Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 4/21

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 223/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r., poz. 2325 dalej: "p.p.s.a."), uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego (dalej: "organ", "ZWD" "Instytucja Zarządzająca", "IZ"), z dnia 17 czerwca 2016r. Nr DEF-Z.IV.433.10.2016 w przedmiocie określenia Gminie Miasto Świdnica (dalej też: "skarżąca", "Gmina", "Beneficjent") kwoty środków przypadających do zwrotu oraz orzekł o kosztach postępowania.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 15 czerwca 2012 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 zawarł z Gminą Miasto Świdnica umowę o dofinansowanie projektu pn. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. Dworcowej i Kolejowej w Świdnicy. Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano w sumie kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej 13 836 417 zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości 16 278 137 zł.

W dniach 21 maja 2015 r. do 14 lipca 2015 r. IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli IZ stwierdziła, że w stosunku do jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 upzp poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy oraz naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Kontrolujący wskazali, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. na wykonanie robót budowlanych, w § 11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości 13 134 284,52 zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy.

Natomiast zawarte później aneksy do ww. umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Kontrolujący uznali, iż choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w § 18, opisującym przypadki prowadzące do zmiany umowy, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust 2 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz na podstawie art. 26 pkt. 15a uzppr oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", przyjętym uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 9 lipca 2014 r., zmienioną uchwałą nr 6339/IV/14 Zarządu Województwa z dnia 14 października 2014 r. (tzw. Taryfikator z 2014 r.) w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 6 marca 2013 r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany.

Decyzją z 18 marca 2016 r. IZ nałożyła ma Gminę obowiązek zwrotu kwoty 2 854 532, 87 zł, otrzymanej jako dofinansowanie w ramach RPO WD 2007-2012 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Organ podzielił stanowisko kontrolujących co do tego, że Beneficjent w przypadku zamówienia publicznego pt. "Budowa Centrum Przesiadkowego przy ul. Dworowej i Kolejowej w Świdnicy ", dopuścił się naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr z dnia 15 czerwca 2012 r. oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 144 ust. 1 upzp, poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w SIWZ zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy. Organ potwierdził zasadność nałożenia na Gminę korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w kwocie 11 703 837,10 zł, poniesionych w wyniku realizacji umowy z 6 marca2013 r. oraz w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy w kwocie wydatków kwalifikowalnych 648 179,58 zł, co dało łączną kwotę korekty w wysokości 2 854 532,87 zł, ustaloną w oparciu o ww. Taryfikator z 2014 r.

Rozpoznając ponownie sprawę, na skutek złożonego przez Gminę wniosku, ZWD decyzją z 17 czerwca 2016 r. utrzymał w mocy uprzednio wydane przez siebie rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu organ odwołał się do treści art. 144 ust. 1 upzp wskazując, że przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji i w związku z tym wprowadza ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej przez niego oferty. Wskazał, że zmiana umowy jest dopuszczalna tylko w przypadku, gdy ma charakter nieistotny, a w przypadku zmiany istotnej, gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki tej zmiany.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie zamówienie publiczne na realizację zadania przeprowadzone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 upzp. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w terminie złożono 7 ofert, z czego Zamawiający odrzucił 4 oferty, spośród pozostałych 3 ważnych ofert, w oparciu o przyjęte kryterium najniższej ceny, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy [A] S.A. w Warszawie, zaś w dniu 6 marca 2013 r. zawarto z nią umowę opiewającą na kwotę 13 134 284,52 zł brutto (równą cenie zaproponowanej przez wykonawcę w ofercie). Stwierdził, że poprzez zawarcie aneksów do umowy doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Organ podkreślił, że z omówionych protokołów konieczności wynika niewątpliwie, że Beneficjent (Zamawiający) mógł i powinien był przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych prac lub zmiany ich charakteru lub skorzystania z innych technologii, zaś treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu świadczą o tym, że świadomie nie zabezpieczył możliwości zmiany wynagrodzenia w związku z wystąpieniem takich okoliczności, choć nic nie stało temu na przeszkodzie.

Poprzez wprowadzenie zmian do umowy Zamawiający doprowadził tym samym do naruszenia art. 144 ust. 1 upzp, a także § 12 umowy o dofinansowanie. Skutkiem tego było również naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 upzp, jako że wskazana w ogłoszeniu i w SIWZ informacja, iż rozliczenie z wykonawcą nastąpi ryczałtem obejmującym dodatkowe elementy wskazane w SIWZ, była dla uczestników przetargu najistotniejszą informacją, na podstawie, której ustalali podaną w ofertach cenę, której wysokość stanowiła z kolei kryterium wyboru oferty. Organ podkreślił również, że nie zakwestionował możliwości zmiany przez Zamawiającego umowy, gdyby to miało przynieść jej korzyść techniczną czy eksploatacyjną, gdyż takie uprawnienie przewidziano w umowie z wykonawcą, nie miał natomiast Zamawiający prawa do dokonania, w związku ze zmianą umowy z przyczyny technologicznej lub eksploatacyjnej, do podwyższenia wysokości umówionego wynagrodzenia.

Zdaniem organu odwoławczego stwierdzone naruszenie przepisów ustawy pzp oraz umowy o dofinansowanie wypełniało znamiona nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i doprowadziło do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez stworzenie ryzyka, na jakie zostały narażone środki tego budżetu.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących wyliczenia wysokości korekty w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, IZ argumentowała, że nałożenie korekty finansowej na podstawie ww. Taryfikatora nie nastąpiło bezpodstawnie, ale miało umocowanie w obowiązujących zasadach wspólnotowych i krajowych w zakresie realizacji programów operacyjnych dofinansowanych z budżetu UE. Organ podkreślił, że Instytucja Zarządzająca obowiązana jest dostosować się i wypełniać decyzje, wytyczne i zalecenia przekazywane jej w ramach Programu przez Komisję Europejską lub unijne organy kontrolne. Zalecenia, wytyczne i decyzje takie mogą dotyczyć np. zwiększenia zakresu kontroli w ramach programu, w obszarach w których audyty KE stwierdziły liczne naruszenia, które godzą w zasadę konkurencyjności, zwiększenia wymiaru korekty (np. z 10 do 25 %), w przypadku naruszeń, do których nagminnie doprowadzają Beneficjenci w projektach celem wyrównania uszczerbku, którego doznaje z tego powodu budżet UE, itd.

Instytucje Zarządzające obowiązane są przy tym do stosowania ww. zaleceń/wytycznych do każdej kolejnej wykrytej nieprawidłowości (z uwzględnieniem okresu koniecznego na dostosowanie uregulowań w IZ do nowych wymogów). Taryfikator z 9 lipca 2014 r. nr 6007/IV/14 (zm. uchwałą z dnia z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14) został właśnie opracowany w oparciu o decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. nr C (2013) 9527 "w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych(...)".

Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16 WSA we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję. WSA podzielił ocenę organu, że postanowienia aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu przepisów rozporządzenia nr 1083/2006, ponieważ zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 upzp.

Nie podzielił natomiast stanowiska organu co do dokonania korekty finansowej. Zdaniem WSA dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do 25 października 2014 r.), a dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z 9 lipca 2014 r., nr 6007/IV/14 byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla Beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji.

Sąd I instancji wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem 25 października 2014r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 7 czerwca 2011r., nr 740/ IV/11.

W wyniku skarg kasacyjnych Gminy i organu – Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18 uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu.

NSA uwzględnił zarzut strony, że WSA oceniając kwestię zastosowania danego Taryfikatora korekt nie odniósł się do zasadniczego w tej kwestii zarzutu podniesionego w skardze, że jeżeli w postępowaniu ustalono dwa naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a jednego z nich nie przewiduje odpowiednia tabela Taryfikatora, to czy należy nałożyć korektę o wskaźniku jak dla drugiego uwzględnionego w Taryfikatorze naruszenia, czy fakt uwzględnienia we właściwej tabeli Taryfikatora drugiego z naruszonych przepisów należy pominąć i nałożyć korektę finansową, jak dla najbliższego rodzajowo naruszenia względem naruszenia, które akurat nie zostało uwzględnione.

Natomiast w przypadku skargi kasacyjnej organu wskazał na brak wystarczającego uzasadnienia wyroku w zakresie zastosowania Taryfikatora i braku możliwości dostosowania się wobec pominięcia oceny prawnej i wskazań dla organu, co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji. NSA zalecił aby przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji mając na względzie, iż w niniejszej sprawie skargi kasacyjne dotyczyły prawidłowości zastosowania przez organ korekty finansowej odniósł się w pierwszej kolejności do argumentów skargi Gminy w tym zakresie, a następnie ocenił decyzje organów pod kątem zarzutów podniesionych w skardze skierowanej do Sądu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu ponownie rozpoznając sprawę stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu skutkującym koniecznością jej uchylenia, z zastrzeżeniem, że uchylenie następuje z przyczyn odmiennych, aniżeli podnoszone w skardze.

Zdaniem WSA, oceniając prawidłowość wydanej w sprawie decyzji należy uwzględnić unijny charakter środków (operacja jest współfinansowana z EFRR), których zwrotu dochodzi organ, a co za tym idzie nie jest wystarczające odniesienie się do przepisów krajowych, ale niezbędne jest odwołanie się do przepisów prawa Unii, unijnych zasad i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE).

Przytoczywszy mające zastosowanie w sprawie przepisy krajowe i unijne, Sąd I instancji kierując się pierwszeństwem prawa Unii, dokonał ponownej oceny sprawy i mających zastosowanie w sprawie przepisów unijnych i krajowych z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE zapadłego na tle art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, dotyczącego korekt finansowych i mechanizmu ich stosowania. W szczególności Sąd odwołał się do orzeczeń TSUE:

1. - z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 Wrocław – Miasto na prawach powiatu przeciwko Ministrowi Infrastruktury i Rozwoju, ECLI:EU:C:2016:562 i powołanego tam orzecznictwa;
2. - z dnia 26 maja 2016 r. w sprawach połączonych C-260/14 i C-261/14 Judeţul Neamţ (C-260/14), Judeţul Bacău (C-261/14) przeciwko Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, ECLI:EU:C:2016:360 i powołanego tam orzecznictwa.

Powyższe, zdaniem WSA skutkowało odejściem od stanowiska dotyczącego mocy wiążącej tzw. Taryfikatora korekt, charakteru wytycznych Komisji Europejskiej w sprawie zasad, kryteriów oraz orientacyjnego klucza podziału stosowanych do korekt finansowych dokonywanych przez Komisję na podstawie art. 99 i 100 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, zastosowania w sprawie Taryfikatora korekt (krajowego) obowiązującego w dniu zawarcia umowy oraz stosowania zasad wynikających z prawa krajowego dla oceny umowy o dofinasowanie i związania organu zapisami umowy o dofinansowanie odnośnie dokonywania korekt finansowych.

Omawiając tzw. taryfikator korekt i jego znaczenie przy obliczaniu korekt finansowych WSA przedstawił je w aspektach:

1. - charakteru decyzji podejmowanej przez Komisję Europejską w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych;
2. - znaczenia ww. aktu dla państw członkowskich realizujących swoje obowiązki z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006;
3. - znaczenia i charakteru aktów krajowych normujących kwestię taryfikatora korekt.

WSA omawiając charakter Wytycznych Komisji na gruncie unijnym i uwzględniając, że stanowią one zalecenia dla państw członkowskich, wskazał, że wprowadzenie Wytycznych (taryfikatora) do porządku prawnego krajowego nie nadaje im charakteru/znaczenia prawnego odmiennego od pełnionego na gruncie unijnym.

Dlatego, zdaniem Sądu w tożsamy sposób, jak oceniany jest taryfikator unijny -Wytyczne (na poziomie unijnym), należy traktować i oceniać akty krajowe normujące tzw. taryfikator. Powyższe podyktowane jest umiejscowieniem taryfikatora - Wytycznych względem art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Ramy prawne dokonywania korekt finansowych przez państwa członkowskie zawsze bowiem wyznacza art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

WSA wyjaśnił, że decydujące znaczenie dla dokonania korekty finansowej ma art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i wskazane tam trzy kryteria (waga, charakter, skutki finansowe nieprawidłowości). W przypadku zaś nieprawidłowości jednorazowej, kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności (danej sprawy i stwierdzonej nieprawidłowości), które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia.

Sąd wyjaśnił, że Taryfikator korekt nie jest tym samym ostatecznym wyznacznikiem wysokości korekty finansowej. Ani tym bardziej nie jest wyznacznikiem dla ustalenia wystąpienia nieprawidłowości. Obliczenia korekty finansowej nie można zatem sprowadzić wyłącznie do arytmetycznej operacji polegającej na zastosowaniu stawek przewidzianych w taryfikatorze.

W ocenie Sądu I instancji, w sprawie doszło do naruszenia prawa w zakresie obliczenia korekty finansowej, tj. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Natomiast jako uzasadnione WSA ocenił stanowisko ZWD, że w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości. Podzielił tym samym ocenę zawartą w wyroku WSA z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16, której jak wskazał również nie kwestionowała skarżąca w skardze kasacyjnej do NSA.

W związku z powyższym, wobec stwierdzenia nieprawidłowości słusznie, zdaniem WSA organ wskazał w decyzji na konieczność dokonania korekty finansowej niezbędnej do przywrócenia sytuacji, w której całość wydatków współfinansowanych z EFRR będzie zgodna z przepisami unijnymi i krajowymi stanowiącymi ich wykonanie.

Zdaniem Sądu, w świetle przedstawionych wywodów dotyczących art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 przy ocenie korekty finansowej, jakiej w sprawie dokonał organ - ani w celu wskazania Taryfikatora korekt mającego zastosowanie, ani co do ostatecznego obliczenia kwoty korekty, nie można poprzestać wyłącznie na odwołaniu się do zapisów umowy o dofinansowanie zawartej przez ZWD ze stroną i odwołać się do zasady (krajowej) związania umową, z ewentualnym zastrzeżeniem możliwości dokonania korekty bardziej korzystnej dla strony. Dokonanie korekty i powstałe na tym tle problemy muszą być oceniane z uwzględnieniem regulacji, zasad i orzecznictwa unijnego, które Sąd wcześniej omówił.

W ocenie WSA w sprawie dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i uwzględniać wskazania wynikające z powołanych przez Sąd wyroków TSUE. A zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych, a przede wszystkim zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań i rozważyć ich wpływ na dokonanie korekty. I jak wskazał TSUE pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić z zastosowaniem wybranego taryfikatora, ale ostateczna wysokość korekty musi uwzględniać trzy kryteria: charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz. Przy czym ww. kryteria z uwagi na to, że w sprawie jest nieprawidłowość jednorazowa należy zindywidualizować, tj. rozważyć z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, jakie wystąpiły w sprawie. Należy rozważyć wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz.

Wobec poczynionych uwag, jako wadliwą w stopniu skutkującym koniecznością jej uchylenia ocenił WSA zaskarżoną decyzję. W jego ocenie organ w sposób nieprawidłowy zastosował art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

W przedmiocie zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań, to jak wynika z wyroku C-260/14 i powołanego tam orzecznictwa, nie doznają one uszczerbku pod warunkiem, że nowe przepisy są stosowane do przyszłych skutków okoliczności powstałych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących.

Zdaniem Sądu I instancji, w sprawie nowe regulacje (Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 6339/IV/14) nie mają skutku wstecznego. Ich stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia.

Dalej Sąd wskazał, że korekty finansowe, system ich dokonywania zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być również oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa.

Ponadto uregulowania dotyczące warunków dofinansowania umożliwiały stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakładano. Strona niewątpliwie wiedziała, że jest zobowiązana do przestrzegania warunków dofinansowania. Wśród obowiązków strony była konieczność dochowania art. 144 upzp, który obowiązywał przez cały okres dofinansowania.

W zakresie zasady uzasadnionych oczekiwań, według WSA uwzględnić należy, że okoliczność, iż korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego taryfikatora w innej wysokości, nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Komisja (a za nią państwa członkowskie w ramach zaleceń) ma uprawnienie do zmiany wytycznych (taryfikatora). Wytyczne mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). A państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych. Zdaniem WSA słusznie wskazał organ, że strona w umowie o dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu.

Strona nie mogła zatem w sposób uzasadniony oczekiwać, że krajowy organ stosując w przyszłości art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 nie będzie uwzględniał uwarunkowań unijnych związanych ze stosowaniem tego przepisu. W świetle powyższego, zdaniem Sądu zastosowanie Taryfikatora, na który powołał się organ nie narusza zasady pewności prawa ani zasady uzasadnionych oczekiwań, co nie oznacza jak wskazał WSA, że korekta dokonana przez organ jest prawidłowa.

Jako nie znajdujące uzasadnienia ocenił bowiem Sąd stanowisko prezentowane zarówno przez organ w decyzji, jak i przez stronę w skardze. Jak wynika z decyzji i skargi, obie strony sporu (niezależnie od wywodzonych z tego odmiennych skutków) traktują dokonanie korekty finansowej w sposób bardzo "mechaniczny", tj. sprowadzający się do wybrania nieprawidłowości według stypizowanej (bądź zbliżonej) w taryfikatorze i w dalszej kolejności arytmetycznego obliczenia według wskaźnika procentowego przewidzianego w taryfikatorze.

Twierdzenie organu (str. 37 decyzji akapit 3), że waga, charakter, strata finansowa dla funduszu zostały już rozważone w dokumencie Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD, który jest zgodny z zaleceniami Komisji i że w tym dokumencie dokonano już miarkowania korekt finansowych ze względu na kryteria z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje, według WSA uzasadnienia, w świetle omówionego przez Sąd charakteru art. 98 ww. rozporządzenia i przytoczonego przez Sąd orzecznictwa TSUE dotyczącego tego przepisu. W ocenie Sądu I instancji, po przyjęciu wytycznych obliczania korekt finansowych (taryfikatora) organ nadal ma obowiązek dokonywać ich na podstawie trzech kryteriów wymienionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jak również wobec nieprawidłowości jednorazowej ma obowiązek uwzględnić i przeanalizować wszystkie aspekty i okoliczności towarzyszące powstaniu i skutkom tej nieprawidłowości w odniesieniu do tych kryteriów.

Dokonując korekty organ winien również zachować jej proporcjonalny charakter. Taryfikator może posłużyć do pierwszego obliczenia korekty, ale ostateczna jej wysokość musi być dokonana na podstawie ww. kryteriów.

Z tych samych powodów Sąd nie znalazł akceptacji dla twierdzenia strony, że to wskaźniki z Taryfikatora decydują o ostatecznej wysokości korekty. Ponadto argumentacja strony zmierzająca do przyjęcia, że nieprawidłowość zaistniała w sprawie sprowadza się wyłącznie do naruszenia art. 7 upzp niezależnie, jakie działanie spowodowało to naruszenie, wskazuje na błędne rozumienie instytucji korekt finansowych. Korekty finansowe stanowią środek administracyjny nie karę i ich nałożenie jest konsekwencją ustalenia, że warunki wymagane dla uzyskania korzyści wynikającej z przepisów Unii nie były przestrzegane, co powoduje uznanie korzyści za nienależną.

Tym samym nałożenie korekty zmierza do zneutralizowania konkretnego zaistniałego stanu naruszenia i właśnie skorygowania tej nienależnej korzyści. Takiego celu korekt nie zmienia również posługiwanie się korektami ryczałtowymi. W sprawie celem korekty jest więc zniwelowanie skutków przewagi konkurencyjnej, jaką strona uzyskała w wyniku naruszenia polegającego na niedopuszczalnej zmianie umowy – zmianie warunków wynagrodzenia (ceny ryczałtowej). Nie można tym samym traktować każdego naruszenia art. 7 upzp w ten sam sposób. Naruszenie konkurencji jest skutkiem określonego zachowania, którego ranga i końcowe efekty dla całego zamówienia mogą być różne. Dlatego korekty są uzależnione od tego jaki nieprawidłowość ma charakter, wagę, wpływ na finanse funduszu, jak również korekty muszą być proporcjonalne. Z tego też powodu przy nieprawidłowościach jednorazowych następuje ich indywidualizacja poprzez ocenę wszystkich okoliczności danej sprawy, które mają znaczenie dla ww. kryteriów i w konsekwencji na wysokość korekty.

Zdaniem WSA analiza ww. kwestii dotyczących dokonania korekty finansowej winna znaleźć się w treści decyzji. W zaskarżonej decyzji takiej analizy brak. Decyzja sprowadza się wyłącznie do zastosowania wskaźnika z Taryfikatora, co jest nieprawidłowe i stanowi o wadliwości decyzji skutkującej jej uchyleniem. Według Sądu I instancji decyzja w obecnym kształcie nie pozwala na ocenę prawidłowości obliczenia korekty finansowej.

Zdaniem WSA, w ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia nr 1083, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności.

Wybór czynników, jakie organ uwzględni dla zastosowania kryteriów z art. 98 ww. rozporządzenia leży w gestii organu. WSA przykładowo wskazał na zasadność przeanalizowania okoliczności związanych m.in. z zaistnieniem nieprawidłowości, krajowymi uregulowaniami obowiązującymi i praktyką krajową na gruncie art. 144 upzp i cen ryczałtowych, zakresem w jakim za powstanie nieprawidłowości odpowiada strona, skutkami finansowymi dla funduszu (rzeczywistymi i potencjalnymi), wpływem na konkurencję, tj. na wybór wykonawcy (wybór wykonawcy nastąpił na podstawie kryterium ceny, może więc m.in. organ dokonać zestawienia cen z pozostałych ofert z wielkością/wartością cenową oferty wybranej po uwzględnieniu zmiany ceny; porównanie ceny po zmianach z cenami z innych ofert zobrazuje jak poszczególni oferenci zidentyfikowali przedmiot zamówienia i go wycenili). Rolą organu będzie zatem wskazanie czynników i okoliczności sprawy, które wziął pod uwagę dla celów zastosowania kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz ich ocena.

Zasadnym jest również, jak wskazał WSA aby organ korzystał z dorobku orzeczniczego, w tym unijnego w aspekcie wyboru czynników, jakie brane są pod uwagę przy dokonywaniu korekt finansowych. Jednocześnie organ winien mieć na uwadze zapisy wytycznych Komisji, które m.in. wskazują, jakie czynniki ocenia się przy ocenie powagi nieprawidłowości, skutków finansowych, jak również kiedy nie dokonuje się korekty. Sąd zwrócił również uwagę, że w odniesieniu do nieprawidłowości polegającej na istotnej zmianie elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji zamówienia, to przede wszystkim opatrzona jest ona wskazaniem "istotna", a ponadto zawiera również przypisy XIII i XIV, w których Komisja zamieściła uwagi dot. zmian umowy, jak również wskazała na wyrok TSUE, co prawda jednostkowy, ale z którego wynika, że nie każda zmiana ceny w umowie jest zmianą istotną skutkującą koniecznością dokonania korekty.

Dlatego też organ dokonując korekty zobligowany będzie uwzględnić indywidualne aspekty tej sprawy, które mogą mieć znaczenie dla oceny kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i ostatecznego obliczenia korekty.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Gmina Miasto Świdnica.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I naruszenie prawa materialnego:

1. 1) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm.), zwane dalej: "rozporządzenie nr 1083/2016" w zw. z art. 206 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dz. U. z 2009r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: "ufp, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że do ustalenia wartości korekty finansowej (niezależnie od Taryfikatora korekt obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie) może zostać zastosowany taryfikator późniejszy i to bez zastrzeżenia, że może być on stosowany wyłącznie, jeżeli będzie względniejszy dla beneficjenta lub dopuszczony aneksem oraz, że powyższe nie narusza ani zasady pewności prawa, ani zasady uzasadnionych oczekiwań, gdy tymczasem właściwym dla ustalenia korekty finansowej powinien być ten obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, a zastosowanie późniejszego Taryfikatora może mieć jedynie miejsce jedynie wówczas, gdy został on dopuszczony aneksem lub jest względniejszy dla beneficjenta;
2. 2) art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. UE seria C nr 326 z dnia 26.1.2012r. s. 47 i n.) w zw. z decyzją Komisji z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję C (2013) 9527 w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, poprzez ich bezpodstawne zastosowanie polegające na tym, że Decyzja odnosi się do korekt finansowych, o których mowa w art. 99 rozporządzenia nr 1083/2016, a nie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016;
3. 3) art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2016 w zw. z art. 8 ust. 1 rozporządzenia Rady nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE seria L 312 z dnia 23.12.1995r., s.1 i n.), zwane dalej: "rozporządzenie 2988/95" w zw. z art. 206 ust. 1 pkt 8 ufp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że obowiązywanie zasady należytego zarządzania finansami stanowi argument na rzecz wymiaru korekty finansowej zgodnie z Decyzją oraz Wytycznymi Komisji a nie Taryfikatorem obowiązującym w dniu zawarcia umowy o dofinansowanie (chyba, że ten został zmieniony aneksem do umowy o dofinansowanie albo jest względniejszy dla beneficjenta), gdy tymczasem nie dość, że z zasady należytego zarządzania finansami takiego stanowiska nie sposób wywieść, to dodatkowo nie uwzględnia ono pojęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2016

II naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: przepisu:

1. 1) art. 141 § 4 ppsa w zw. z art. 153 ppsa, poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim zupełne pominięcie kwestii:
2. i. oceny ewentualnej podstawy do ustalenia wskaźnika korekty finansowej w oparciu o "najbliższy rodzajowo kategorię naruszenia zawartą w Tabeli" nr 4 Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 640/IV/11 w sytuacji, w której jeden z naruszonych przepisów tj. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (naruszono zaś art. 144 ust 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) został uwzględniony we właściwej tabeli Taryfikatora korekt finansowych, zaś w dokumencie Wymierzanie korekt... mowa, iż wskaźnik korekty finansowej ustala się w wysokości jak dla "najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli" dopiero wówczas stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia", ii. oceny ewentualnej podstawy do ustalenia wskaźnika korekty finansowej na podstawie poz. 5 tabeli 4 Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 640/IV/11 w sytuacji, w której jeden z naruszonych przepisów tj. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp został uwzględniony w jej treści, iii. oceny ewentualnej podstawy do obniżenia 5% bazowego wskaźnika korekty finansowej o 50% tj. do 2,5% wskaźnika korekty finansowej, co dopuszcza dokument Wymierzanie korekt... uchwałą ZWD nr 640/IV/11, a to w sytuacji, w której wyrokiem z dnia 16 stycznia 2020r. o sygn. akt I GSK 1609/18, NSA zobligował Sąd I instancji, w ramach wskazań co do dalszego postępowania, do "odniesienia się w pierwszej kolejności do argumentów Gminy w tym zakresie".

Wskazując na powyższe zarzuty, skarżąca złożyła wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, a w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego o uchylenie wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organu w obu instancjach, jak również o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Przedstawiona w skardze kasacyjnej konstrukcja zarzutów wymaga przypomnienia podstawowych zasad rozpoznawania spraw przez Naczelny Sąd Administracyjny.

W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.

Jeżeli zatem nie wystąpią przesłanki nieważności postępowania, enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 pkt 1 - 6 p.p.s.a., a w sprawie niniejszej nie wystąpiły, to Naczelny Sąd Administracyjny, kontrolując zaskarżony wyrok, zobowiązany jest ograniczyć się do zbadania, czy wyrok ten uchybia przepisom wskazanym w skardze kasacyjnej w ramach podstaw z art. 174 p.p.s.a. Stosownie do ostatniego skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1. 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;
2. 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Bez wątpienia skarga kasacyjna jest środkiem odwoławczym wysoce sformalizowanym, a jej granice wyznaczone są przez podstawy i wnioski. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Przytoczenie podstawy kasacyjnej musi więc być precyzyjne, gdyż - z uwagi na związanie sądu kasacyjnego granicami skargi kasacyjnej - Naczelny Sąd Administracyjny może uwzględnić tylko te przepisy, które zostały wyraźnie wskazane w skardze kasacyjnej jako naruszone. Nie jest natomiast władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji nie naruszył innych przepisów (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/2004, OSP 2005/3, poz. 36). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest zatem uprawniony do powtórnego badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego (ad meritum) w jego całokształcie.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który ponownie (na skutek wyroku NSA z dnia 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18) kontrolując zgodność z prawem decyzji Zarządu Województwa Dolnośląskiego, utrzymującej w mocy uprzednio wydaną przez ten organ decyzję określającą Gminie Miasto Świdnica kwotę środków przypadających do zwrotu stwierdził, że decyzja ta nie jest zgodna prawem, co uzasadniało jej uchylenie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a.

Według Sądu I instancji w sprawie doszło do naruszenia prawa w zakresie obliczenia korekty finansowej tj. art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Natomiast jako uzasadnione Sąd ocenił stanowisko Instytucji Zarządzającej, że w okolicznościach sprawy doszło do powstania nieprawidłowości. WSA we Wrocławiu podzielił tym samym ocenę prawną zawartą w uprzednio zapadłym wyroku tego Sądu z dnia 20 stycznia 2017r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16, której to oceny również nie kwestionowała skarżąca Gmina we wniesionej od tego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej. Zdaniem Sądu I instancji zastosowanie Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, na który powołał się organ, nie narusza pewności prawa ani zasady uzasadnionych oczekiwań. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika natomiast, że za zasadnicze powody uchylenia kontrolowanej decyzji należało uznać wadliwe podejście organu administracji publicznej (jak również skarżącej) do rozumienia instytucji korekt finansowych – prowadzące w konsekwencji do mechanicznego zastosowania w rozpatrywanej sprawie wskaźnika z w.w.

Taryfikatora, co było, zdaniem Sądu I instancji nieprawidłowym działaniem stanowiącym o wadliwości zaskarżonej decyzji - skutkującej jej uchyleniem. Według zaprezentowanego przez Sąd I instancji stanowiska, przy wstępnym obliczaniu korekty organ winien posłużyć się Taryfikatorem, natomiast przy jej ostatecznym obliczaniu winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności. Zdaniem WSA organ dokonując korekty zobowiązany jest uwzględnić indywidualne aspekty tej sprawy, które mogą mieć znaczenie dla oceny kryteriów z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 i ostatecznego obliczenia korekty.

Organ nie zakwestionował trafności wydanego rozstrzygnięcia. Z wyrokiem nie zgodziła się natomiast skarżąca Gmina.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające – zgodnie z zasadą dyspozycyjności – granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie uzasadniają twierdzenia, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu I instancji. Wyrok ten nie uchybia bowiem przepisom prawa wskazywanym w skardze kasacyjnej, jako naruszone.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a., za nieusprawiedliwione, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego należało uznać zarzuty z pkt II. petitum skargi kasacyjnej, na gruncie których braku zgodności z prawem zaskarżonego wyroku skarżąca kasacyjnie Gmina Miasto Świdnica upatruje w naruszeniu przez Sąd I instancji art. 141 § 4 w zw. z art. 153 p.p.s.a. Wbrew stanowisku skarżącej w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia przywołanego przepisu prawa w sposób, w jaki przedstawiono to w skardze kasacyjnej oraz jej uzasadnieniu.

W punkcie wyjścia należy podnieść, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku.

Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie strony, uzasadnienie zaskarżonego wyroku realizuje funkcję kontroli trafności wydanego w sprawie orzeczenia, co wbrew sugestiom skarżącej nie pozbawia NSA możliwości skontrolowania zaskarżonego orzeczenia w zakresie, który wyznaczony został granicami wniesionego środka zaskarżenia. Wskazać w tym miejscu należy, że sprawa niniejsza była już przedmiotem orzekania przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z wytycznymi tego Sądu w wyroku z dnia 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18, NSA wskazał, że "przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji mając na względzie, iż w niniejszej sprawie skargi kasacyjne dotyczyły prawidłowości zastosowania przez organ korekty finansowej odniesie się w pierwszej kolejności do argumentów skargi Gminy w tym zakresie, a następnie oceni decyzje organów pod kątem zarzutów podniesionych w skardze skierowanej do Sądu Administracyjnego".

Gmina zarzuciła w tym zakresie naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

1. 1) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w zw. z pkt 4, Metody ustalenia wysokości korekty" lit. b) Metoda wskaźnikowa" dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że w sytuacji ustalenia naruszenia art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych "najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia zawartą w tabeli" nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 jest uwzględnione w pozycji nr 2 tabeli nr 4 tego Taryfikatora naruszenie art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybach pozapodstawowych z naruszeniem przesłanek wyboru trybów (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę), nie zaś - co odpowiada prawdzie - naruszenie uwzględnione w pozycji nr 5 tabeli nr 4 tego Taryfikatora, które dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a więc jednego z przepisów, którego naruszenie faktycznie wystąpiło;
2. 2) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 4 "Metody ustalenia wysokości korekty" lit. b) Metoda wskaźnikowa" dokumentu Wymierzanie korekt... przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w sytuacji ustalenia naruszenia art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP za "najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia zawartą w tabeli" nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 jest uwzględnione w pozycji nr 2 tabeli nr 4 tego Taryfikatora naruszenie art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybach pozapodstawowych z naruszeniem przesłanek wyboru trybów (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę), nie zaś - co odpowiada prawdzie - naruszenie uwzględnione w pozycji nr 5 tabeli nr 4 tego Taryfikatora, które dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a więc jednego z przepisów, którego naruszenie faktycznie wystąpiło;
3. 3) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 4 "Metody ustalenia wysokości korekty" lit. b), Metoda wskaźnikowa" dokumentu Wymierzanie korekt... przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 przez ich zupełne pominięcie i zaniechanie ustalenia wartości korekty finansowej za naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w oparciu o wskaźnik przyjęty w pozycji nr 5 tabeli nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 tj. wskaźnik przyjęty za naruszenie art. 7 ust. 1 PZP.

W powyższym zakresie Sąd I instancji, wypełnił wytyczne NSA w całości, albowiem przede wszystkim wskazał na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 jako podstawę do wymierzenia korekty finansowej. WSA podzielił argumentację organu, że definicję nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie wypełniały postanowienia aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013 r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy wskazując, że tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 upzp i § 12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust 1 upzp. Wyjaśniając, że dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 i uwzględniać wskazania wynikające z powołanego przez Sąd I instancji orzecznictwa europejskiego, a zmianę Taryfikatora i zapisy umowy ocenić należy w kontekście zasad ogólnych tym zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań, WSA wskazał na obowiązek organu obliczenia korekty finansowej na podstawie trzech kryteriów wymienionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 podkreślając, że Taryfikator może posłużyć jedynie pomocniczo do obliczenia korekty.

Z punktu widzenia przedstawionych argumentów, w tym również zważywszy na przedmiot orzekania Sądu I instancji w rozpatrywanej sprawie, nie ma więc podstaw, aby skutecznie zarzucać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku charakteryzuje się jakimikolwiek deficytami, ponieważ Sąd I instancji w sposób wyczerpujący wyjaśnił podstawy swego rozstrzygnięcia co do prawnych możliwości zastosowania Taryfikatora przyjętego przez organ (uchwałą ZWD nr 6339/ IV/14), co oznacza niezasadność zarzutu pominięcia podniesionych przez skarżącą kwestii oceny ewentualnej podstawy do ustalenia wskaźnika korekty finansowej w oparciu o Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 640/IV/11.

Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, stanowisko to zostało umotywowane w stopniu wystarczającym, aby poddać je merytorycznej kontroli w postępowaniu wywołanym wniesioną skargą kasacyjną. Dlatego polemika z merytorycznym stanowiskiem sądu administracyjnego I instancji co do, zdaniem skarżącej Gminy oceny ewentualnej podstawy do ustalenia korekty finansowej w oparciu o niewłaściwy dokument Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 6339/IV/14 nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można bowiem skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13).

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie potwierdza naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Prawidłowo identyfikując istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie, Sąd I instancji zaproponował jego rozstrzygnięcie, które uzasadnił wyczerpująco - w sposób umożliwiający kontrolę prawidłowości tej propozycji (notabene korzystnej dla skarżącej) z punktu widzenia podniesionych przez skarżącą zarzutów.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie kontrolowanego wyroku, jasno i wyraźnie również wskazuje oraz wyjaśnia podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Nastąpiło to poprzez jednoznaczne oraz poprzedzone stosowną argumentacją prawną, wskazanie tych normatywnych wzorców działania organu administracji publicznej – zarówno materialnoprawnych jak i procesowych, które zdaniem Sądu I instancji, w sposób przedstawiony w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, organ ten naruszył w rozpatrywanej sprawie. Nie sposób jest więc zasadnie twierdzić, że uzasadnienie kontrolowanego wyroku zawiera wady oraz deficyty, które można i należałoby uznać za wystarczające dla przyjęcia, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w takim stopniu, który nie pozostawał bez wpływu na wynik sprawy.

Skoro postawione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania okazały się chybione, ustalony w sprawie stan faktyczny uznać należy za skutecznie nie podważony, a tym samym prawidłowy.

Przechodząc natomiast do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej zgłoszonych w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a w konsekwencji także przepisów art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2016 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że do ustalenia wartości korekty finansowej (niezależnie od Taryfikatora korekt obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie) może zostać zastosowany taryfikator późniejszy i to bez zastrzeżenia, że może być on stosowany wyłącznie, jeżeli będzie względniejszy dla beneficjenta lub dopuszczony aneksem oraz, że powyższe nie narusza ani zasady pewności prawa, ani zasady uzasadnionych oczekiwań, gdy tymczasem właściwym dla ustalenia korekty finansowej powinien być ten obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie, a zastosowanie późniejszego Taryfikatora może mieć jedynie miejsce jedynie wówczas, gdy został on dopuszczony aneksem lub jest względniejszy dla beneficjenta w ocenie, w ocenie NSA uznać należy je również za chybione.

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że jest on skierowany do państw członkowskich. W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych przypisana jest korekta. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, co wynika z orzecznictwa.

W wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, wskazano bowiem, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47). Jeżeli chodzi o (...) nieprawidłowość jednorazową, a nie powtarzającą się, ten ostatni wymóg oznacza, że należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów (pkt 48).

Wobec tego, nawet jeśli (...) nie wyklucza to tego, że pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty (pkt 49).

Mając na uwadze powyższe, należy zgodzić się z Sądem I instancji, że podstawowym narzędziem służącym do ustalenia korekty finansowej jest Taryfikator, który określa pewne ramy, poza które nie może wykroczyć organ ustalający wartość korekty za konkretne naruszenie. Nie oznacza to jednak, że rola takiego organu sprowadza się do ustalanie faktu zaistnienia nieprawidłowości i przypisanie do niej określonego wiersza Taryfikatora.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się także uwagę na okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel Taryfikatora, którego zmiany są warunkowane potrzebą zapewnienia zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem UE jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. W tym miejscu wspomnieć należy, że decyzją Komisji Europejskiej C(2013) 9527 final z 19 grudnia 2013 r. zostały ustanowione nowe Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych, które zastąpiły Wytyczne COCOF 07/0037/03. Zaktualizowane Wytyczne – z uwzględnieniem których opracowywane są taryfikatory – odzwierciedlają doświadczenia zdobyte podczas stosowania poprzednich wytycznych i mają służyć wyjaśnieniu poziomów korekt stosowanych zgodnie z zasadą proporcjonalności i z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa. Wytyczne zatem mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych a państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych.

Wobec powyższego, zarzuty naruszenia przepisu art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a w konsekwencji także przepisów art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2016 należy uznać za bezpodstawne. Sąd I instancji trafnie przyjął, że znaczenie Taryfikatora dla obliczenia wymiaru korekty ma charakter jedynie pomocniczy, a organ winien dążyć do jej ustalenia, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

WSA przy tym zasadnie wyjaśnia, że dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie ze wskazanym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE, a zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych (zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań), które to w sprawie Sąd rozważył - trafnie uznając, że nie doznają one uszczerbku. Zgodzić się zatem należy z wyrażonym przez Sąd I instancji stanowiskiem, iż okoliczność, że korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego Taryfikatora w innej wysokości nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Zasadnie zauważył, iż skarżąca w umowie dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, że w sprawach nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również reguły, zasady i postanowienia wynikające z w.w. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu.

WSA trafnie też odwołuje się do wskazań TSUE zawartych w przywołanym wyżej wyroku z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, który nakazuje badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech kryteriów tj.: charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Pozbawiony podstaw jest także zarzut naruszenia przez Sąd i instancji przepisu art. 288 Traktatu w zw. z decyzją Komisji z dnia 19 grudnia 2013r., poprzez ich bezpodstawne zastosowanie polegające na tym, że Decyzja odnosi się do korekt finansowych, o których mowa w art. 99 rozporządzenia nr 1083/2016, a nie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016. Odnosząc się do powyższego słusznie zwrócił uwagę organ, że Sąd I instancji wbrew twierdzeniom skarżącej, nie oparł się - w zakresie ustalenia właściwego Taryfikatora - na treści Decyzji Komisji, a jedynie wskazał, że o ile Decyzja ta nie ma charakteru wiążącego dla państw członkowskich (bo nie one są adresatem), to stanowi zalecenia do określonego postępowania przy realizowaniu obowiązków określonych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016.

Ponadto podkreślenia wymaga, iż niniejszej sprawie poza sporem, pozostają w żaden sposób nie zakwestionowane ustalenia organów obu instancji, potwierdzone przez orzekające sądy, że w ramach realizacji przez Gminę projektu dofinansowanego ze środków UE doszło do powstania nieprawidłowości.

Tym samym bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej skargi kasacyjnej, pozostają wywody skarżącej w uzasadnieniu do zarzutu z pkt I.3 skargi kasacyjnej odnoszące się do zasady należytego zarządzania finansami przewidzianej w art. 60 rozporządzenia nr 1083 /2006, a dotyczące kwestionowania istnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ze względu na, zdaniem skarżącej Gminy wadliwe zredagowanie umowy o dofinansowanie, w której nie przewidziano zastosowania znowelizowanej wersji Taryfikatora.

Z przedstawionych wyżej przyczyn, wobec stwierdzenia, że zgłoszone w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione, Naczelny Sąd Administracyjny po jej rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, w myśl art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 1842) uznał, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu w oparciu o art. 184 p.p.s.a.

Sąd nie orzekł o kosztach postępowania kasacyjnego na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego z uwagi na brak ku temu podstaw prawnych. Zgodnie z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła skargę kasacyjną, obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ - jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. Skoro zaskarżony przez Gminę skargą kasacyjną wyrok Sądu I instancji nie był wyrokiem oddalającym skargę - warunki zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. nie zostały spełnione.