Uzasadnienie
Zaskarżonym wyrokiem z 28 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Kr 933/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie po rozpoznaniu skargi Szpitala Specjalistycznego [...] w K. (dalej: Szpital, Beneficjent, zamawiający, skarżący) na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego (dalej: Zarząd, organ, Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013 – IZ MRPO) z 27 czerwca 2017 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną przez nią w mocy decyzję tego organu z 31 stycznia 2017 r.
Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W ramach projektu pn. "Poprawa efektywności energetycznej na terenie Zespołu Szpitalno-Parkowego w K. poprzez wprowadzenie zintegrowanego systemu energii odnawialnej", 26 czerwca 2014r. zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o zamówieniu publicznym pn. "Wymiana oświetlenia wewnętrznego na LED-owe w budynkach szpitalnych (...)", realizowanym w trybie przetargu nieograniczonego. W odpowiedzi na ogłoszenie wpłynęło pięć ofert, spośród których najkorzystniejszą złożyło konsorcjum firm: I. (lider) z/s w Ł. oraz P.. (partner) z/s w Ł. Z wykonawcą została zawarta w dniu 26 sierpnia 2014 r. umowa na kwotę 906 775,68 zł brutto.
W toku przeprowadzonej kontroli planowej stwierdzono, że w ramach w/w postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający naruszył:
1.art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.) poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Zamawiający w zakresie spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wymagał by wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składania ofert wykonał "trzy roboty instalacyjne w zakresie montażu źródeł światła typu LED o wartości nie mniejszej niż 200 tyś zł każda".
IZ MRPO uznała, że postawiony wymóg był nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia i mógł w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu lub postawić niektórych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku do pozostałych. Powyższe powoduje wymierzenie korekty finansowej zgodnie z Taryfikatorem. Naruszenie zostało przyporządkowane do punktu 12 Tabeli 2, który przewiduje wskaźnik korekty na poziomie 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. IZ MRPO zdecydowała o obniżeniu korekty finansowej o maksymalną wartość, tj. z 25% na 5%.
2. art. 144 p.z.p. poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy. IZ MRPO uznała, że wydłużenie terminu realizacji przedmiotowego zamówienia stanowi istotną zmianę i nie znajduje się w katalogu okoliczności umożliwiających dokonanie zmian w umowie wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ. Dokonanie takiej zmiany mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty. Naruszenie to zostało przyporządkowane do pkt 26 Tabeli 2, gdzie wskaźnik procentowy korekty został ustalony na poziomie 25% bez możliwości obniżenia.
Po przeprowadzeniu postępowania, w trakcie którego zamawiający składał obszerne wyjaśnienia, 31 stycznia 2017 r. Zarząd wydał decyzję w sprawie zwrotu przez Szpital środków europejskich w łącznej kwocie 109 024,45 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez IZ MRPO nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich w ramach MRPO 2007-2013 poprzez:
- 1. pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi w tym 108 985,51 zł wypłaconych w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 2 września 2015 r.
- 2. zwrot pozostałej kwoty dofinansowania w wysokości 38,94 zł wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 11 grudnia 2015 r.
Decyzją z 27 czerwca 2017 r. Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy wcześniejszą decyzję z 31 stycznia 2017 r.
Zdaniem Zarządu postawienie warunku wykazania się doświadczeniem w postaci trzech robót instalacyjnych w zakresie wymiany oświetlenia wewnętrznego na LED-owe o wartości nie mniejszej niż 200 tyś. zł każda stanowi naruszenie zasady proporcjonalności i mogło w sposób istotny uniemożliwić dostęp do udziału w postępowaniu niektórych wykonawców. Innych zaś postawić w uprzywilejowanej pozycji. Zamawiający ustalając warunek wiedzy i doświadczenia poprzez wykonanie wielu robót o małej wartości ograniczył dostęp do postępowania wykonawcom, którzy wykonali mniejszą ilość robót o większej wartości.
Zatem wykonawcy, którzy wykonali tożsame prace instalacyjne o wartości na jaką szacowano wartość zamówienia lub nawet kilkakrotnie wyższą, ale jedynie dwukrotnie lub trzykrotnie nie mieli możliwości złożenia swojej oferty. Nie można w żaden sposób wykluczyć, że ich oferty byłyby znacznie korzystniejsze pod względem finansowym niż oferta, która została w rzeczywistości wybrana.
Zarząd wskazał, że wziął pod uwagę te wszystkie okoliczności, jednakże nie uważa aby miały one znaczenie dla oceny naruszenia przez Zamawiającego p.z.p. Szpital jako jednostka sektora finansów publicznych niezależnie od tego czy realizuje inwestycję ze środków funduszy europejskich czy z innych funduszy publicznych, zobowiązany jest do stosowania p.z.p. Nie ma żadnych podstaw do uznania, że fakt realizacji inwestycji ze środków Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego oraz wiążący termin zakończenia realizacji projektu stanowi uzasadnianie dla wprowadzenia nieproporcjonalnych wymogów dotyczących doświadczenia wykonawcy, a tym samym naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zarząd podkreślił, że zostały wzięte pod uwagę okoliczności realizacji w zamówienia w obiekcie zabytkowym podczas ustalania wysokości korekty finansowej nakładanej w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., poprzez obniżenie wysokość nałożonej na Szpital korekty o maksymalną wartość tj. z 25% do 5%.
Organ podkreślił, że zmiana terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 p.z.p. Przy napiętym harmonogramie realizacji prac i dużym ryzyku, że nie uda się zrealizować zamówienia w terminie wskazanym w dokumentacji przetargowej, nie powinno budzić wątpliwości, że termin realizacji zamówienia jest jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen. Określony w SIWZ termin zakończenia robót budowlanych może mieć znaczenie dla podmiotów przystępujących do przetargu, a przez to - na wybór konkretnego wykonawcy. Bez wątpienia zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu.
Zarząd podkreślił, że warunki zmiany umowy określone przez Szpital w dokumentacji przetargowej są sformułowane w sposób zbyt ogólny, mogący wywołać liczne problemy interpretacyjne, dlatego nie spełniają wymogów z art. 144 ust. 1 p.z.p. Katalog przesłanek dopuszczających przedłużenie terminu realizacji zamówienia zawarty przez Zamawiającego w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego bądź SIWZ powinien być określony na tyle dokładnie, aby każdy potencjalny wykonawca, który zapozna się z ich treścią na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, był w stanie wskazać okoliczności, w związku z wystąpieniem których zmiana umowy będzie mogła zostać dokonana. Wprowadzenie niejednoznacznych, niedookreślonych i ocennych zapisów SIWZ dotyczących zmiany umowy mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zainteresowanych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania przetargowego, ponieważ nie posiadali oni jednoznacznej informacji o możliwości przedłużenia terminu zakończenia prac i tym samym na przedłożenie właściwej ekonomicznie oferty.
Na decyzję ostateczną Zarządu Województwa Małopolskiego z 26 czerwca 2017 r. Szpital Specjalistyczny [...] w K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.
Rozpoznając skargę WSA stwierdził, że zasadne jest stanowisko Zarządu, że wymóg legitymizowania się przez wykonawcę doświadczeniem w postaci realizacji 3 robót instalacyjnych w zakresie montażu oświetlenia typu LED o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 zł każda, był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i stanowił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. Analiza treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że Zarząd wziął pod uwagę wszystkie okoliczności związane z zamówieniem (m.in. zabytkowy charakter obiektu oraz wykonywanie robót w czynnym obiekcie szpitalnym). Wymiana instalacji oświetleniowej na "ledową" nie jest na tyle skomplikowanym przedsięwzięciem, aby wykonawca, który wykonał tylko jedną tego typu robotę o wartości np. ponad 1 500 000,00 zł, właściwie organizując pracę, nie dałby sobie rady z realizacją takiego zamówienia.
Należy zauważyć, że skarżąca stawiając w tym zakresie zarzuty, racjonalnie nie wyjaśniła, dlaczego wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat wykonał 3 tożsame roboty o wartości co najmniej 200 000,00 zł, daje większe gwarancje realizacji zamówienia w tych specyficznych według niej warunkach, niż podmiot, który wykonał mniejszą liczbę takich robót, o większej wartości.
Sąd zaaprobował pogląd Zarządu, że nic nie stało na przeszkodzie aby strona skarżąca sformułowała warunki udziału w postępowaniu przetargowym w sposób, który uwzględniałby specyfikę przedsięwzięcia (zabytkowy budynek, w którym funkcjonuje czynny szpital).
WSA stwierdził, że organ słusznie przyjął, iż w realiach niniejszej sprawy ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ inne korzystniejsze oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne.
Zdaniem WSA zasadny okazał się natomiast zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 144 ust. 1 p.z.p.
W opinii Sądu I instancji nie można przyjąć automatycznie - jak to uczyniły organy - że przesunięcie terminu o 31 dni kalendarzowych (w tym należy odliczyć dni wolne od pracy), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin, z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń, nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Jest to nieznaczący okres czasu, względem okresu obowiązywania umowy, i w ocenie Sądu nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.
Zarząd Województwa Małopolskiego skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok WSA w Krakowie zarzucając mu naruszenie:
- - przepisów prawa materialnego, tj. art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w brzmieniu określonym tekstem jednolitym opublikowanym w Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm. (dalej: p.z.p.):
- 1. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, iż zmiana umowy polegająca na wydłużeniu terminu jej wykonania nie miała charakteru zmiany istotnej,
- 2. poprzez jego błędne zastosowanie i tym samym w sytuacji wystąpienia istotnej zmiany umowy, niezbadanie, czy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
- - przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik postępowania, tj.:
- 1. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez uznanie, że organ w zaskarżonej decyzji nie udokumentował ani nie poparł żadnymi dowodami oraz argumentami, iż przedłużenie okresu realizacji przedmiotu umowy o 31 dni kalendarzowych pozwoliłoby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i inne skalkulowanie przez nich cen swoich ofert.
- 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez oparcie wyroku o ustalenia sprzeczne z dokumentami znajdującymi się w aktach przedmiotowej sprawy oraz poprzez zawarcie w uzasadnieniu ocen stanu faktycznego pochodzących z innego wyroku,
- 3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006) poprzez uznanie, że dla stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości organ był obowiązany udowodnić konkretnymi dokumentami (dowodami), że inny (dłuższy) termin realizacji zamówienia podany w ogłoszeniu mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny, gdy obowiązek dowodowy organu sprowadza się jedynie do wykazania możliwości wystąpienia szkody (tzw. szkoda potencjalna).
W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania, zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szpital Specjalistyczny [...] w K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz o zasądzenie od skarżącego kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych. Ponadto wniesiono o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentu w postaci ostatecznej decyzji Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 3 kwietnia 2018 r. (znak: FE-1.3160.25.6.2016) wydanej w innym postępowaniu administracyjnym prowadzonym w sprawie zwrotu przez stronę przeciwną części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, na okoliczność zastosowanej przez skarżącego kasacyjnie w tymże postępowaniu wykładni art. 144 ust. 1 p.z.p. na potrzeby oceny przyjętych przez stronę przeciwną warunków zmiany terminu realizacji zamówienia publicznego zawartych w umowie i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których brzmienie jest analogiczne do określonych przez Stronę przeciwną warunków zmiany terminu realizacji zadania będącego przedmiotem niniejszej sprawy.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie ma usprawiedliwionych podstaw.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze jednak pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 p.p.s.a. w tej sprawie nie występują. Tym samym wyrok Sądu I instancji podlega kontroli pod kątem ustalenia, czy jest on wadliwy w zakresie objętym zarzutami wyartykułowanymi w środku prawnym. Dodać należy, że rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, iż Naczelny Sąd Administracyjny związany jest jej podstawami, czyli wskazanymi przepisami prawa materialnego lub procesowego. Natomiast NSA nie jest władny badać, czy zaskarżony wyrok nie narusza innych przepisów niż wskazane w podstawach, na których środek oparto.
W sprawie, Zarząd Województwa Małopolskiego oparł środek prawny na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Ponieważ zarzut naruszenia przepisów postępowania (błędna ocena materiału dowodowego) wiąże się ściśle z zarzutem naruszenia prawa materialnego (błędne zastosowanie przepisu prawa materialnego), Naczelny Sąd Administracyjny uznał za uzasadnione łączne odniesienie się do tych zarzutów.
Stan faktyczny sprawy w zakresie, który ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie, nie jest w istocie kwestionowany i sprowadza się do stwierdzenia, że beneficjent uzyskał zmianę (przesunięcie) terminu realizacji umowy o 31 dni kalendarzowych.
Wskazany w tym kontekście zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. - zdaniem kasatora - sprowadza się do braku argumentów świadczących o ocenie zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu, jako nieistotnej.
Wskazany zarzut nie jest zasadny. Sąd I instancji w uzasadnieniu wyroku zawarł wszystkie wymagane przez przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. elementy; przedstawił opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organem administracji publicznej, stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, zarzuty podniesione w skardze, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Polemiczne twierdzenia i odmienne oceny wyrażone w środku prawnym, nie podważają prawidłowości oceny dokonanej przez Sąd I instancji, zwłaszcza, iż naruszenia przepisów proceduralnych muszą być istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji nie miał obowiązku dokonania ustaleń czy zmiana terminu realizacji umowy wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o zamówienie, obowiązek ten spoczywał na organie prowadzącym postępowanie w przedmiotowej sprawie. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania. Skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to badając legalność zaskarżonej decyzji sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego.
Chybione jest również stwierdzenie kasatora, jakoby Sąd I instancji zobligował organ do zgromadzenia dowodów, których nie był zobowiązany zbierać aby udowodnić okoliczności, których nie był zobowiązany udowadniać. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że brak argumentacji, iż przedłużenie terminu realizacji umowy stanowi istotną jej zmianę, co uniemożliwia zastosowanie w tym zakresie procedury, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p. Organ miał niewątpliwie obowiązek wykazania naruszenia art. 141 ust. 1 p.z.p., (czemu jednak nie sprostał), bowiem jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Tak, więc – fakt zaistnienia faktycznej szkody bądź uszczerbku finansowego nie jest przesłanką sine qua non zakwalifikowania danego stanu faktycznego, jako nieprawidłowości; wystarczy sama możliwość wystąpienia takie skutku przy jednoczesnym stwierdzeniu, że naruszenie prawa przy realizacji projektu finansowanego z budżetu UE (w tym wypadku naruszenie zasad prawa zamówień publicznych) mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.
Wobec powyższego za pozbawione usprawiedliwionych podstaw należało uznać zarzuty naruszenia przepisów postępowania, oparte na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., podniesione w pkt 1, 2, 3 petitum skargi kasacyjnej.
Kasator w sposób szczególny wyeksponował zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest przepisu art. 144 ust. 1 p.z.p.
W sprawie, która stała się przedmiotem skargi kasacyjnej, Szpital stosował przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych, czyli umowa zawarta przez Szpital mogła być zmieniana na zasadach określonych w tym akcie. Wskazany art. 144 ust. 1 p.z.p. stanowi, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Poza sporem pozostaje w sprawie treść art. 139 ust. 1 p.z.p., a to oznacza, że do umów w sprawie zamówienia publicznego mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego w zakresie, w jakim nie odstępuje od tych regulacji ustawa (p.z.p.). Konsekwencją tego stwierdzenia musi być założenie, że umowa w sprawie zamówienia publicznego korzysta z zasady wyrażonej w art. 353¹ kc, aczkolwiek na gruncie p.z.p. zasada ta podlega modyfikacji. Umowa taka może być zatem zmieniana, a granicę tej zmiany wyznacza art. 144 ust. 1 p.z.p. W dniu zawarcia umowy omawiany przepis w sposób ogólny zakazywał zmian umowy, jednak jego wykładnia nie mogła prowadzić do nielogicznych wniosków, czyli stanowiska, według którego nie pozwalał dokonać jakiejkolwiek zmiany kontraktu. Taki wniosek byłby sprzeczny z zasadami prawa i nielogiczny, a gospodarczo szkodliwy. Ochrona środków publicznych, z których finansuje się zamówienie nie jest wartością, która usuwałaby z pola widzenia inne zasady prawem chronione.
Swoboda kontraktowania jest fundamentem chronionego prawem porządku prawnego, a ze względu na ochronę środków publicznych może być ograniczana, co czyni art. 144 ust. 1 p.z.p, przy czym treść tego przepisu musi tak być wykładana, by przepis przeciwdziałał nadużyciom, ale nie wykluczał możliwości wydatkowania środków publicznych, a więc w konsekwencji realizacji interesu publicznego. (v. wyrok NSA z 5 lutego 2014 r., II GSK 1918/12 publ. w bazie orzeczeń www.nsa.gov.pl).
Przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zgodzić należy się jednak ze stanowiskiem, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd ten znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Zasadnie wskazuje się zatem na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, że ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być jednak odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta i możliwość złożenia przez potencjalnych oferentów "znacząco" innych ofert. Niezasadne jest założenie, że każda zmiana terminu realizacji umowy jest zmianą na tyle istotną/znaczącą/doniosłą, że inny wykonawca, mógłby złożyć ofertę (por. wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. II GSK 2143/13). Jak już powiedziano konieczne jest też rozważenie znaczenie wprowadzonej zmiany dla realizacji celu umowy.
Mając na uwadze powyższe, Sąd I instancji trafnie stwierdził, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawsze mogła i może być zmieniana, jeżeli dotyczy to postanowień nieistotnych, a gdy ma się odnosić do istotnych, to na warunkach określonych w art. 144 ust. 1 p.z.p. W przypadku zamówień publicznych istotność postanowień umowy podlega obiektywizacji, gdyż zmiana musi być zapowiedziana w dokumentacji przygotowującej postępowanie, bo w ten sposób mogą być zrealizowane zasady p.z.p. Z tego powodu ocena zmiany terminu wykonania inwestycji musi być zawsze odnoszona do dokumentacji będącej przedmiotem prowadzonego postępowania. Inaczej rzecz ujmując, bez odniesienia się do zawartych tam postanowień nie można z góry określić, jaki charakter ma zmiana, bo nie daje się ustalić wpływu tej zmiany na treść umowy, a pośrednio na wybór oferenta.
W zaskarżonej decyzji przyjęto - jakby automatycznie, nie rozważając tej kwestii - że dłuższy termin realizacji umowy pozwoliłby potencjalnym oferentom na złożenie znacząco odmiennych ofert i inne skalkulowanie cen tych ofert. Tym samym Sąd I instancji zasadnie uznał, że w decyzji tej brak jest tego rodzaju rozważań, a w konsekwencji nieuzasadnione jest zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 144 ust. 1 p.z.p.
Z tego więc powodu nie można podzielić argumentacji skargi kasacyjnej, że przesunięcie terminu wykonania umowy o miesiąc stanowiło niedopuszczalną zmianę umowy objętą dyspozycją art. 144 ust. 1 p.z.p.
Z dokumentacji przetargowej, w tym ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wynika, że zamawiający, jako podstawę wyboru oferty wskazał jedynie cenę. Zatem dla umowy będącej przedmiotem decyzji kontrolowanej przez WSA w Krakowie istotnym elementem treści nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór oferty. Z tego też powodu trafną jest argumentacja Sądu I instancji, w której wskazano, że nie można przyjąć, iż przesunięcie terminu o 31 dni kalendarzowych, stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi, np. na harmonogram wykonywania innych zleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu, czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.
Nie można przyjmować związku zmiany terminu robót z 29 maja 2015 r. na 29 czerwca 2015 r. z ewentualnym ograniczeniem kręgu podmiotów ubiegających się o zamówienie, choćby z tego powodu, że to nie termin decydował o korzystności oferty. W sprawie nie doszło do zmiany istotnych warunków umowy, więc nie mają do niej zastosowania te postanowienia art. 144 ust. 1 p.z.p., które wiążą się z takim zakresem zmian. W konsekwencji Sąd I instancji nie był obowiązany do oceny legalności zmiany terminu realizacji zamówienia w kontekście zawartych w SWIZ warunków dopuszczalności takiej zmiany.
Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a.