Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 21 września 2022 r., sygn. akt I GSK 2785/18

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z 19 kwietnia 2018 r., sygn. akt I SA/Ol 119/18 oddalił skargę A (dalej: strona, spółka, beneficjent, skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego z 19 grudnia 2017 r. w przedmiocie częściowego zwrotu środków na realizację projektu pn. [...] w wysokości 319.010,01 zł wraz z należnymi odsetkami.

Z akt sprawy wynika, że Zarząd Województwa Warmińsko-Mazurskiego, działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007–2013 (dalej: IZ lub organ), utrzymał w mocy ww. decyzją własny akt administracyjny z 25 września 2017 r. w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu i terminu, od którego nalicza się odsetki oraz sposobu zwrotu przez spółkę części środków dofinansowania wraz z należnymi odsetkami, przeznaczonych na realizację projektu współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i budżetu Państwa. Projekt realizowany był w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007–2013 Oś priorytetowa 5 – Infrastruktura transportowa regionalna i lokalna, Działanie 1 – Rozbudowa i modernizacja infrastruktury transportowej warunkującej rozwój regionalny, Poddziałanie 3 – Porty lotnicze, na podstawie umowy o dofinansowanie z 30 czerwca 2014 r., w związku z którą wypłacono stronie dofinansowanie w wysokości 120.381.713,61 zł.

W efekcie kontroli Urzędu Kontroli Skarbowej w Olsztynie pełniącego funkcję Instytucji Audytowej (dalej: IA lub UKS) stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości podczas postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu. Beneficjent dokonał zmiany wymogów w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, c.o. i wentylacyjnych. Opublikowanie tej zmiany nastąpiło w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 października 2013 r., tj. jeden dzień po terminie składania i otwarcia ofert, który przypadał na 24 października 2013 r. Według IA, zmiana warunków udziału w postępowaniu bez przedłużenia terminu na składanie ofert oraz publikacja ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Dz.U.UE w zakresie warunków udziału w postępowaniu po terminie złożenia i otwarcia ofert jest naruszeniem przepisu art. 12a ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907 ze zm., dalej: pzp) i skutkuje koniecznością wyliczenia poziomu błędu finansowego na podstawie pkt 3 dokumentu Komisji Europejskiej COCOF "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych" w wysokości 25%.

Po upływie terminu wyznaczonego do zwrotu środków, wszczęte zostało postępowanie administracyjne, zakończone wydaniem decyzji z 25 września 2017 r.

Strona wniosła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wyjaśniając, że zmiana dotyczyła sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej w zakresie wymogów co do doświadczenia zawodowego jednego z członków personelu wykonawcy, którym powinna dysponować w celu realizacji zamówienia. Wobec tego nie było podstaw do stosowania art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp. Owa zmiana w opisie jednego z warunków udziału w postępowaniu nie była ani zmianą merytoryczną, ani istotną, gdyż nie wpływała na pozycję uczestników postępowania. Wszyscy uczestnicy postępowania legitymowali się wymaganiami zgodnymi z brzmieniem opisu po zmianie oraz licznie wzięli udział w postępowaniu (13 ofert). W kwestii wysokości zastosowanej korekty wskazano, że nawet gdyby przyjąć, że doszło do naruszenia przepisów pzp, to nie doszło ani do wywołania szkody w budżecie UE, ani do ryzyka jej spowodowania. Dlatego nie było podstaw do nałożenia korekty. Gdyby jednak opisane działanie zostało uznane za powodujące ryzyko powstania szkody w budżecie unijnym, to korekta nie powinna zostać określona w stawce 25%, a jedynie w stawce 5%.

Organ w drugiej instancji utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję i wskazał, że dokonanie jakiejkolwiek zmiany w treści ogłoszenia o zamówieniu obliguje zamawiającego do weryfikacji wagi zmiany, tj. ustalenia, czy jest to zmiana istotna, czy też nie. W art. 12a ust. 2 pzp wskazano, jakie elementy ogłoszenia o zamówieniu są istotne. Wymieniono wśród nich w szczególności: określenie przedmiotu, wielkość lub zakres zamówienia, kryteria oceny ofert, warunki udziału w postępowaniu lub sposób oceny ich spełniania. Na tej podstawie organ uznał, że wszelkie zmiany dotyczące warunków przetargu należą do zmian istotnych. Organ wyjaśnił, że w przedmiotowej sprawie prowadzone było postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, przedmiotem którego było wyłonienie wykonawcy mającego pełnić funkcję Inżyniera Kontraktu. Postępowanie to zostało wszczęte 17 września 2013 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego oraz na stronie internetowej.

W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U.UE po uprzednim jego przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (dalej UPUE). Termin składania i otwarcia ofert został ustalony na 24 października 2013 r. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DZ.U.UE w pkt III.2.3. określone zostały warunki udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Co do osoby mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, co i wentylacyjnych, wskazano na następujące wymagania: "Kwalifikacje zawodowe: Wykształcenie wyższe techniczne, uprawnienia do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

Doświadczenie zawodowe: nie mniej niż 3 lata doświadczenia w projektowaniu na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych." Następnie beneficjent dokonał zmiany treści SIWZ w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, c.o. i wentylacyjnych na: "Doświadczenie zawodowe: nie mniej niż 3 lata doświadczenia w projektowaniu na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych." Zmiana ta została 22 października 2013 r. zamieszczona na stronie internetowej skarżącej oraz została przekazana do UPUE oraz została opublikowana w Dz.U.UE 25 października 2013 r. Termin do składania i otwarcia ofert wyznaczono na 24 października 2013 r., wobec czego ww. publikacja nastąpiła po otwarciu ofert.

Według organu, nie mają znaczenia podnoszone przez stronę argumenty odnoszące się do tego, że wszyscy uczestnicy legitymowali się wymaganiami zgodnymi z brzmieniem opisu po zmianie treści ogłoszenia. Fakt dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w terminie uniemożliwiającym jej opublikowanie w DZ.U.UE przed upływem terminu składania ofert, doprowadził do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy, czerpiący wiedzę nt. przedmiotowego postępowania jedynie z ogłoszeń publikowanych w Dz.U.UE, nie mieli możliwości zapoznania się z nową treścią.

Tym samym, w ocenie organu, doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp. Beneficjent nie zrealizował obowiązku dopilnowania, aby zmieniona treść ogłoszenia została zakomunikowana w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią wszystkim wykonawcom, przed upływem terminu do składania ofert, niezależnie od tego z jakiego źródła uzyskiwali informacje nt. przedmiotowego postępowania. Powołano przepis art.12 ust. 2 pzp wskazując, że wprost określono w nim, co należy uważać za "istotną zmianę" w treści ogłoszenia o zamówieniu, w tym określono, że jest to zmiana dotycząca warunków udziału w postępowaniu. Dlatego zmianę w zakresie doświadczenia zawodowego osoby mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, c.o. i wentylacyjnych w świetle powyższego przepisu organ uznaje za istotną.

W kwestii uznania zmiany w treści ogłoszenia za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, organ podkreślił, że naruszenie przepisów pzp oraz Kodeksu cywilnego, umowy o dofinansowanie i Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków – wypełnia pierwszą przesłankę nieprawidłowości, jaką jest dopuszczenie się jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Powołując się na orzecznictwo sądowe wskazano, że przesłanka ta obejmuje także naruszenie prawa krajowego. Zdaniem organu spełniona została także druga przesłanka z art. 2 pkt 7 ww. Rozporządzenia, gdyż ustalono, iż ww. naruszenie prawa wynikało z działania lub zaniechania beneficjenta. Nastąpiło to poprzez działanie beneficjenta, polegające na zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu UPUE w terminie uniemożliwiającym jej opublikowanie w Dz.U.UE przed upływem terminu składania ofert, jak również poprzez nieprzedłużenie terminu składania ofert, pomimo że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dz.U.UE stanowiła zmianę istotną.

Również w kwestii trzeciej przesłanki stwierdzenia nieprawidłowości, tj. tego, czy działanie lub zaniechanie strony spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku, organ wypowiedział się pozytywnie. Stwierdził bowiem, że przekazanie zmiany treści ogłoszenia UPUE w terminie uniemożliwiającym publikację w Dz.U.UE przed upływem terminu składania ofert, a tym samym uniemożliwienie zapoznania się z jej treścią wykonawcom czerpiącym wiedzę nt. zamówienia z tego właśnie źródła oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert, pomimo że zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dz.U.UE stanowiła zmianę istotną – mogło mieć wpływ na ilość i wartość składanych ofert.

Wobec tego wystąpiła szkoda potencjalna. Działania strony ograniczyły możliwość uczestnictwa w tym postępowaniu osobom, które czerpały wiedzę na temat przetargu z Dz.U.UE. Gdyby zmieniono treść ogłoszenia przez upływem terminu do otwarcia ofert, w postępowaniu mogłoby wziąć udział więcej osób, co zwiększyłoby konkurencję, a tym samym zwiększyłoby możliwość uzyskania przez zamawiającego niższej ceny, a więc zmniejszeniu uległyby środki wydatkowane z budżetu UE na realizację projektu.

Co do wysokości nałożonej korekty, organ zauważył, że korekta finansowa została wymierzona w wysokości i na warunkach określonych dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE wraz z załącznikiem Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator). Załącznikiem do Taryfikatora jest Tabela nr 1, która w pkt 15 zawiera zapisy dotyczące kwalifikacji prawnej, opisu nieprawidłowości oraz wskaźnika procentowego do obliczenia wysokości korekty finansowej, analogiczne do zapisów zawartych w dokumencie COCOF, który był podstawą ustaleń Instytucji Audytowej. Podpisując umowę o dofinansowanie, strona wyraziła zgodę na zastosowanie Taryfikatora w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie).

W tabeli nr 1 w pkt 15 ujęto nieprawidłowości – ustalenie krótszych niż ustawowe terminów w przypadku wprowadzania istotnych zmian treści ogłoszenia o zamówieniu. Nieprawidłowość tę zakwalifikowano do naruszenia art. 12 a lub 134 ust. 3a pzp poprzez uchybienie terminom określonym w tych przepisach, w przypadku zmiany istotnych elementów ogłoszenia i wskazano, że wartość korekty w przypadku naruszenia art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp wynosi 25%. W ocenie organu nie było zasadne obniżenie korekty do 5%, o co wnosiła strona.

Decyzja organu drugiej instancji została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie. W skardze zażądano uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji, a ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie powołanym na wstępie uzasadnienia wyrokiem oddalił skargę wskazując, że zgodnie z art. 60 pkt 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2016.383 ze zm., dalej: ufp) do środków publicznych zaliczane są należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich oraz inne należności związane z realizacją projektów finansowanych z udziałem tych środków, a także odsetki od tych środków i od tych należności. Na podstawie art. 207 ust. 9 pkt 1 ufp IZ wydaje decyzje o zwrocie ww. należności. Do spraw dotyczących należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów, o których mowa w art. 60 ufp, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: Kpa), co wynika z odesłania zawartego w art.67 ust. 1 ufp.

Przepis art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz.U.2016.383 ze zm., dalej: zppr) nakłada na IZ obowiązek przygotowania i prawidłowej realizacji programu operacyjnego. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1 i 15 tej ustawy, do zadań IZ należy wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.2006.210.25 ze zm., dalej: Rozporządzenie nr 1083/2006). Wśród obowiązków tych wymieniono wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację projektów, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15a zppr instytucja ta posiada także kompetencje do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 2 ww. Rozporządzenia nr 1083/2006, czyli korekt dokonywanych przez państwo członkowskie w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych.

Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Wyżej wymienione korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu Rozporządzenia nr 1083/2006, które w art. 2 pkt 7 określa, że nieprawidłowość występuje w sytuacji, w której łącznie spełnione zostaną niżej wymienione przesłanki:

1. 1) dopuszczenie się przez beneficjenta jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa wspólnotowego,
2. 2) naruszenie prawa wspólnotowego wynika z działania lub zaniechania beneficjenta,
3. 3) działanie lub zaniechanie beneficjenta spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie UE w związku ze sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku.

Na gruncie przepisów krajowych art. 184 ust. 1 i 2 ufp stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d ufp, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ufp są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Zgodnie z art. 44 ust. 3 ufp wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art. 47 ufp, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

Istotą sporu w rozstrzyganej sprawie jest to, czy zmiana treści ogłoszenia w sprawie zamówienia publicznego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w zakresie dotyczącym doświadczenia zawodowego wymaganego od osoby mającej pełnić funkcję inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, co i wentylacyjnych – była zmianą o charakterze istotnym, a w konsekwencji, czy skarżąca, w związku z tą zmianą, powinna przedłużyć termin składania ofert na podstawie art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp. Przepis ten wyjaśnia, co należy rozumieć za istotną zmianę w treści ogłoszenia i zawiera katalog otwarty przypadków uznawanych przez ustawodawcę za zmianę istotną ogłoszenia. Wśród przykładowego wyliczenia zmian istotnych znajduje się zmiana dotycząca określenia przedmiotu zamówienia.

Zważywszy na to, że w rozpatrywanej sprawie wydatkowane były środki publiczne, interpretacja ww. przepisu dokonana w oparciu o zasadę legalności, wyrażoną w art. 6 oraz art. 7 Kpa, a także w art. 7 Konstytucji RP, nakazuje uznać, że zmiana zakresu przedmiotu zamówienia jest zmianą istotną. Należy zgodzić się z pełnomocnikiem organu, który na rozprawie zwrócił uwagę na to, że podmiot wydatkujący środki publiczne, nawet jeśli dokonuje tego na podstawie umowy cywilnoprawnej, zobowiązany jest do zachowania podwyższonej staranności. Dlatego zasady procedury stosowania zamówień publicznych charakteryzuje daleko idący formalizm. Strona zasadom tym nie sprostała, nie dostrzegając konieczności skorzystania z przepisu art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp, stanowiącego o przedłużeniu terminu składania ofert.

Sąd podzielił stanowisko organu co do uznania, że doszło do istotnej zmiany treści ogłoszenia w sprawie zamówienia publicznego, polegającej na zmianie we wskazanym pierwotnie wymogu doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, c.o. i wentylacyjnych. Przedmiot zamówienia został opisany w SIWZ str. od 4 do 12, gdzie określono m.in. wymóg w postaci 3-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Skoro skarżąca zdecydowała się zmienić ten zapis SIWZ w taki sposób, że owe wymagania miałyby dotyczyć doświadczenia w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, to niewątpliwie była to zmiana w określeniu przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ. Skutkiem zmiany było inne określenie wymagań wobec wykonawców.

Zatem skarżąca bezwzględnie powinna przekazać zmianę ogłoszenia w takim terminie, aby możliwe było opublikowanie w Dz.U.UE przed upływem terminu składania ofert, a w razie bliskiego terminu składania ofert, powinna skarżąca przedłużyć ów termin.

W ocenie Sądu, nie można zgodzić się ze skarżącą, która bagatelizuje charakter omawianej zmiany, twierdząc, iż doszło do zwykłej omyłki pisarskiej, wymagającej jedynie sprostowania. Można powiedzieć, że owszem, być może powstały błąd był skutkiem przeoczenia lub niestaranności podczas sporządzania oferty, ale skutki tego przeoczenia lub niestaranności są istotne dla całego postępowania w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Gdyby nie zmieniono SIWZ, to przecież, co wydaje się dostrzegać sama skarżąca, wiążące byłyby pierwotne zapisy określające doświadczenie zawodowe rzeczonego Inspektora Nadzoru i można by zatrudnić tylko taką osobę, który posiadałby doświadczenie zawodowe wskazane pierwotnie w SIWZ, czyli co najmniej 3 lata doświadczenia w projektowaniu na stanowisku projektanta w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.

Gdyby pozostawiono sporny zapis w SIWZ bez zmiany, zapewne żadna z 13 złożonych ofert nie spełniałaby wyznaczonych wymogów, a możliwe, że w takiej sytuacji nikt by oferty nie złożył. Zatem konieczna była zmiana SIWZ poprzez częściową zmianę wymogów odnoszących się do doświadczenia zawodowego ww. inspektora nadzoru.

Zgodnie z art. 7 pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Sposób postępowania skarżącej, opisany w zaskarżonej decyzji, stoi w sprzeczności z tą normą. Bowiem nie przedłużając terminu składania ofert, skarżąca złamała zasadę równego traktowania. Nieopublikowanie zmiany warunków udziału w przetargu przed terminem składania i otwarcia ofert było niezgodne z ww. zasadą równego traktowania, gdyż mogło ograniczyć ilość składanych ofert. Skarżąca podnosi, że w przetargu wzięło udział wielu oferentów, tj. 13 podmiotów, z dużą rozpiętością kwotową złożonych ofert, ale przecież niewykluczone, że byłoby ich jeszcze więcej, gdyby pierwotny zapis SIWZ był prawidłowy lub gdyby ogłoszenie w dzienniku urzędowym UE ukazało się przed upływem terminu składania ofert.

Wówczas mogłaby zostać wybrana oferta korzystniejsza od wybranej.

W kwestii nałożonej korekty finansowej oraz stwierdzenia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 Sąd także nie stwierdził, aby doszło do naruszenia prawa. Jest ona ustalana i nakładana w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisu, określającego, że nieprawidłowość występuje w sytuacji, w której łącznie spełnione zostaną trzy wyżej przytoczone przesłanki. W rozpatrywanej sprawie były podstawy do stwierdzenia wystąpienia ww. przesłanek, bowiem, po pierwsze, doszło do naruszenia przepisów zarówno unijnych jak i krajowych, gdyż naruszono przepis art. 12a ust. 1 pkt 2 pzp oraz § 1 pkt 43 i § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie.

Po drugie, owo naruszenie wynika z zachowania skarżącej, która, chociaż mogła to uczynić, nie zmieniła terminu otwarcia ofert, wobec czego doszło do niego przed opublikowaniem zmiany ogłoszenia. Po trzecie zaś, powstała możliwość zaistnienia szkody w budżecie UE, szkody o charakterze potencjalnym. Bowiem, gdyby zachowano procedurę pzp, mogło zostać złożonych więcej ofert, w tym także korzystniejszych cenowo niż oferta wybrana, a wówczas z budżetu unijnego wydatkowano by niższą kwotę na zamówienie. Takie rozumowanie, zaprezentowane przez organ, upoważniało do stwierdzenia wystąpienia potencjalnej szkody.

Zdaniem Sądu, nie ma racji strona skarżąca, wywodząc, że skoro oferty złożyło wiele podmiotów (tj. 13 firm lub konsorcjów) przy dużej rozpiętości cenowej ofert, to oceniane naruszenie pzp nie miało nawet hipotetycznego wpływu na budżet UE. Jak już wyżej zauważono, niewykluczone, że ofert, także korzystniejszych, mogłoby być jeszcze więcej, gdyby pierwotny zapis SIWZ był prawidłowy lub gdyby ogłoszenie w unijnym dzienniku urzędowym ukazało się przed upływem terminu składania ofert.

W kwestii wysokości korekty, w ocenie Sądu zaistniały przesłanki do zastosowania korekty finansowej na poziomie 25% przy braku podstaw do jej obniżenia do 5%. W ocenie Sądu, w umowie o dofinansowanie (§ 12 ust.

11) skarżąca wyraziła zgodę na zastosowanie, w razie naruszenia procedur udzielana zamówień publicznych, korekty finansowej według tzw. Taryfikatora, czyli dokumentu pn.: Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Załącznikiem do Taryfikatora jest Tabela nr 1, która w pkt 15 określa dokładnie taką nieprawidłowość, jaką stwierdził organ, przy czym nie przewiduje możliwości redukcji korekty, bowiem redukcja ta jest uzależniona od stopnia przekroczenia terminu ustawowego, który w rozpatrywanej sprawie przekracza 50%, co w ogóle wyklucza możliwość obniżenia korekty.

W konsekwencji nie doszło do naruszenia przez organ przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany rachunek bankowy. Organ stwierdził bowiem naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ufp. W zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, IZ odwołuje się do postanowień umowy o dofinansowanie jako kryterium oceny działań strony skarżącej i ustalenia przesłanek zwrotu dofinansowania. Takie stanowisko IZ jest, w ocenie Sądu, zgodne z prawem i znajduje oparcie w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, który nawiązuje do treści art. 184 ufp.

Przesłanką zwrotu środków jest bowiem ich wykorzystanie z naruszeniem procedur, które określone zostały w art. 184 ust. 1 ufp. Przepis ten stanowi, że "wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi obowiązującymi przy ich wykorzystaniu". W świetle utrwalonego i jednolitego w tym względzie orzecznictwa sądowego nie budzi wątpliwości, że ustawodawcy nie chodziło wyłącznie o procedury uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Pod pojęciem "inne procedury" rozumieć należy także postanowienia umowy o dofinansowanie. Naruszenie tych postanowień może zatem rodzić obowiązek zwrotu przyznanych środków (zob. wyroki NSA: z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 732/11 i z 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny, wielokrotnie wskazywał, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania (zob. wyroki NSA: z 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z 23 czerwca 2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; CBOSA).

Wynika to ze specyfiki ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Powyższą regulacją przyjęto, że u podstaw tworzenia krajowych systemów realizacji programów operacyjnych i regionalnych nie leżą wyłącznie przepisy prawa powszechnie obowiązującego, zaś same projekty realizowanie są w oparciu o zaakceptowany wniosek oraz umowę, która określa obowiązki zarówno beneficjenta, jak też instytucji udzielającej dofinansowania, a której wzór jako element systemu realizacji programu operacyjnego (co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 8 zppr) stanowi dokumentację konkursową. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. Zatem, naruszając postanowienia umowy o dofinansowanie, skarżąca dopuściła się naruszenia ww. "innych procedur", czyli przepisów prawa administracyjnego.

W rozpatrywanej sprawie procedura przetargowa została przeprowadzona z naruszeniem przepisów pzp oraz umowy o dofinansowanie: § 1 pkt 43, § 4 ust. 3, § 12 ust. 11, a także przepisów ufp: art. 44 ust. 3 i art.

47. Stwierdzona została nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, gdyż doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, wynikającego z działania lub zaniechania skarżącej, wobec czego nastąpiła sytuacja, w której nie można wykluczyć powstania szkody w budżecie UE.

Wbrew zarzutom skargi, w ocenie Sądu, zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania, w szczególności zaś przepisu art. 80 Kpa. Zgodnie z tym przepisem, organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przepis ten realizuje zasadę prawdy obiektywnej, wynikającą z art. 7 Kpa. Na podstawie art. 77 § 1 Kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Uznając, że w okolicznościach faktycznych sprawy skarżąca naruszyła przepisy pzp, organ nie naruszył ww. przepisów Kpa zarówno w odniesieniu do sposobu zgromadzenia materiału dowodowego, jak i jego oceny, w ramach której prawidłowo zastosowano przepisy prawa materialnego: art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2006, ustawy ufp: art. 44 ust. 3, art. 47, art. 184 ust. 1 i 2, a także art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp.

Skarżąca nie wskazała, jakie konkretnie dowody powinny, jej zdaniem, zostać przeprowadzone, a ponadto na etapie postępowania dowodowego wniosków dowodowych nie składała. Zebrany w sprawie materiał dowodowy jest, w ocenie Sądu, kompletny i w pełni pozwalał na podjęcie rozstrzygnięcia, w którym bez naruszenia art.138 § 1 pkt 1 Kpa utrzymane zostało w mocy rozstrzygniecie organu pierwszej instancji.

Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 i 2 w zw. z art. 176 i art. 177 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2017.1369 ze zm., dalej: ppsa) wywiodła strona, a zaskarżając wyrok w całości zarzuciła na podstawie:

1. 1. art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego, tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa poprzez oddalenie skargi w sytuacji kiedy obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było stwierdzenie naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 98 ust. 2 oraz w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu obowiązku zwrotu środków i określeniu kwoty środków podlegających zwrotowi mimo niewystąpienia szkody w budżecie ogólnym UE, nawet potencjalnej;
2. 2. art. 174 pkt 2 ppsa naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa poprzez oddalenie skargi w sytuacji kiedy obowiązkiem Sądu pierwszej instancji było stwierdzenie naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa poprzez oparcie ustaleń dotyczących stanu faktycznego w zakresie okoliczności wystąpienia szkody nie na dowodach, a na tezach wyprowadzonych z błędnego rozumowania, polegających na uznaniu, że skoro doszło do naruszenia przepisów ustawy pzp przy wyborze wykonawców, to musiała wystąpić szkoda w budżecie UE, mimo że strona zastosowała przy wyborze wykonawców procedurę konkurencyjną, uzyskała ponadprzeciętną ilość ofert, co oznacza, że cena wybranej oferty nie była wyższa niż cena, która mogłaby być uzyskana przy prawidłowym zastosowaniu przepisów pzp, nawet jeżeli uznać, że doszło do ich naruszenia – które to uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem w przypadku stwierdzenia naruszenia ww. przepisów – lub chociaż części z nich – niezbędne stałoby się uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, w wykonaniu dyspozycji art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa z uwagi na konieczność ponownego, rzetelnego zbadania przedmiotowej sprawy.

W efekcie zażądano uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę zażądano jej oddalenia, a nadto wydania orzeczenia o kosztach postępowania w postaci zasądzenia od skarżącej na rzecz organu kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w sprawie nie wystąpiła.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 ppsa. Przepis art. 174 pkt 1 ppsa przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej; natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 ppsa dotyczy naruszenia przepisów postępowania, ale tylko takiego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W orzecznictwie NSA wielokrotnie zwracano uwagę, że zarzuty oparte na podstawie kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 ppsa powinny wykazać, że Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Tak więc kasator powinien wykazać i uzasadnić, że wojewódzki sąd administracyjny nieprawidłowo odczytał normę prawną wynikającą z treści przepisu prawa materialnego bądź mylnie zrozumiał treść przepisu prawa materialnego. W każdym więc z tych przypadków chodzi o sytuację, gdy wykładnia dokonana przez sąd jest nie do przyjęcia w kontekście logiczno-językowym, pozostałych przepisów prawa lub celu, w jakim został wprowadzony dany przepis.

Natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, iż sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia, a w przypadku zarzutu niezastosowania przepisu dlaczego powinien być zastosowany (zob. wyrok NSA z 14 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2735/15; wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II FSK 1342/15; wyrok NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 2668/15, niepubl.).

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty oparte na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 ppsa. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii naruszenia prawa procesowego, gdyż stosowanie norm materialnych może być oceniane wówczas, kiedy prawidłowo został ustalony stan faktyczny w następstwie niewadliwie przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego.

W dalszej kolejności – stosownie do treści argumentacji zawartej w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 7 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 1893/14 – wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej i sformułowanymi w niej zarzutami (art. 183 § 1 ppsa). Oznacza to, że "gospodarzem" procesu kontrolnego na poziomie sądu kasacyjnego jest autor skargi kasacyjnej, do niego należy wybór podstaw kasacyjnych, wytknięcie stwierdzonych uchybień i określenie ich formy.

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest ocena, czy czynność zmiany treści ogłoszenia w sprawie zamówienia publicznego, podjęta przez skarżącą w ramach postępowania przetargowego na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Stosownie do art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny pragnie wskazać, że stanowisko Sądu pierwszej instancji w zakresie uznania za istotną zmianę ogłoszenia (tylko bowiem w przypadku uznania zmiany za istotną można mówić o naruszeniu przepisów ustawy pzp) jest nieprawidłowe. Uzasadniając stanowisko w tym względzie Sąd wskazuje, że gdyby sporny zapis pozostał niezmieniony, to albo nie złożono by żadnej oferty, względnie wszystkie 13 ofert musiałoby zostać odrzucone. Tym samym Sąd potwierdził, że żaden z wykonawców biorących udział w przetargu nie odczytał wymogu w brzmieniu pierwotnym jako prawidłowego. Gdyby tak było, to – jak słusznie wskazuje Sąd oraz konsekwentnie podnosi skarżąca – nie złożono by żadnej skutecznej oferty.

Tak więc wykonawcy biorący udział w postępowaniu, co – jak trafnie zauważyła skarżąca kasacyjnie – zapis zamawiającego potraktowali jako dotknięty oczywistą omyłką pisarską; potwierdzili tym samym jedyny możliwy sposób odczytania intencji zamawiającego. Racjonalnie rzecz biorąc, żaden z wykonawców nie byłby w stanie wskazać osoby posiadającej uprawnienia do projektowania w zakresie prac wodno-kanalizacyjnych, c.o. i wentylacyjnych, i jednocześnie legitymującej się doświadczeniem zawodowym w branży elektrycznej. Takich osób najprawdopodobniej nie ma i jest to fakt notoryjny.

Oczywista omyłka pisarska – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – polega nie tylko na niezamierzonym zmodyfikowaniu, opuszczeniu wyrazu ale również na błędzie logicznym – jak w niniejszej sprawie – przy formułowaniu wymogów w zakresie doświadczenia zawodowego inspektora nadzoru prac projektowych wodno-kanalizacyjnych, c.o. i wentylacyjnych – a także pisarskim lub mającym postać innej przypadkowej niedokładności. Oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów. Zdaniem NSA, w zakresie tego pojęcia mieszczą się zatem tylko takiego rodzaju niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek dodatkowej dogłębnej analizy, co ewidentnie miało miejsce w rozpoznawanej sprawie. Oznacza to w praktyce, że oczywista omyłka pisarska jest wynikiem przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego.

W związku z powyższym nie doszło do ziszczenia się nawet pierwszej z obligatoryjnych przesłanek i wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006, tj. naruszenia prawa wspólnotowego. Przepis art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp, którego naruszenie zarzuca organ sankcjonuje bowiem wyłącznie dokonanie zmiany istotnej ogłoszenia. Tymczasem dokonana przez skarżącą zmiana, z przyczyn wskazanych powyżej, ewidentnie istotna nie była.

Nawet jednak jeżeli by uznać, że doszło do naruszenia ww. przepisu art. 12a ust. 2 pkt 1 pzp warunkiem sine qua non uznania czynności skarżącej za nieprawidłowość jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, wiążące się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 grudnia 2014 r. (sygn. akt II GSK 1467/13, LEX nr 1637085) warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko bowiem w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Tymczasem w niniejszej sprawie, ustalenia dotyczące stanu faktycznego w zakresie okoliczności wystąpienia szkody oparto nie na dowodach, a wyłącznie na tezach wyprowadzonych z błędnego rozumowania, polegającego na uznaniu, że skoro doszło do naruszenia przepisów pzp przy wyborze wykonawców, to musiała wystąpić szkoda dla budżetu UE. Sąd zaś zaakceptował tego rodzaju wadliwe ustalenia, pomijając następujące, istotne okoliczności faktyczne:

1. a) bezsporne jest pomiędzy stronami, że skarżąca zastosowała przy wyborze wykonawców pełną procedurę konkurencyjną, publikując ogłoszenie o zamówieniu w Dz.U.UE, z zachowaniem wszelkich rygorów w tym względzie. Nadto (poza kwestionowaną zmianą ogłoszenia) cała procedura przetargowa została przeprowadzona w pełnej zgodności z przepisami pzp i prawa wspólnotowego;
2. b) skarżąca uzyskała ponadprzeciętną, jak na te warunki, ilość ofert, tj. aż trzynaście ofert – w sytuacji, kiedy w danym czasie (zgodnie z informacjami statystycznymi publikowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, załączonymi do skargi skierowanej do WSA) średnia ofert dla tożsamych przetargów, publikowanych w Dz.U.UE wynosiła zaledwie 2,5;
3. c) trzynaście ofert, o których mowa wyżej, zostało złożonych przez potencjalnych wykonawców z całej UE – m.in. z Francji, Wielkiej Brytanii, a także z Polski; gdyby dokonana przez zamawiającego zmiana miała mieć rzeczywiście wpływ na wynik przetargu, to żaden z tych wykonawców - w pierwotnym jej brzmieniu - faktycznie nie mógłby złożyć oferty;
4. d) rozpiętość cenowa ofert złożonych przez potencjalnych wykonawców była bardzo szeroka i wyniosła od 1 mln do 6 mln złotych.

Wszystkie wskazane wyżej okoliczności jednoznacznie oznaczają, że cena wybranej oferty nie była wyższa niż cena, która mogłaby być uzyskana przy prawidłowym zastosowaniu przepisów pzp.

Trudno przy tym uznać za prawidłową argumentację, tak jak to uczynił Sąd pierwszej instancji (por. strona 11 uzasadnienia), że niewykluczone jest, że ofert, także korzystniejszych, mogłoby zostać złożonych jeszcze więcej. Taka argumentacja, która ma przy tym znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia, nie znajduje żadnego uzasadnienia w okolicznościach niniejszej sprawy. Brak także jakichkolwiek argumentów potwierdzających tego rodzaju tezę.

Należy przy tym wyraźnie wskazać, że zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 21 września 2017 r. sygn. akt III SA/Gd 492/17 wykazanie wystąpienia tych przesłanek należy do Instytucji Zarządzającej. To ten podmiot ma zatem obowiązek wykazania potencjalnej lub rzeczywistej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, sprowadzającej się do potencjalnego lub rzeczywistego finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zaznaczyć jednak należy, że owo "wykazanie szkody" – będące podstawą do uznania niekwalifikowalności danego wydatku i zobowiązania do zwrotu przekazanych na jego sfinansowanie pieniędzy UE – nie może odnosić się jedynie do samego faktu stwierdzenia naruszenia obowiązujących procedur przy wydatkowaniu środków unijnych, lecz musi także wskazywać na to, że owo naruszenie procedur w danym przypadku pociągnęło dla budżetu ogólnego UE negatywne konsekwencje.

Również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 września 2015 r. sygn. akt II GSK 2370/14, LEX nr 1986856 zwrócił uwagę, że przy orzekaniu o zwrocie środków nie można poprzestać wyłącznie na tym, że doszło do ich wydatkowania z naruszeniem procedur, ale konieczne jest również stwierdzenie, czy i w jaki sposób to naruszenie wpłynęło na możliwość choćby potencjalnej szkody dla budżetu ogólnego UE, gdyż nie każda nieprawidłowość będzie powodowała konieczność dochodzenia zwrotu dofinansowania.

Ustalając wystąpienie nieprawidłowości, organy powinny każdorazowo badać, czy w konkretnych okolicznościach sprawy nie da się wykluczyć możliwości wystąpienia szkody w budżecie UE – to wyłącznie zaistnienie naruszenia prawa przy jednoczesnym niewykluczeniu negatywnego wpływu naruszenia na budżet UE stanowi o wystąpieniu nieprawidłowości i uprawnia do określenia wysokości korekty i wydania decyzji o zwrocie dofinansowania (por. K. Bieluci, E. Lemańska, J. Siemieniako, Szkoda jako przesłanka zwrotu środków europejskich przez beneficjenta, w: "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego", 2017/3/72–89). W niniejszej sprawie organy wydające decyzje takich ustaleń całkowicie zaniechały, co Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w pełni zaakceptował. Organy, jak również Sąd I instancji, nie przedstawiły w uzasadnieniu podjętych rozstrzygnięć żadnych argumentów odnośnie ewentualnego zaistnienia – w świetle konkretnie istniejących w sprawie okoliczności – negatywnych dla budżetu UE konsekwencji ujawnionych w toku postępowania naruszeń p.z.p., nawet jeżeli przyjąć, że miały one miejsce.

Z tych wszystkich przyczyn należy uznać, że zarzut naruszenia art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa jest zasadny. Organ rozpoznający sprawę nie dokonał bowiem prawidłowej oceny stanu faktycznego, pomijając szereg istotnych okoliczności, a w szczególności okoliczności faktycznych wyłączających ryzyko wystąpienia chociażby potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE, które powinny zostać w sposób niebudzący wątpliwości wskazane, tak aby uzyskać pewność, że nałożenie obowiązku zwrotu dofinansowania w tak znacznej wysokości (ponad 300 tysięcy złotych) jest prawidłowe. Tym samym dopuściły się one naruszenia co najmniej art. 207 ust. 1 pkt 2 utp w zw. z art. 98 ust. 2 oraz w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa.

Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zaakceptował to wadliwe rozstrzygnięcie i oddalił skargę w sytuacji, kiedy jego obowiązkiem było stwierdzenie naruszenia ww. przepisów prawa. Wskazane powyżej uchybienia miały wpływ na wynik sprawy na każdym jej etapie. Wykluczenie naruszenia przez skarżącą przepisów pzp względnie uznanie, że nie doszło do ryzyka powstania nawet potencjalnej szkody, wyłącza możliwość wydania decyzji o obowiązku zwrotu środków. Jeżeli zatem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie prawidłowo wykonałby swój ustrojowy obowiązek kontroli decyzji administracyjnej pod względem zgodności z prawem, wynikający z art. 1 § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2021.137 ze zm.) oraz z art. 3 § 2 ppsa to winien uwzględnić skargę i uchylić zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, w wykonaniu dyspozycji art. 151 p.p.s.a. w zw. z 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ppsa, z uwagi na niewykazanie przesłanek wydania decyzji o obowiązku zwrotu środków.

Mając dodatkowo na względzie treść wyżej wymienionych przepisów oraz art. 188 i art. 145 § 3 należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z treścią art. 203 pkt 1, art. 200 oraz art. 205 § 2 ppsa w zawiązku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a i pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800).