniem:
3. - art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie i nieuchylanie decyzji wraz z jednoczesnym umorzeniem postępowania, pomimo braku zaistnienia dostatecznych przesłanek warunkujących możliwość nałożenia na skarżącą obowiązku dokonania zwrotu części dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego, a w efekcie wydanie decyzji merytorycznej, nieodpowiadającej prawu;
4. - art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu przez Zarząd Województwa Śląskiego wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i ustalenia: a) czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, w efekcie czego organ ten w sposób nieuzasadniony wymierzył skarżącej korektę finansową b) w oparciu, o którą wersję Taryfikatora (to jest w oparciu o Taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011 r. czy Taryfikator z dnia 17 stycznia 2013 r.) organ administracji publicznej uprawniony był do określenia wysokości korekty finansowej, w przypadku stwierdzenia ewentualnych naruszeń uzasadniających wydanie decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 z późn. zm. - dalej jako u.f.p.)
5. - art. 107 § 1 k.p.a., poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia decyzji Instytucji Zarządzającej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego (dalej także IZ RPO) z dnia 8 sierpnia 2017 r., to jest niesporządzenie uzasadnienia wyjaśniającego dlaczego organy administracji publicznej obu instancji odstąpiły od stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania urnowy o dofinansowanie (1 czerwca 2012 r.) oraz w dacie popełnienia naruszenia zarzucanego Zamawiającemu (listopad 2011 r.),
6. 2. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez błędną ocenę stanu faktycznego sprawy, polegającą na:
7. - uznaniu, przez Sąd rozpoznający sprawę w I instancji, że skarżąca udzielając zamówień publicznych realizując projekt pn.: "Rekultywacja terenów doliny rzeki S. na cele przyrodnicze - etap II", wywołała szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, polegającą na finansowaniu nieuzasadnionego wydatku, przy jednoczesnym niewykazaniu, a nawet nieuprawdopodobnieniu, iż realizacja ww. zadania mogła wywołać negatywne skutki finansowe nawet potencjalne, których ekwiwalent miałaby stanowić kwota korekty finansowej, wynosząca 66 103,00 zł;
8. - na błędnym przyjęciu, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych w ramach projektu pn. "Rekultywacja terenów doliny rzeki S. cele przyrodnicze. Etap II" doszło do naruszeń przepisów: art 32 ust 2 p.z.p., art 35 ust 1 p.z.p. i art 40 ust 1 i ust 2 p.z.p., oraz art 42 ust 5 u.f.p., a co za tym idzie nieuzasadnione i niemalże mechaniczne uznanie, iż z samego faktu naruszenia przepisów p.z.p. wynika fakt doznania uszczerbku przez budżet ogólny UE - bez konieczności wykazania, lub przynajmniej uprawdopodobnienia, istnienia między opisanymi przesłankami zastosowania korekty finansowej (tj. pomiędzy zarzuconym skarżącej naruszeniem i rzekomą szkodą), przesłanki wystąpienia adekwatnego (normalnego) związku przyczynowo -skutkowego;
9. - uznaniu, iż w przyjętym systemie nakładania korekt finansowych, istnieją dostateczne podstawy do automatycznego stosowania stawek przyjętych w Taryfikatorze, w przypadku stwierdzenia naruszenia opisanego w tym dokumencie lub naruszenia do niego podobnego, bez konieczności dokonywania każdorazowej oceny stanu faktycznego i z pominięciem czynności mających na celu zbadanie realnych skutków finansowych (szkody w budżecie ogólnym UE) powstałych w związku z popełnionym naruszeniem;
10. - uznaniu, iż: z zapisów umowy nie wynika czy do obliczenia korekty finansowej powinien mieć zastosowanie Taryfikator z daty podpisania umowy, czy z daty dokonania naruszenia czy też, jak przyjęły organy z daty dokonania kontroli
11. - uznaniu, iż decyzja Komisji Europejskiej z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego oraz jej art. 2 akapit drugi odnosi się także do rozstrzygnięcia intertemporalnych zagadnień stosowania taryfikatorów, z których tylko jeden był częścią umowy będących częścią umowy zawartej ze skarżącą
12. - uznaniu, iż Taryfikator z dnia 17 stycznia 2013 r. zawiera postanowienia względniejsze dla skarżącej, niż obowiązujący w chwili zawarcia umowy Taryfikator z dnia 28 kwietnia 2011 r. co skutkowało zastosowaniem do nałożenia korekt finansowych Taryfikatora z dnia 17 stycznia 2013 r., który nie był inkorporowany do umowy zawartej z Beneficjentem;
13. - uznaniu, iż organy administracji publicznej, podejmujące decyzje w sprawie zwrotu części dofinansowania pochodzącego z RPO, posiadają całkowitą swobodę w doborze i są uprawnione do jednostronnego decydowania o tym, która wersja Taryfikatora zostanie zastosowana w sprawie, jak również w oparciu o jakie naruszenie - spośród opisanych w załączniku do Taryfikatora - ustalona zostanie korekta finansowa, o ile zastosowana stawka będzie "względniejsza" dla Beneficjenta;
14. 4. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i nieuchylenie zaskarżonej decyzji administracyjnej, pomimo popełnienia przy jej wydawaniu szeregu naruszeń polegających na błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu przepisów prawa materialnego, a to przede wszystkim; art 207 ust 1 pkt 2 w zw. z art 184 u.f.p., art 2 pkt 7, art 26 ust 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art 98 i art 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w efekcie zaaprobowanie naruszeń przepisom prawa materialnego i - na zasadzie art. 151 p.p.s.a. - oddalenie skargi, podczas gdy podlegała ona uwzględnieniu, a postępowanie umorzeniu.
15. II. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, to jest
16. 1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art 184 u.f.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż środki finansowe pochodzące z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, Priorytety Środowisko, Działanie 5.2 Gospodarka odpadami (dalej jako "RPO WSL"), zostały wydatkowane przez skarżącą z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, przy czym przyjmując, że charakter tego naruszenia winien skutkować nałożeniem na skarżącą obowiązku ich zwrotu na rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej RPO WSL, a przez to utrzymanie w mocy wadliwej decyzji administracyjnych organów obu instancji.
17. 2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu i na nieuprawnionym przyjęciu, że w poprzez zawarcie dwóch umów na realizację "Wykonanie studium wykonalności" oraz "Opracowanie programu funkcjonalnoużytkowego" dla projektu pn. "Rekultywacja terenów doliny S. na cele przyrodnicze. Etap II" doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 483 Kodeksu cywilnego przez nienaliczenie kary umownej i tym samym nie pobranie dochodu incydentalnego, a także podzielenie wynagrodzenia wykonawców na dwa etapy zawierające wynagrodzenie success fee czyli naruszeń wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujących nałożeniem na Beneficjenta korekt finansowych, z uwagi na fakt, iż po pierwsze w ramach wskazanych postępowań nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w wyżej wskazanym zakresie, a po drugie okoliczności te nie stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.
18. 3. art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na projekt pn. "Rekultywacja terenów doliny rzeki S. na cele przyrodnicze. Etap II" w oparciu o umowę z dnia 1 czerwca 2012 r. o numerze: UDA-RPSL.05.02.00-00-002/11-00 doszło do naruszenia procedury określonej ustawą - Prawo zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło, bowiem skarżąca nie dokonała podziału zamówienia w celu obejścia prawa,
19. 4. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą niejako mechaniczne stosowanie korekty według Taryfikatora, bez potrzeby analizy i wykazania na tle konkretnego stanu faktycznego, że stwierdzone uchybienie miało bądź mogło mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,
20. 5. art. 67 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 i 7 O.p. poprzez ich niezastosowanie i nierozstrzygnięcie prawidłowo o sposobie naliczania odsetek za zwłokę od nieterminowego zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich; oraz nieuwzględnienie okoliczność, że w świetle obowiązujących przepisów Ordynacji podatkowej istnieją okresy, za które nie można naliczać odsetek za zwłokę od zaległości podatkowych.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i umorzenie postępowania w całości, ze względu na brak zaistnienia przesłanek warunkujących możliwość wydania decyzji nakazującej zwrot środków na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a w przypadku niestwierdzenia dostatecznych podstaw, umożliwiających wydanie orzeczenia reformatoryjnego, o którym mowa w art 188 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, z jednoczesnym przekazaniem sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpoznania a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów wywołanych wniesieniem niniejszej skargi kasacyjnej, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego, wedle norm przepisanych. Wniesiono również o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Śląskiego wniósł o oddalenie skargi w całości, zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Granice te determinują kierunek postępowania Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wobec niestwierdzenia przesłanek nieważności postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał oceny podstaw i zarzutów kasacyjnych.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć niewłaściwe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie, dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w wypadku oparcia skargi kasacyjnej na tej podstawie skarżący powinien nadto wykazać istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Oznacza to, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do poszukiwania czy też modyfikowania, niejako w zastępstwie skarżącego kasacyjnie, podstaw kasacyjnych.

Jednocześnie podkreślić należy, że w sytuacji, gdy strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności trzeba odnieść się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, bowiem dopiero wówczas, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji za podstawę orzekania jest prawidłowy albo nie został dostatecznie podważony, można przejść do oceny zasadności zarzutów prawa materialnego. Niemniej jednak od tej zasady mogą występować wyjątki. Prawidłowe przeprowadzenie postępowania administracyjnego uzależnione jest bowiem od uwzględnienia treści regulacji prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie. Komplementarny charakter zarzutów naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do ich łącznego rozpoznania.

W niniejszej sprawie skarżący oparł skargę kasacyjną na obu podstawach: naruszenia prawa materialnego oraz naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.).

Rozpoznając zarzuty skargi kasacyjnej w tak zakreślonych granicach, stwierdzić należy, że nie są uzasadnione i z tego powodu skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności jako niezasadne należy ocenić podnoszone przez skarżącą zarzuty z pkt I.1., oparte na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., wskazujące na brak ustaleń czy stwierdzone uchybienia miały bądź mogły mieć jakikolwiek wpływ na powstanie szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej oraz w oparciu, o którą wersję Taryfikatora organ administracji publicznej uprawniony był do określenia wysokości korekty finansowej, a także na brak wyczerpującego uzasadnienia decyzji co do stosowania Taryfikatora obowiązującego w dacie podpisania urnowy o dofinansowanie oraz w dacie popełnienia naruszenia zarzucanego Zamawiającemu.

W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania stanowi usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naruszenie prawa procesowego, o którym mowa w powołanym przepisie może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, a więc może polegać na błędnej wykładni przepisu postępowania lub na niewłaściwym jego zastosowaniu. Skarga kasacyjna oparta na tej podstawie może być uwzględniona jedynie wtedy, gdy uchybienie wojewódzkiego sądu administracyjnego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Użycie w omawianym przepisie słowa "wpływ" oznacza, że pomiędzy uchybieniem procesowym a wydanym w sprawie orzeczeniem zachodzi związek przyczynowy. Wykazanie wpływu na wynik sprawy sprowadza się więc do wyjaśnienia związku przyczynowego między naruszeniem prawa a wynikiem sprawy, tj. podania stosownej argumentacji uzasadniającej twierdzenie, że gdyby nie doszło do zarzucanego naruszenia, to w sprawie mogłoby zostać wydane inne rozstrzygnięcie niż kwestionowane skargą kasacyjną.

Innymi słowy chodzi o wykazanie, że naruszenia prawa były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok NSA z 11 marca 2014 r., II GSK 2103/12, wyrok NSA z 20 lutego 2014 r., II GSK 1933/12).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wszystkim podniesionym powyżej zarzutom nie towarzyszyło wykazanie istotnego wpływu naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy, co jak już podniesiono, stanowiło niezbędny element prawidłowo skonstruowanego zarzutu w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

Nieskuteczny jest również zarzut naruszenia art.. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. określa granice rozpoznania skargi przez sąd administracyjny pierwszej instancji, zaś granice danej sprawy wyznacza jej przedmiot wynikający z treści zaskarżonego aktu organu administracji publicznej. Oznacza to, że o naruszeniu normy wynikającej z powyższego przepisu można byłoby mówić, gdyby sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo - mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku - nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącego, a które Sąd I instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu.

Sąd I instancji rozpoznając skargę niewątpliwie orzekał w granicach sprawy, oceniając postępowanie w zakresie zwrotu części dofinansowania projektu z udziałem środków z budżetu UE, a zatem nie orzekał w granicach (w znaczeniu podmiotowym i przedmiotowym) innej sprawy niż ta, w której została wniesiona skarga. W drugim zaś przypadku istotne jest to, że "strona nie może ograniczyć się do wytyku wyłącznie naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., gdyż wówczas przepis ten nie może stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej. W takiej sytuacji strona zobowiązana jest powiązać art. 134 § 1 p.p.s.a. z takimi przepisami, których złamania przez organ administracji miał nie dopatrzyć się Sąd I instancji" (zob. wyrok NSA z 22 maja 2014 r., I OSK 782/13). Przepis art. 134 § 1 p.p.s.a. jest tak skonstruowany, że powoływanie się w skardze kasacyjnej na jego naruszenie musi być zawsze powiązane z przywołaniem przepisu, którego naruszenia przez organy nie zauważył Sąd I instancji (por. wyrok NSA z 11 kwietnia 2007 r., II OSK 610/06, wyrok NSA z 19 czerwca 2013 r., I OSK 1353/12; wyrok NSA z 15 marca 2013 r., I OSK 1033/12).

Tego wymogu autor skargi kasacyjnej nie dopełnił. Naruszenia omawianej normy nie powiązano z żadnymi przepisami, których naruszenie - zdaniem strony skarżącej kasacyjnie - Sąd I instancji powinien uwzględnić z urzędu.

Dodatkowo należy wskazać, że w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można kwestionować dokonanej przez Sąd oceny ustalonego stanu faktycznego z punktu widzenia jego zgodności lub niezgodności z mającym zastosowanie w sprawie stanem prawnym, czy też prawidłowości dokonanej przez Sąd oceny działań organu administracji publicznej pod kątem zachowania przepisów procedur obowiązujących ten organ (por.m.in. wyrok NSA z 25 marca 2011 r., I FSK 1862/09; wyrok NSA z 11 kwietnia 2007 r., II OSK 610/06; postanowienie NSA z 11 stycznia 2012 r., I OSK 2438/11; wyrok NSA z 15 października 2015 r., I GSK 241/14). W ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować prawidłowości zajętego stanowiska prawnego i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów (por. wyrok NSA z 2 lipca 2015 r., I OSK 450/15), ani prawidłowości oceny materiału dowodowego (por. wyrok NSA z 21 października 2010 r., I GSK 264/09).

Skarga kasacyjna - oparta na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. – nie ma również usprawiedliwionej podstawy prawnej.

W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

1. - art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż środki finansowe pochodzące z budżetu UE zostały wydatkowane z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu;
2. - art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. polegające na niewłaściwym jego zastosowaniu i na nieuprawnionym przyjęciu, że poprzez zawarcie dwóch umów na realizację "Wykonanie studium wykonalności" oraz "Opracowanie programu funkcjonalnoużytkowego" doszło do naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 483 Kodeksu cywilnego przez nienaliczenie kary umownej i tym samym nie pobranie dochodu incydentalnego, a także podzielenie wynagrodzenia wykonawców na dwa etapy zawierające wynagrodzenie success fee czyli naruszeń wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, skutkujących nałożeniem na Beneficjenta korekt finansowych, z uwagi na fakt, iż po pierwsze w ramach wskazanych postępowań nie doszło do naruszenia prawa, a w szczególności przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w wyżej wskazanym zakresie, a po drugie okoliczności te nie stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Zarzuty te nie są skuteczne w realiach niniejszej sprawy.

Zarzuty skargi kasacyjnej zostały oparte na dokonanej przez organ ocenie wskazującej, że: doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia, bowiem umowy na "Wykonanie studium wykonalności" oraz "Opracowanie programu funkcjonalnoużytkowego" mogły stanowić jedno zamówienie, co stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Prawa zamówień publicznych; nie wykazano dochodu incydentalnego, wobec nienaliczenia kary umownej od nieterminowego wykonania umowy przez M. M., co stanowiło naruszenie art. 42 ust. 5 u.f.p.; doszło do podzielenia wynagrodzenia wykonawców na dwa etapy zawierające wynagrodzenie success fee czyli naruszeń wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Jednocześnie w następstwie zarzucanych naruszeń – zdaniem skarżącej – nie doszło do uszczuplenia środków publicznych, a także naruszenia te nie stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zdaniem strony skarżącej kasacyjnie bez wyjaśnienia tych okoliczności wydanie decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania nastąpiło z naruszeniem przepisów wskazanych w skardze kasacyjnej.

W odniesieniu do tak skonstruowanego zarzutu skargi kasacyjnej należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że strona skarżąca kasacyjnie podniosła ten zarzut w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej. Należy zatem przypomnieć, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia.

Jednocześnie należy podkreślić, że ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., II GSK 717/12, LEX nr 1408530; wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I GSK 934/12, LEX nr 1372091).

Treść zarzutów wskazuje tymczasem, że strona skarżąca kasacyjnie podnosząc te zarzuty kwestionuje w istocie prawidłowość kwalifikacji i oceny przez Sąd I instancji, że w sprawie doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia oraz do podzielenia wynagrodzenia wykonawców na dwa etapy zawierające wynagrodzenie success fee, a także że nie wykazano dochodu incydentalnego, oraz będącą następstwem tej kwalifikacji i oceny prawidłowość zastosowania w sprawie przepisów wskazanych w treści zarzutów. W istocie zatem zakwestionowano prawidłowość ustaleń w zakresie podziału zamówienia, wypłaty wynagrodzenia success fee oraz dochodu incydentalnego, a nie błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów prawa materialnego. Kwestia prawidłowości zastosowania tych przepisów została ujęta jako konsekwencja wadliwych ustaleń faktycznych. Strona skarżąca kasacyjnie kwestionuje sposób zastosowania tych przepisów w świetle ustaleń dotyczących stanu faktycznego sprawy, które są w ocenie strony skarżącej kasacyjnie nieprawidłowe.

W związku z powyższym należy przypomnieć, że próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji nie może następować przez zarzut naruszenia prawa materialnego (zob. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., I OSK 2747/12, LEX nr 1269660; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). Ocena zarzutu prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie konkretnego stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (zob. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2328/11, LEX nr 1340138; wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., II GSK 2173/11, LEX nr 1358369).

Jeżeli skarżąca uważa, że ustalenia faktyczne są błędne, to zarzut naruszenia prawa materialnego poprzez błędne jego zastosowanie jest co najmniej przedwczesny. Zarzut naruszenia prawa materialnego nie może opierać się na wadliwym (kwestionowanym przez stronę) ustaleniu faktu (zob. wyrok NSA z dnia 13 marca 2013 r., II GSK 2391/11, LEX nr 1296051), a związek przyczynowy pomiędzy stwierdzonym naruszeniem a szkodą i jej rozmiarem wchodzi właśnie w zakres stanu faktycznego sprawy. Błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych (również jako następstwo ich błędnej wykładni) zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy i może być wykazane pod warunkiem wcześniejszego obalenia tych ustaleń czy też szerzej - dowiedzenia ich wadliwości. Gdy skarżąca nie podważa skutecznie okoliczności faktycznych sprawy - jak to miało miejsce w realiach niniejszej sprawy - zarzuty niewłaściwego zastosowania prawa materialnego są zarzutami zasadniczo bezpodstawnymi (por. wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I FSK 1092/12, LEX nr 1372071; wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2010 r., II FSK 1506/09, LEX nr 745674; wyroki NSA: z dnia 11 października 2012 r., I FSK 1972/11; z dnia 3 listopada 2011 r., I FSK 2071/09).

Skoro strona skarżąca kasacyjnie w ramach omawianych zarzutów nie zakwestionowała wykładni przepisów prawa materialnego wskazanych w tych zarzutach, nie podważyła też skutecznie okoliczności faktycznych sprawy (co mogło nastąpić jedynie w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania), a ze skargi kasacyjnej wynika, że okoliczności te kwestionuje w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego, to oznacza to, że w realiach niniejszej sprawy Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli sposobu zastosowania prawa materialnego przez Sąd I instancji obowiązany jest wziąć pod uwagę wykładnię prawa materialnego i stan faktyczny sprawy przyjęte przez Sąd I instancji.

Skoro zatem Sąd I instancji przyjął, że w stanie faktycznym sprawy doszło do nieuprawnionego podziału zamówienia, bowiem umowy na "Wykonanie studium wykonalności" oraz "Opracowanie programu funkcjonalnoużytkowego" mogły stanowić jedno zamówienie, co stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Prawa zamówień publicznych; nie wykazano dochodu incydentalnego, wobec nienaliczenia kary umownej od nieterminowego wykonania umowy przez M. M., co stanowiło naruszenie art. 42 ust. 5 u.f.p.; doszło do podzielenia wynagrodzenia wykonawców na dwa etapy zawierające wynagrodzenie success fee czyli naruszeń wypełniających znamiona nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, - to stanowisko Sądu I instancji nie zostało skutecznie podważone w realiach niniejszej sprawy ze względu na sposób skonstruowania zarzutów skargi kasacyjnej.

Niezależnie od powyższego, należy ogólnie zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W judykaturze przyjmuje się, że szkoda, o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

W rozpoznawanej sprawie organ przyjął, że skarżąca Gmina naruszyła art. 32 ust. 2 p.z.p., art. 42 ust. 5 u.f.p., art., 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a w ocenie Sądu I instancji, która nie została skuteczne zakwestionowana skargą kasacyjną, zamawiający miał od początku wiedzę o tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej zamówienia, a mimo to dokonał podziału zamówienia na części bez łącznego szacowania ich wartości, na skutek czego uniknął stosowania przepisów ustawy p.z.p. Niezastosowanie trybu konkurencyjnego oraz brak publikacji ogłoszenia, doprowadziło do zawężenia kręgu potencjalnych oferentów. W sytuacji gdyby zamówienie zostało przeprowadzone w procedurze otwartej, możliwe byłoby złożenie większej ilości ofert przez potencjalnych oferentów, którzy być może zaoferowaliby oferty korzystniejsze finansowo. Działanie Beneficjenta było nietransparentne, podyktowane warunkami cenowymi wskazanymi przez wykonawców, a nie regułami uczciwej konkurencji.

W ten sposób Beneficjent przynajmniej potencjalnie naraził budżet UE na szkody, bowiem poniósł wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE. W zakresie wynagrodzenia kształtowanego na zasadzie succes fee Sąd I instancji powołał się na ugruntowane orzecznictwo sądowoadministracyjne w zakresie uznania tego rodzaju wynagrodzenia za wydatek niekwalifikowany. Natomiast naruszenie w zakresie niewykazania dochodu incydentalnego wywołuje szkodę realną, bowiem prowadzi do finansowania wydatku nieuzasadnionego, tj. takiego którym winien być pomniejszony o kwotę należnych kar umownych.

W konsekwencji powyższego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzuty naruszenia prawa materialnego podniesione w pkt II.1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia procedury określonej ustawą - Prawo zamówień publicznych, gdy w istocie do takiego uchybienia nie doszło, bowiem skarżąca nie dokonała podziału zamówienia w celu obejścia prawa, wskazać należy, że podnoszone zarzuty prawa materialnego w istocie sprowadzają się do twierdzenia, że Sąd I instancji zaaprobował stanowisko organów, że w sprawie mamy do czynienia z jednym zamówieniem, podzielonym na części mimo braku ustalenia czy skarżąca działała w celu uniknięcia stosowania przepisów p.z.p. z bezpośrednim zamiarem uniknięcia obowiązków bądź uzyskania szczególnych uprawnień.

Podkreślenia wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oznacza nieprawidłowe w odniesieniu do przyjętych reguł wykładni rozumienie treści normy prawnej. Jednocześnie autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżąca kwestionuje ustalenia faktyczne, a w zasadzie ich brak odnośnie zamiaru po jej stronie działania w celu uniknięcia stosowania p.z.p.

Zatem omawiany zarzut nie spełnia warunku, o którym mowa powyżej, natomiast jego uzasadnienie wskazuje, iż stanowi on próbę zwalczenia ustaleń faktycznych, poczynionych przez Sąd Wojewódzki. Zgodnie z ugruntowanym w tym zakresie orzecznictwem sądów administracyjnych, stan taki stanowi niedopuszczalny zabieg, świadczący o wadliwości konstrukcyjnej zarzutu.

Przechodząc natomiast do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., podniesionych w pkt II.4, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż sam fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom prawa zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość uzasadniającą stosowanie korekty według Taryfikatora, w ocenie NSA uznać należy je również za chybione.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych przypisana jest korekta. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, co wynika z orzecznictwa.

W wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, wskazano bowiem, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48).

Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (pkt 49).

Mając na uwadze powyższe, należy zgodzić się z Sądem I instancji, że podstawowym narzędziem służącym do ustalenia korekty finansowej jest Taryfikator, który określa pewne ramy, poza które nie może wykroczyć organ ustalający wartość korekty za konkretne naruszenie. Nie oznacza to jednak, że rola takiego organu sprowadza się do ustalania faktu zaistnienia nieprawidłowości i przypisanie do niej określonego wiersza Taryfikatora.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się także uwagę na okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel Taryfikatora, którego zmiany są warunkowane potrzebą zapewnienia zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem UE jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. W tym miejscu wspomnieć należy, że decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 final z 19 grudnia 2013 r. zostały ustanowione nowe Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych, które zastąpiły Wytyczne COCOF 07/0037/03. Zaktualizowane Wytyczne – z uwzględnieniem których opracowywane są taryfikatory – odzwierciedlają doświadczenia zdobyte podczas stosowania poprzednich wytycznych i mają służyć wyjaśnieniu poziomów korekt stosowanych zgodnie z zasadą proporcjonalności i z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa. Wytyczne zatem mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych a państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych.

Wobec powyższego, zarzuty naruszenia przepisu art. 98 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a w konsekwencji także przepisów art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2016 należy uznać za bezpodstawne. Sąd I instancji trafnie przyjął, że znaczenie Taryfikatora dla obliczenia wymiaru korekty ma charakter jedynie pomocniczy, a organ winien dążyć do jej ustalenia, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Tym samym wykładnia zaprezentowana przez Sąd I instancji zgodna jest z wykładnią przedstawioną w skardze kasacyjnej. WSA przy tym wyjaśnia, że organ zasadnie zastosował metodę wskaźnikową, w oparciu o Taryfikator "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zatwierdzony uchwałą Zarządu Województwa Śląskiego z 17 stycznia 2013 r. gdyż zastosowanie metody dyferencyjnej nie było możliwe, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia w niniejszej sprawie, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez IZ naruszeń.

Nie mógł także odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut zaniechania obniżenia poziomu wskaźnika korekty. Słusznie organ pierwszoinstancyjny wskazał, że zastosowanie wskaźnika 100% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości i odpowiada skutkom naruszenia i stopniowi jego szkodliwości.

W ocenia NSA, ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej. W metodzie dyferencyjnej wysokość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości szkody, dlatego istotne jest ustalenie, czy szkoda występuje i jaką ma wielkość. W praktyce jest to bardzo utrudnione, ustala się różnice pomiędzy wysokością rzeczywistych wydatków ze środków europejskich po wystąpieniu naruszenia, a hipotetyczną wysokością takich wydatków, gdyby naruszenie nie wystąpiło. Jeżeli nie jest możliwe dokładne określenie wysokości szkody – a taka sytuacja ma miejsce w rozpoznawanej sprawie – bo skutki nieprawidłowości są pośrednie i trudne do oszacowania, za wielkość "niekwalifikowaną" przyjmuje się kwotę odpowiednią do wagi naruszenia. Podstawą do zastosowania korekty jest Taryfikator zawierający katalog naruszeń. Mechanizm oparty na wskazanych wyżej wytycznych zawiera wyrażoną w procentach wielkość korekt finansowych przypisanych konkretnym naruszeniom w zakresie zamówień publicznych i służy ujednoliceniu procedur w przypadku wykrycia nieprawidłowości.

Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości przy zastosowaniu Taryfikatora jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością o wartość procentową - wskaźnik. Pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych skutkować powinno proporcjonalnym pomniejszeniem kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Użyty we wzorze wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu UE, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. A zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia.

W niniejszej sprawie organy, a za nimi WSA, prawidłowo uznały, że w sprawie mamy do czynienia z kategorią nieprawidłowości o jakiej mowa w pkt 1 tabeli nr 2 Taryfikatora, tj. niedopełnienie obowiązku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Natomiast w przypadku korekty wynikającej z niewykazania dochodu incydentalnego mamy do czynienia ze szkodą realną, bowiem niewykazanie tego dochodu prowadzi do finansowania wydatku nieuzasadnionego, tj. takiego o który powinien być pomniejszony o kwotę należnych kar umownych. W tym zakresie zarzuty skargi kasacyjnej są nieuzasadnione.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego sformułowanego w pkt II.5 petitum skargi kasacyjnej oraz zarzutu naruszenia przepisów postępowania – pkt I.4 petitum skargi kasacyjnej, wskazać trzeba, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane jest stanowisko, zgodnie z którym w świetle brzmienia art. 174 p.p.s.a. zasadniczo nie jest dopuszczalne formułowanie zarzutu skargi kasacyjnej jako zarzutu naruszenia przepisu prawa "poprzez jego niezastosowanie" czy "pominięcie" (por. wyrok NSA z 1 czerwca 2004 r., OSK 284/04, niepubl., wyrok NSA z dnia 3 grudnia 2008 r., I OSK 1807/07, LEX nr 525973; wyrok NSA z dnia 14 maja 2007 r., I OSK 1247/06, LEX nr 342527; wyrok NSA z dnia 28 marca 2007 r., I OSK 31/07, LEX nr 327781; postanowienie NSA z dnia 2 marca 2012 r., I OSK 294/12, LEX nr 1136684; wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r., II OSK 329/12; wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2013 r., I OSK 2255/12; wyrok NSA z dnia 8 września 2017 r., I OSK 3080/15).

Poza tym zauważyć należy, że nie można naruszyć przepisu "przez jego niezastosowanie"; takiej postaci naruszenia prawa ustawa - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie zna. Ani przepis art. 174 p.p.s.a. określający podstawy kasacyjne, ani art. 176 p.p.s.a. zawierający wymogi, jakie musi spełniać skarga kasacyjna, nie przewidują możliwości formułowania zarzutu kasacyjnego przez "niezastosowanie" określonej normy prawnej. Podstawa kasacyjna może dotyczyć przepisu, który został w sprawie zastosowany. Należy podkreślić, że skarga kasacyjna jest znacznie sformalizowanym środkiem zaskarżenia musi, zatem spełniać wymogi formalne przewidziane w art. 176 p.p.s.a., a ponadto zostać oparta na podstawach ściśle określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Stosownie do art. 174 pkt 1 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, czy procesowego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, nie zaś przez niezastosowanie, gdyż tej formy naruszenia prawa ustawa nie przewiduje, zwłaszcza, że niezastosowanie danego przepisu jest w istocie konsekwencją niewłaściwego zastosowania innego przepisu, lecz skarga kasacyjna zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisów określonych w powyższych punktach skargi kasacynej już nie podnosi. Dlatego też omawiane zarzuty nie mogły przynieść efektów oczekiwanych przez skarżącą.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. § 2 pkt 6 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2016 r., w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).