Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: Sąd I instancji, WSA) wyrokiem z 7 grudnia 2021 r., sygn. akt III SA/Łd 768/21 oddalił skargę Gminy A (dalej: Gmina, strona, skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z 29 czerwca 2021 r. w przedmiocie kwoty przypadającej do zwrotu.
Z akt sprawy wynika, że w dniu 16 października 2020 r. wszczęto z urzędu postępowanie względem Gminy w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającej do zwrotu środków otrzymanych w związku z realizacją projektu o nazwie "Uzbrojenie wydzielonych terenów aktywizacji gospodarczej w Gminie A". W tym zakresie istotna jest treść zawartej 28 kwietnia 2016 r. umowy przez Gminę z Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Łodzi, w ramach której przyznano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej 3 853 135,72 zł.
W efekcie dokonanych działań kontrolnych oraz pozostałych ustaleń faktycznych Centrum Obsługi Przedsiębiorcy decyzją z 15 grudnia 2020 r. określiło przypadającą do zwrotu kwotę w wysokości 155 680,77 zł wraz ze stosownymi odsetkami. W motywach wskazano argumenty przemawiające za tak określonym rozstrzygnięciem.
W następstwie złożonego odwołania Zarząd Województwa Łódzkiego decyzją z 29 czerwca 2021 r. uchylił w całości decyzję wyżej opisaną i określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 149 871,94 zł wraz ze stosownymi odsetkami.
Oddalając skargę Gminy – o czym mowa na wstępie – WSA wskazał, że zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowych w perspektywie finansowej 2014–2020 (Dz.U.2020.818 ze zm.; dalej: ustawa wdrożeniowa) do zadań instytucji zarządzającej, którą w rozpatrywanej sprawie jest Zarząd Województwa Łódzkiego zgodnie z jej art. 9 ust. 1 pkt 2 należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów, nakładanie korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2021.305 ze zm.; dalej: u.f.p.) albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu.
Stosownie natomiast do art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.
Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie, czy zasadnym było nałożenie na skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania, w oparciu o art. 207 ust. 9 u.f.p.
W rozstrzyganej sprawie organ stwierdził, że Gmina dopuściła się nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące EFRR, EFS, FS, EFR na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące EFRR, EFS, FS i EFMiR oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. L 347/2013 ze zm.; dalej: Rozporządzenie nr 1303/2013), przez żądanie od potencjalnych wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zachwiania konkurencyjności w postępowaniu o zamówienie publiczne; działania skarżącej mogły bowiem wyeliminować potencjalnych wykonawców zamówienia mogących je zrealizować po cenie niższej niż zaoferowana przez wyłonionego w jego ramach wykonawcę, za co nałożono na skarżącą korektę finansową w wysokości 5%.
W ocenie skarżącej uchybienie – czego nie zaakceptował Sąd I instancji – miało charakter wyłącznie formalny i nie doszło w jego wyniku do powstania szkody w budżecie UE, a zatem brak było podstaw do nałożenia sankcji finansowych na gminę.
Zdaniem Sądu w rozstrzyganej sprawie nie jest spornym prawidłowe ustalenie, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji III.4 lit. b) i c) oraz w rozdziale VIII pkt III lit. b) i c) SIWZ żądała od oferentów przedłożenia m.in.: zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, oraz zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Jednocześnie strona nie wskazała zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ, podstawy prawnej do żądania przedmiotowych dokumentów, tj. nie przewidziała fakultatywnej przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2017.1579 ze zm.; dalej: p.z.p.), zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Zdaniem organów, żądanie przez skarżącą jako zamawiającego wskazanych powyżej dokumentów, stanowiło w opisanej sytuacji naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.
Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 p.z.p., w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
- 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
- 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,
- 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Powołany wyżej przepis stanowi o tym, że zamawiający może żądać od wykonawców dokumentów, ale ich ilość i rodzaj nie mogą wychodzić ponad to, co jest niezbędne do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Intencją ustawodawcy było bowiem zapobieżenie z jednej strony – gromadzeniu przez zamawiającego nadmiaru dokumentów, a z drugiej strony – zapobieżenie nakładaniu na wykonawców obowiązku dostarczania dokumentów zbędnych dla rozstrzygnięcia postępowania. Katalog dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, został ustalony w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126 ze zm.; dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów). Wykluczenie wykonawcy z powodu zaległości w płatnościach podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne opiera się obecnie na dwóch przesłankach: obligatoryjnej i fakultatywnej.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., obligatoryjnemu wykluczeniu podlega wykonawca, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych opłat (podatków lub składek) wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Z kolei wykonawca może być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. – w przypadku gdy naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Podkreślenia wymaga, że wystąpienie w toku postępowania o zamówienie publiczne obligatoryjnej przesłanki wykluczenia nakłada na zamawiającego bezwzględny obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, a jego ofertę uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 1 i 4 p.z.p.). Natomiast przesłanki fakultatywne znajdą zastosowanie w postępowaniu tylko wówczas, gdy zostaną przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub w zaproszeniu do składania ofert. A zatem to od zamawiającego zależy, czy i które z przesłanek fakultatywnych znajdą zastosowanie w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Powyższe rozróżnienie na przesłanki obligatoryjne i fakultatywne wykluczenia znajduje następnie swoje odzwierciedlenie w rodzaju i charakterze dokumentów niezbędnym do wykazania braku wystąpienia wykluczenia z powodu przesłanek fakultatywnych bądź obligatoryjnych.
Przywołane rozporządzenie w sprawie dokumentów zawiera zamknięty katalog dokumentów i oświadczeń, jakich może zażądać zamawiający od wykonawców. Należy zauważyć, że przepis § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów, w stosunku do tych z dokumentów, w których opisie ustawodawca nie zamieścił wskazania konkretnej przesłanki wykluczenia, nie uprawnia zamawiającego do żądania tego rodzaju dokumentów w celu potwierdzenia braku innych przesłanek wykluczenia niż zamawiający jest w stanie stwierdzić w oparciu o informacje zawarte w treści tych dokumentów. Z przepisów prawa nie wynika wymóg, aby zamawiający obowiązany był obligatoryjnie żądać dokumentów takich, jak te wskazane sekcji III.4 Iit. b) i c) ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale VIII pkt III lit. b) i c) SIWZ. Dlatego za nieuprawnione uznać należało stanowisko skarżącej, że żądane dokumenty służyły wykazaniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p.
Domaganie się bowiem dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, czy też zaświadczenia właściwej terenowo jednostki organizacyjnej ZUS lub KRUS, w sytuacji gdy do spełnienia wymaganej przesłanki wystarczające jest oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności, jest wymaganiem nadmiernym, nieproporcjonalnym w stosunku do wymagań zamawiającego postawionych wykonawcom celem potwierdzenia spełniania przez ww. warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia, ponadto wymaganiem skutkującym ograniczeniem zasad konkurencyjności.
W sprawie poza sporem jest okoliczność, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu w oraz SIWZ przewidziała, że o zamówienie nie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p. Strona nie przewidziała natomiast fakultatywnej przesłanki wykluczenia ujętej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p. Zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS, są dokumentami służącymi potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia na podstawie przesłanki fakultatywnej wymienionej w art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., a nie przesłanki obligatoryjnej wymienionej w art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. Żądanie przez zamawiającego od wykonawcy dokumentów określonych w § 5 pkt 2 i 3 rozporządzenia, przy jednoczesnym braku przewidzenia przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie fakultatywnej przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 p.z.p., stanowiło żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Tym samym uznać należało, że przedstawione powyżej naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. stanowiło naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 u.f.p., wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
Interpretując pojęcie "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", Sąd uwzględnił zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. W orzecznictwie NSA przyjmuje się, że procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. p.z.p., ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z dnia 12 września 2017 r., II GSK 3597/15, LEX nr 2389918, a także wyroki NSA z dnia 17 maja 2017 r., II GSK 2420/15, LEX nr 2345825; z dnia 12 kwietnia 2017 r., II GSK 2389/15, LEX nr 2301514; z dnia 22 marca 2017 r., II GSK 3026/15, LEX nr 2267348).
Powyższe niezasadnym czyni podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 u.f.p. w związku art. 25 ust. 1 p.z.p.
Zdaniem sądu niezasadny jest także zarzut skargi wskazujący na naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust.9 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 26 rozporządzenia nr 1303/2013.
Zgodnie z definicją legalną nieprawidłowości zawartą w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Z powyższej definicji "nieprawidłowości" wynika, że jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii.
W rozstrzyganej sprawie w ocenie sądu nie budzi wątpliwości, że ujawnione przez organy naruszenie polegające na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania stanowiło naruszenie przepisów prawa krajowego – art. 25 ust. 1 p.z.p. Prawidłowo także zdaniem sądu organy nie podzieliły stanowiska skarżącej, że w sprawie nie wystąpił element szkody w budżecie Unii Europejskiej.
W orzecznictwie sądów administracyjnych, w oparciu o linię orzeczniczą TSUE, prezentowane jest jednolite stanowisko, zgodnie z którym z przywołanej powyżej definicji nieprawidłowości wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody (por. np. wyrok NSA z 17 czerwca 2020 r., sygn. akt I GSK 108/20, LEX nr 3029576; wyrok NSA z 25 października 2016 r., sygn. akt II GSK 2438/16, LEX nr 216872). W rozstrzyganej sprawie sąd podziela stanowisko organów wskazujących, że specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych.
Praktycznie bowiem nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, powstała szkoda dająca się wymiernie określić. Nie jest bowiem możliwe jednoznaczne stwierdzenie, że przy prawidłowym sformułowaniu warunków uczestnictwa w przetargu, bez żądania od oferentów zbędnych dokumentów, do przetargu przystąpiłoby więcej wykonawców, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Okoliczności tej jednak wbrew twierdzeniom skarżącej nie można także wykluczyć. Trafnie bowiem organ wskazuje, że wadliwe żądanie dodatkowych dokumentów w kontekście sformułowanych warunków wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ mogło mieć wpływ na zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, a tym samym naruszenie zasady konkurencyjności, zmniejszając szanse uzyskania przez zamawiającą optymalnej oferty z ekonomicznego punktu widzenia.
W ocenie Sądu, stwierdzone naruszenie miało merytoryczny (istotny), a nie jak wywodzi skarżąca jedynie formalny charakter. Skutkowało bowiem naruszeniem zasady konkurencyjności w postępowaniu oraz ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało ocenione i uzasadnione w zaskarżonej decyzji.
Prawidłowość stanowiska organu co do tego, że występujące w sprawie naruszenie przepisów p.z.p. nie stanowiło jedynie uchybienia formalnego, potwierdza także fakt, że rodzaj stwierdzonej w sprawie nieprawidłowości indywidualnej został wprost przewidziany w poz. 19 Taryfikatora – "nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" – stanowiącego załącznik do rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2021.2179 ze zm.; dalej: rozporządzenie w sprawie korekt). Taryfikatorem tym organy posługują się w celu ustalenia szacunkowej wyceny potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty.
Skoro ustawodawca w poz. 19 Taryfikatora przewidział naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. polegające na żądaniu od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia to nie sposób uznać, że naruszenie tych przepisów może być uznane za mające jedynie formalny charakter. Prawidłowo zatem organy uznały, że zawarcie w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w SIWZ żądania przedstawienia dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia nie stanowi tylko uchybienia formalnego, pozostającego bez wpływu na wynik postępowania i nieprowadzącego do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady konkurencyjności. Stwierdzone naruszenie stanowiło nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty, zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt.
W ocenie Sądu, organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej zdefiniowanej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Organ zasadnie uznał, że skarżąca doprowadziła do wykorzystania przekazanych jej środków niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc tym samym interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty. Zasadnie organ uznał, że gdyby beneficjent nie zażądał od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia ww. postępowania, to do postępowania mogłyby zgłosić się inne podmioty, które mogłyby zaproponować niższe ceny za swoje usługi, zaś możliwość otrzymania tańszej oferty w postępowaniu dofinansowanym z funduszy unijnych powoduje wystąpienie potencjalnej szkody finansowej w budżecie UE, o której mowa w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013.
Za bezpodstawny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2021.1540 dalej: O.p.) poprzez błędne naliczenie odsetek za zwłokę za okres po upływie ustawowego terminu do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, bowiem decyzja ta nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 35 § 3 k.p.a. Zgodnie z art. 207 ust. 1 i ust. 2a u.f.p. środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9 do dnia zwrotu. Do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60 u.f.p., nieuregulowanych ustawą, na podstawie art. 67 ust. 1 u.f.p. stosuje się przepisy k.p.a. i odpowiednio przepisy działu III O.p. Zgodnie zaś art. 54 § 1 pkt 3 O.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. W rozstrzyganej sprawie organ nie naliczył stronie odsetek, w decyzji wskazał jedynie dzień, od którego należy liczyć odsetki dla poszczególnych transz wpłaconej płatności podlegających zwrotowi. Zgodnie bowiem z art. 53 § 3 O.p., to skarżąca jest zobowiązana do samodzielnego naliczenia odsetek oraz ich wpłacenia bez wezwania.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7, art. 7a, art. 8, art. 11 oraz art. 15 k.p.a. w związku z art. 78 Konstytucji RP poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, nierozważenie i nieuwzględnienie słusznego interesu strony i naruszenie zasady zaufania obywateli do organów Państwa oraz zasady dwuinstancyjności postępowania Sąd wskazał, że przed nałożeniem korekty finansowej organ prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające. Uzasadnił szeroko zajęte stanowisko co do wystąpienia w sprawie nieprawidłowości, wysokości i podstaw nałożonej korekty. Wyjaśnił, że pierwotna kontrola przeprowadzona, nie stanowiła przeszkody do przeprowadzenia ponownej kontroli ani przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w art. 24 ust. 9 lub 11 ustawy wdrożeniowej, w przypadku późniejszego stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości.
Odnosząc się do argumentacji skargi wskazującej na odmienność ustaleń kontroli przeprowadzonej w dniach 21–22 marca 2019 roku i zakończonej wynikiem kontroli z 19 kwietnia 2019 roku, w którym nie stwierdzono nieprawidłowości, od ustaleń kontroli na dokumentach, która miała miejsce w dniach od 30 kwietnia do 29 maja 2020 roku, w której wyniku z 23 lipca 2020 roku stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości, Sąd wskazał, że zgodnie z art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11 w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. W toku pierwotnie przeprowadzonej kontroli nie dostrzeżono popełnionej przez stronę nieprawidłowości polegającej na nieuprawionym żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania przetargowego, która to nieprawidłowość została wykryta w toku ponownej kontroli.
Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 27 października 2014 r., II GPS 2/14, ONSAiWSA 2015/2/17, ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane; korekta bowiem przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przy czym ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.
W rozstrzyganej sprawie ustalenia dokonane w wyniku przeprowadzonej kontroli na dokumentach stanowiły jedynie element jej stanu faktycznego, natomiast to, czy nieprawidłowość zaistniała oraz jaki był jej skutek finansowy, zostało ustalone w toku prawidłowo przeprowadzonego dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego, w którym strona miała zapewniony czynny udział, a organy rozważyły wszystkie podnoszone przez stronę w jego toku argumenty. Zdaniem Sądu w sprawie nie doszło zatem do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania ani zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa.
Sąd nie uznał również za zasadne podnoszonych przez skarżącą zarzutów odnośnie naruszenia art. 75 § 1, art. 77 § 1 i 2, art. 80 i art. 87 k.p.a. poprzez niewyczerpujące i niezgodne z procedurą zebranie materiału dowodowego, celowe pominięcie ważnych w sprawie dowodów, nierozważenie całego materiału dowodowego i zupełnie dowolne, a zarazem błędne ustalenie stanu faktycznego. Na gruncie przedmiotowej sprawy organy jednoznacznie ustaliły, że skarżąca naruszyła powołane w decyzji przepisy Prawa zamówień publicznych. Ustalenia te zostały poczynione w oparciu o dokumenty z kontroli, która miała miejsce w dniach 30 kwietnia – 29 maja 2020 r., dokumenty i informacje pochodzące od samej skarżącej – ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ, wyjaśnienia strony. Stawiając zarzut niewyczerpującego przeprowadzenia postępowania dowodowego strona nie wskazuje jakich dowodów w jej ocenie w sprawie zabrakło. Z akt sprawy nie wynika także aby w toku postępowania strona składała wnioski dowodowe, które nie zostały przez organ uwzględnione. W ocenie sądu zebrany materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia wystąpienia przesłanek zawartych w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i wydania kontrolowanej decyzji.
Skargę kasacyjną – stosownie do treści art. 173 § 1 art. 174, art. 175 § 1 i art. 177 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) – wniosła Gmina, a zaskarżając wyrok w całości zażądała alternatywnie jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania lub uchylenia wyroku, a także decyzji Zarządu Województwa Łódzkiego z jednoczesnym umorzeniem postępowania. W każdym przypadku także postulowano zasądzenie na rzecz Gminy od Zarządu Województwa Łódzkiego kosztów postępowania za dwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Mając na względzie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj:
- 1) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 7a, art. 15, art. 77 § 1 oraz art. 80, art. 81a § 1 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się nie kompletny i nie wystarczający co przy jego właściwej ocenie, mogły przechylić szalę na korzyść Skarżącej, a natomiast Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte głównie o fakty świadczące na niekorzyść skarżącej, a także nie dostrzegł oczywistych błędów polegających na tym, że:
- a) nastąpiło naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego ponieważ istotą dwuinstancyjności jest aby sprawa została nie tylko rozstrzygnięta, ale także niezależnie rozpoznana przez organy dwóch instancji, bez możliwości ingerencji nadzorczej ze strony organu II instancji w inny sposób niż wyłącznie określony przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, a także naruszenie zasady przekonywania polegające na nie odniesieniu się przez organ w uzasadnieniu decyzji do poglądu strony co do zasadności zastosowania art. 7a § 1 k.p.a.;
- b) uznano, iż skoro w ogłoszeniu w pkt III.2.2. w miejscu, w którym należy wskazać czy przewiduje się wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 p.z.p. Zamawiający zaznaczył: TAK, a zarazem przy wymienieniu poszczególnych kolejnych fakultatywnych podstaw wykluczenia, Zamawiający zaznaczył: TAK przy podstawie określonej w art. 24 ust. 5 pkt 1, art. 24 ust. 5 pkt 2, art. 24 ust. 5 pkt 3, art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., a nie zaznaczył przy art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., to fakt ten oznacza, że nie została przewidziała fakultatywna przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., zatem żądanie przedstawienia dokumentów jest pozbawione podstawy prawnej i w świetle art. 25 ust. 1 p.z.p., stanowiło żądanie dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, natomiast przy prawidłowej ocenie tylko celowemu i świadomemu zachowaniu Zamawiającego można przypisać taki skutek, a Zamawiający w tym zakresie popełnił jedynie oczywisty błąd nie zaznaczając TAK na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p.
- c) wykluczenie możliwości żądanie dokumentów w postaci zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz zaświadczenie z ZUS/KRUS w celu wykazaniu przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p., choć Sąd nie odniósł się szczegółowo do zarzutu skargi polegającej na tym, że są podstawy łączenia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. z fakultatywną przesłanką z art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., polegającej na związaniu obu powyższych przesłanek z zaległościami w płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z treścią i celem, jakim jest potwierdzenie istnienia lub braku zaległości z tytułu płatności podatków oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne w wystawianych zaświadczeniach przez właściwe urzędy, a także błędnego uznania, że zaświadczenie z ZUS/KRUS nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania, z uwagi na brzmienie art. 25 ust. 1 p.z.p., czego potwierdzeniem może być stanowisko doktryny i wypracowane orzecznictwo stosowania art. 306 e § 1–4 O.p., a także błędnego uznania, że zaświadczenie z ZUS/KRUS nie jest niezbędne do przeprowadzenia postępowania, z uwagi na brzmienie art. 25 ust. 1 p.z.p.
Z kolei w trybie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że stwierdzone przez organ uchybienie stanowi nieprawidłowość indywidualną skutkującą nałożeniem korekty finansowej, tj. przyjęcie, że w kontrolowanych postępowaniach przetargowych doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p., co stanowiło naruszenie procedury, o której mowa w art. 184 u.f.p. wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz że to naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej; uznanie że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu występuje zawsze, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez beneficjenta; uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości oraz szkody w budżecie UE; uznanie, że pomiędzy każdym stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu kwot pieniężnych zawsze zachodzi związek przyczynowy; choć istnienie tego związku przyczynowego nie zostało wykazane, gdyż rozstrzygnięcia organów jaki i Sądu opiera się na pewnego rodzaju domniemaniu.
W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi kasacyjnej.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Łódzkiego zażądał jej oddalenia, a także zasądzenia od Gminy zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.
W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wskazane w § 2 powołanego przepisu. Takich przesłanek w niniejszej sprawie nie odnotowano, co Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza z urzędu.
Nie ujawniono też podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed Sądem I instancji, które obligowały Sąd II instancji do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (por. uchwała NSA z 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 40).
Przystępując do oceny zarzutów wskazać należy, że prawidłowe sformułowanie i powołanie podstaw kasacyjnych jest o tyle istotne, że zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Sądu II instancji, którą musi on podjąć w celu oceny wadliwości zaskarżonego orzeczenia; z tych względów skarga kasacyjna – stosownie do treści art. 175 § 1–3 p.p.s.a. – jest wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia.
W zakresie oceny zarzutu naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a. – wskazać należy, że ustalenia Sądu I instancji, że skarżąca w ogłoszeniu o zamówieniu zażądała od oferentów przedłożenia m.in. zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, które potwierdzałoby, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków oraz zaświadczenia właściwej jednostki ZUS lub KRUS albo innego dokumentu potwierdzającego, że potencjalny wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne są prawidłowe. Jednocześnie strona nie wskazała – zarówno w ogłoszeniu jak i SIWZ – podstawy prawnej do żądania przedmiotowych dokumentów, tj. nie przewidziała przesłanki fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 8 p.z.p., co – w opisanej sytuacji stanowiło naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.
Zdaniem Sądu I instancji intencją ustawodawcy – w zakresie regulacji zawartej w ostatnim z przepisów – było zapobieżenie nakładania na wykonawców obowiązku dostarczania zbędnych dokumentów.
Oceniając treść uzasadnienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w obszarze ustaleń faktycznych stwierdzić należy, że poczynione w tym względzie konstatacje zasługują na aprobatę. Niemniej jednak w sprawie naruszono przepisy postępowania, gdyż z jednej strony uchylony został akt administracyjny organu I instancji, a z drugiej – organ II instancji ocenił merytorycznie treść wniesionego odwołania. Modelowe zaś rozważania nad naruszeniem zasady dwuinstancyjności nie uwzględnia treści art. 138 § 1 pkt 2 in principio – w zakresie wskazanych tam możliwości, czego Sąd I instancji nie dostrzegł.
W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – uznając za zasadny zarzut naruszenia prawa materialnego – przyjąć należy, że nie każde naruszenie treści art. 25 ust. 1 p.z.p. skutkuje szkodliwym wpływem na budżet Unii Europejskiej, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez beneficjenta. Konieczna jest – w każdym przypadku – ocena charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości; uznanie, że pomiędzy każdym stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu określonych kwot winien zachodzić związek przyczynowy z uwzględnieniem zasady proporcjonalności.
Zażądana dokumentacja – wbrew pozorom – nie stanowiła jakiejkolwiek umyślnie stawianej przeszkody, która uniemożliwiałaby wzięcie udziału w postępowaniach przetargowych. Analiza akt sprawy – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – pozwala uznać, iż przeprowadzone postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne nie wskazują aby ktokolwiek – w związku z wprowadzonym wymogiem przedłożenia zaświadczeń – zrezygnował z udziału procedur przewidzianych p.z.p.
Gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że ktoś nie mógł przedłożyć pozytywnych zaświadczeń, o których wyżej była mowa, to mógłby wziąć udział w postępowaniu przetargowym wskazując na stwierdzone naruszenie prawa związane z wadliwie określonymi warunkami postępowania przetargowego; taka sytuacja jednak nie miała miejsca.
Naczelny Sąd Administracyjny – orzekający w tym składzie – nie widzi podstaw aby w tak ustalonym stanie faktycznym zaistniała jakakolwiek postać potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej. Wręcz przeciwnie, paradoksalnie żądanie wskazanych dokumentów mogło – chociaż są to rozważania czysto hipotetyczne – zniechęcić te podmioty, które nie mogły przedstawić pozytywnych zaświadczeń właściwych urzędów skarbowych, a także ZUS/KRUS, a które nie były niezbędne dla przeprowadzenia postępowania, co wskazuje na możliwość wystąpienia także trudności w prawidłowej realizacji projektu przez takie podmioty: bezsprzecznie udział takich podmiotów w procedurze mógłby także narazić budżet UE na nieporównywalnie większe szkody.
Dążąc do zapobiegania nieprawidłowościom w wydatkowaniu oraz do odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych, organy i sądy administracyjne niejednokrotnie kierowały się formalizmem i orzekały o zwrocie całej lub części kwoty dofinansowania. Takie podejście pomija cel, w jakim realizowana jest unijna polityka spójności, oraz nie uwzględnia zasad proporcjonalności, słuszności czy dobrej wiary. Rygorystyczne podejście do wydatkowania środków unijnych powoduje, że nawet niewielkie uchybienia beneficjenta mogą doprowadzić do wydania decyzji nakładającej obowiązek zwrotu dofinansowania lub dotacji pomimo, że ostatecznie cel został osiągnięty, a projekt w całości zrealizowany (patrz np. wyrok NSA z 21 września2022 r., sygn. akt I GSK 2785/18).
Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że kontrolowany wyrok Sądu I instancji nie jest zgodny z prawem z przyczyn wyżej wskazanych i podlega uchyleniu. Równocześnie wobec dostatecznego wyjaśnienia istoty sprawy, korzystając z kompetencji do rozpoznania skargi strony, Sąd II instancji uznał, że jest ona – z wyżej wskazanych przyczyn – zasadna i uchylił decyzje organów obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., a następnie umorzył postępowanie administracyjne – zgodnie z art. 145 § 3 p.p.s.a. jako bezprzedmiotowe.
O kosztach postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.