Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnegoz 16 maja 2017 r., sygn. akt I OSK 2026/15

Uzasadnienie

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 26 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Wa 1988/14 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Krajowej Izby Gospodarczej Elektroniki i Telekomunikacji z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...]. U podstaw rozstrzygnięcia Sądu I instancji legły następujące ustalenia oraz ocena prawna.

Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji (zwana dalej KIGEiT) wnioskiem z dnia [...] lutego 2014 r. wystąpiła do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwanego dale UKE) o udostępnienie informacji publicznej m. in. w zakresie:

pkt 21: udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS Testowanej Usługi oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD-(CH + CP + CD + M)>0 gdzie:

1. a) PD - suma opłat za Nową usługę detaliczną OPL,
2. b) CH - suma kosztów, jakie ponosi operator alternatywny(zwany dalej OA) w związku z korzystaniem z Usługi Regulowanej świadczonej przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
3. c) CP - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury PT, w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usługi Regulowanej świadczonej przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
4. d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi telekomunikacyjnej Abonentom (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
5. e) M - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

pkt 22: udzielenie odpowiedzi na pytanie, jakie koszty Prezes UKE bierze pod uwagę podczas przeprowadzenia Testu PS oraz Testu MS Testowanej Usługi oraz podanie konkretnych liczb dla:

PD - (CH + CP + CD + RM) >CUW – CUR gdzie:

1. a) PD - suma opłat za usługę detaliczną OPL,
2. b) CH - suma kosztów, jakie ponosi OA w związku z korzystaniem z Usług hurtowych świadczonych przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
3. c) Cp - suma kosztów związanych z dostarczeniem własnej infrastruktury przez operatora alternatywnego w tym koszty, jakie ponosi OA w celu skorzystania z Usług hurtowych świadczonych przez OPL, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
4. d) CD - suma kosztów, jakie ponosi OA w celu świadczenia usługi użytkownikom końcowym (koszty detaliczne), w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
5. e) RM - rozsądna marża, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,
6. i) CUW - oznacza koszty świadczenia Usługi wiązanej jako całości, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy,

1. g) CUR - oznacza koszy świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych, świadczonego jako samodzielna usługa detaliczna, w przeliczeniu na okres rozliczeniowy;

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (zwany dalej Prezesem UKE), decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] działając na podstawie art. 16 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 5 ust. 2 zdanie 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm. zwanej dalej "u.d.i.p.") w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 243 zwanej dalej "Pt") oraz art. 104 § 1 k.p.a., odmówił udostępnienia żądanych informacji:

1. 1. w pkt 21 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (Cp), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu marży (M),
2. 2. w pkt 22 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych(Cp), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi i wiązanej jako całości (CUW),kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM), uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanej Usługi, zwanych dalej "Wartościami Średnimi", z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK.

Wnioskiem z dnia [...] lipca 2014 r. KIGEiT wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i udostępnienie informacji publicznej w pełnym zakresie wskazanym we wniosku z dnia [...] stycznia 2014 r.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją z dnia [...] września 2014 r. nr [...] mając za podstawę art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.i.p., każda informacja o sprawach publicznych stanowi informację publiczną i podlega udostępnieniu na zasadach i w trybie określonym w tej ustawie. Z kolei w art. 3 ust. 1 u.d.i.p. stanowi się, że prawo do informacji publicznej obejmuje uprawnienia do:

1. 1. uzyskania informacji publicznej, w tym uzyskania informacji przetworzonej w tym zakresie, w jakim jest to szczególnie istotne dla interesu publicznego,
2. 2. wglądu do dokumentów urzędowych,
3. 3. dostępu do posiedzeń kolegialnych organów władzy publicznej pochodzących z powszechnych wyborów.

W ocenie organu żądane informacje stanowią informację publiczną. Jednakże zgodnie z art. 5 ust. 1 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Natomiast stosownie do przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p., prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. W rozpoznawanej sprawie natomiast wartości średnie to wartości liczbowe opisujące przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL, w podziale na opisane powyżej kategorie. Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS.

Przekazywanie informacji przez OPDK w ramach procedury zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS jest dobrowolne. Procedura ta wprowadzona została Częścią I Ogólną, Rozdziałem 8, pkt 8.1. ust. 4 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci OPL, dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (zwanej dalej "Ofertą SOR"), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010 r., a następnie zmienionej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011 r., z dnia [...] października 2011 r., z dnia [...] marca 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] maja 2014 r., z dnia [...] czerwca 2014 r. oraz z dnia [...] czerwca 2014 r. W myśl wspomnianego postanowienia Oferty SOR: "Testy MS/PS przeprowadzane są (...) zgodnie z procedurą zawartą w stanowisku Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania Testu MS/PS".

Stanowiskiem, na które wskazuje w tym miejscu Oferta SOR, obowiązującym w momencie złożenia przez OPL wniosków o przeprowadzenie Testów MS/PS dla Testowanych Usług, było Stanowisko Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu zawężania marży i testu zawężania ceny z dnia [...] marca 2013 r., (zwane dalej "Stanowiskiem Testy MS/PS"). Ponadto Oferta SOR w Części I Ogólnej, Rozdziale 8, pkt 8.1. ust. 5 wskazuje, że "Testy MS/PS przeprowadzane są na podstawie danych zebranych przez Prezesa UKE zgodnie ze stanowiskiem Prezesa UKE w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania testu MS/PS", a więc, w omawianym przypadku Testów MS oraz Testów PS przeprowadzonych dla Testowanych Usług, zgodnie z procedurami wskazanymi w Stanowisku Testów MS/PS. Podkreślono, iż szczegółowe informacje stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych, przekazywane przez OPDK w ramach tej procedury są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw każdego z ww. OPDK, gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez danego przedsiębiorcę działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych.

Zgodnie z pkt III ust. 7 Stanowiska Testów MS/PS, OPDK mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem z istoty swej posiadają znaczącą wartość gospodarczą dla OPDK i nie są ujawniane przez OPDK do wiadomości publicznej. W przypadku przekazania ich Prezesowi UKE w celu wykorzystania przy przeprowadzaniu Testów MS, zasadne jest, w sytuacji ich zastrzeżenia przez OPDK jako tajemnicy przedsiębiorcy, aby były objęte ochroną ze strony Prezesa UKE, przewidzianą przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla takich właśnie danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy.

Natomiast żądanie KIGEiT wyrażone w pkt 21 oraz 22 wniosku, dotyczy właśnie przekazania informacji o wyznaczonych przez Prezesa UKE Wartościach Średnich, w rozumieniu powyżej przedstawionym. Ponadto, sumy kosztów sieciowych, sumy kosztów detalicznych, kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości, kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych oraz poziomu rozsądnej marży, uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testów PS oraz Testów MS dla Testowanych Usług, w przypadku przeprowadzania Testów PS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPL. A zatem dane przekazywane przez OPDK nie są wykorzystywane dla przeprowadzenia Testów PS.

Tym samym w odniesieniu do wniosku w zakresie pkt 21 i pkt 22, rozważana mogła być jedynie kwestia przekazywania tych danych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS. Także ewentualna odmowa udostępnienia KIGEiT żądanych informacji, z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstw OPDK może dotyczyć tylko tego rodzaju kosztów, które na potrzeby wspominanego narzędzia są przez nich przedkładane Prezesowi UKE. W dalszej części wskazano na treść art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm., dalej "u.z.n.k.") i na wynikające z niego (do spełnienia łączne), następujące przesłanki:

1. - dane te stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2. - informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej,
3. - przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W odniesieniu do pierwszej z wymienionych przesłanek na podstawie orzecznictwa sądowego organ wskazał, że informacje posiadają wartość gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wystarczy przy tym, że informacja ma jakiekolwiek znaczenie gospodarcze, potencjalne lub aktualne. Informacja nie musi również mieć praktycznego zastosowania. Rozważając natomiast drugą z przesłanek wskazano, że informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. "Tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone koło osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza.

Z kolei jeśli chodzi o trzecią przesłankę, podjęcie takich działań jest z jednej strony konieczne do zapewnienia stanu poufności informacji, z drugiej zaś manifestuje wolę przedsiębiorcy objęcia ochroną danej informacji. Dalej wskazano, że pomimo, iż żądane informacje w zakresie Wartości Średnich, nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez OPDK, niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych OPDK, które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPDK i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą, mając dla OPDK niewątpliwą wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą bowiem tematyki kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie analizy których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym,) możliwe jest uzyskanie wiedzy także o danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK.

Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK. Wyjaśniono, że przypadku przeprowadzania Testów MS wykorzystywany model analityczny zasilony jest wyłącznie danymi kosztowymi przedstawianymi przez OPDK. Analiza zaś informacji przekazywanych przez OPDK wskazuje, że dotyczą one szczegółowych kosztów związanych ze świadczeniem usług telekomunikacyjnych w podziale na trzy kategorie kosztowe: koszty hurtowe, tj. związane bezpośrednio z zakupem i korzystaniem z regulowanych usług hurtowych od OPL, koszty sieciowe, tj. koszty dostarczenia własnej infrastruktury koniecznej do świadczenia usługi detalicznej przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL, oraz koszty detaliczne, tj. koszty pozyskania abonenta usługi detalicznej i następnie utrzymania tego abonenta. Informacje te w szczególności pozwalają na stwierdzenie na ich podstawie (w połączeniu z innymi danymi, które są publicznie dostępne i w związku z tym powszechnie znane na rynku telekomunikacyjnym), jakie są wolumeny usług hurtowych, wolumeny ruchu w sieci OPDK oraz liczbą posiadanych i pozyskanych w danym okresie abonentów usług detalicznych.

W świetle powyższych rozważań organ nie zgadza się z zarzutem KIGEiT, iż przekazanie informacji objętych odmową udostępnienia na podstawie rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez KIGEiT brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (KIGEiT w tym zakresie wskazała, że dane żądane przez KIGEiT, to dane wyłącznie statystyczne, na podstawie danych przekazanych przez wielu operatorów, co przesądza o braku posiadania przez nie przymiotu tajemnicy danego, konkretnego przedsiębiorcy). Udostępnienie informacji obejmującej Wartości Średnich (konkretne liczby obrazujące koszty uwzględnione w ww. modelu analitycznym) powodowałoby skutek w postaci de facto udzielenia informacji dotyczącej kosztów ponoszonych przez OPDK z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych. Wyjaśniając powyższe zauważono, że wbrew twierdzeniom KIGEiT, iż z zastrzeżonych Wartości Średnich (nawet będących w posiadaniu jednego, konkretnego OPDK) nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, gdyż nie wiadomo, ilu jest OPDK oraz którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK (a KIGEiT nie wnosiła o udostępnienie informacji publicznej w zakresie wskazania konkretnych OPDK przez Prezesa UKE) informacja o Wartościach Średnich stwarza jednak możliwość wyznaczenia poziomów kosztów wskazanych przez danego OPDK.

Dzieje się tak dlatego, że poprzez powiązanie Wartości Średnich z powszechnie dostępnymi na rynku telekomunikacyjnym informacjami w zakresie oferty świadczenia danego rodzaju usług telekomunikacyjnych, jak też wiedzy, jaką posiadają OA zrzeszeni w KIGEiT oraz przy uwzględnieniu faktu, że niektórzy z członków KIGEiT są jednocześnie OPDK, możliwe jest wyznaczenie szczegółowych wolumenów usług oraz poziomów kosztów ponoszonych przez konkretnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących daną usługę detaliczną, którzy są OPDK. Nawiązując zatem do powyższego, ujawnienie informacji o Wartościach Średnich zrodzić może poważne ryzyko powstania takiego skutku, że KIGEiT, wiążąc informacje o Wartościach Średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi oferty usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców telekomunikacyjnych oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną, czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła, wbrew twierdzeniom, w oparciu o te dane ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych OPDK, przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu MS.

W konsekwencji powyższego KIGEiT będzie mogła pozyskać wiedzę na temat, który przedsiębiorca i jakimi jednostkowymi danymi kosztowymi zasilił model analityczny wykorzystywany przez Prezesa UKE do ustalenia przeciętnych kosztów ponoszonych w danym przedziale czasowym przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług hurtowych OPL. Biorąc powyższe pod uwagę, za bezpodstawny należy również uznać zarzut, zgodnie z którym Prezes UKE nie wskazał, w jaki sposób udostępnienie Wartości Średnich mogłoby doprowadzić do ustalenia danych konkretnego przedsiębiorcy.

Zdaniem organu nie można zgodzić się również z zarzutem, iż brak jest przełożenia, by ujawnienie wartości średnich mogło doprowadzić do ustalenia tajemnicy konkretnego przedsiębiorcy, bowiem wykazano szczegółowo, iż KIGEiT jest w stanie dokonać takich ustaleń, dysponując informacją w zakresie wartości średnich. Nie można więc zgodzić się z tezą zgodnie z którą przekazanie informacji, objętych odmową, nie spowodowałoby naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK z uwagi na podnoszony przez KIGEiT brak możliwości wyliczenia danych konkretnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego.

Zatem nie ulega wątpliwości, że wartości średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych przedstawianych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, posiadają znaczną wartość gospodarczą, zarówno dla danego OPDK, jak i dla jego konkurencji. To z kolei stwarza poważne ryzyko umożliwienia poznania szczegółowego modelu działalności gospodarczej konkretnego OPDK, bowiem pozwalają ujawnić założenia przyjęte przez danego OPDK w ramach świadczonych usług telekomunikacyjnych - alokację kosztów dostarczenia usługi jako całości pomiędzy poszczególne składowe elementy, wolumeny usług i wykorzystanie sieci, stanowiące niewątpliwie wartość gospodarczą dla OPDK. Operatorzy zrzeszeni w KIGEiT, posiadając takie dane, mogliby przy znacznie niniejszym (w porównaniu do sytuacji, w której nie posiadają dostępu do tych informacji) zaangażowaniu własnych środków wdrożyć wiele rozwiązali stosowanych przez OPDK, którego dane zostały wykorzystane, bądź też zweryfikować swoje procedury w kontekście pozyskania albo utrzymania abonenta.

Informacja o tym, jakie koszty w zakresie prowadzonej działalności ponosi konkretny OPDK, stwarza bowiem możliwość ograniczenia kosztów lub rozwinięcia dotychczasowych procedur bez ryzyka utraty przewagi konkurencyjnej wobec OPDK. W efekcie, przekazanie takich informacji umożliwiłoby KIGEiT (tj. przedsiębiorcom telekomunikacyjnym zrzeszonym w KIGEiT) uzyskanie znacznej przewagi konkurencyjnej, związanej z pozyskaniem szczegółowych informacji o wolumenach sprzedaży usług detalicznych, strukturze wydatków i innych informacji wrażliwych dotyczących modelu biznesowego bezpośrednich konkurentów danego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, a poprzez porównanie swoich kosztów świadczenia usług z kosztami OPDK mogliby zidentyfikować obszary wymagające zmiany, a ostatecznie stworzyć ofertę jeszcze bardziej konkurencyjną w stosunku do oferty OPDK.

Ponadto wytworzenie przez OPDK informacji przekazywanych na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS wiąże się z prowadzeniem analiz i monitoringu sieci telekomunikacyjnej operatora, a zatem musi wiązać się z poniesieniem kosztów, związanych z opracowaniem metodologii i organizacji tych procesów. Stąd też OPDK poniósłby stratę w rezultacie ich udostępnienia, gdyż operatorzy konkurencyjni uzyskaliby możliwość poznania metodologii przeprowadzania analiz dokonywanych przez OPDK, co mogłoby skutkować pogorszeniem pozycji konkurencyjnej. Zatem wartości średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych, przedstawianych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, bez wątpienia posiadają wykazaną powyżej szczegółowo znaczącą wartość gospodarczą. W odniesieniu do drugiej z przesłanek wskazano, że wartości średnie, opracowane w oparciu o informacje dotyczące kosztów, przedstawiane przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, jak i same informacje dotyczące wspomnianych kosztów, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej.

Informacje nieujawnione do wiadomości publicznej tracą ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Tajemnica nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej ograniczony krąg osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, które przedsiębiorca wtajemnicza. Informacje stanowiące przedmiot niniejszego postępowania zostały przekazane Prezesowi UKE jako organowi administracji publicznej w związku z realizacją jego ustawowych kompetencji, o których mowa w art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 Pt i nie mogą one dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony.

W odniesieniu do trzeciej przesłanki tj. podjęcia przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu zachowania poufności po ponownej, wszechstronnej i merytorycznej analizie sprawy, zakończonej wydaniem zaskarżonej decyzji wskazano, iż w odniesieniu do przedmiotowych danych, OPDK podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności poprzez opatrzenie informacji kosztowych, wykorzystanych przy przeprowadzaniu Testów MS, klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa OPDK.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji zarzuciła:

1. 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na potrzeby przeprowadzenia Testów MS (Testów Margin Squeeze) można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa (bez wskazania, którego przedsiębiorstwa), gdyż rzekomo można na ich podstawie dane przekazywane Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych;
2. 2. naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 16 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k. polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez skarżącą w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa, lecz nie wiadomo, którego przedsiębiorcy.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie powołanym na wstępie wyrokiem uchylił obie decyzję organu. Sąd I instancji zauważył, że u.d.i.p. nie zawiera definicji pojęcia "tajemnica przedsiębiorstwa". Orzecznictwo sądowoadministracyjne i doktryna stoi na stanowisku, że dokonując wykładni zawartego w art. 5 ust. 2 ustawy terminu "tajemnica przedsiębiorcy" należy posiłkowo odwołać się do rozumienia "tajemnicy przedsiębiorstwa" na gruncie u.z.n.k.

Istotą sporu w sprawie jest kwestia zasadności odmowy udostępnienia żądanej informacji publicznej, tj. informacji, w zakresie w jakim wniosek KIGET dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzia Testów MS /OPDK/czyli

1. - odpowiedzi na pkt 21 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych (Cp), sumy kosztów detalicznych (CD) i poziomu rozsądnej marży (M),oraz
2. - odpowiedzi na pkt 22 wniosku informacji w części tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych (CH), sumy kosztów sieciowych(Cp), sumy kosztów detalicznych (CD), kosztów świadczenia usługi i wiązanej jako całości (CUW),kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych (CUR) oraz poziomu rozsądnej marży (RM),
3. - uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanej Usługi, zwanych dalej "Wartościami Średnimi".

Zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z treści powołanego przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione.

W sprawie jest kwestionowane, iż złożone wnioski zawierają projekty, które zostały opatrzone klauzulą "Tajemnicą przedsiębiorstwa ", jak też ich dostępność, została zastrzeżona do postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE, wyłączona została z jawności publicznej. Tym samym kwestionowane jest, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tj. podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji i nieujawniania tej informacji do wiadomości publicznej.

Sąd I instancji zauważył, iż art. 61 ust. 3 Konstytucji RP wyznacza granice dopuszczalnej ingerencji w zakres prawa do informacji publicznej wskazując, że jego ograniczenie może nastąpić wyłącznie ze względu na określone w skardze wartości takie jak: ochrona wartości praw innych osób i produktów gospodarczych oraz ochrona porządku publicznego, bezpieczeństwa ważnego interesu gospodarczego Państwa. Ograniczenia dostępności informacji publicznej i kryteria ważenia kolidujących ze sobą wartości podlegają ocenie z punktu widzenia zasady proporcjonalności określonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ograniczając prawną sferę wolności konstytucyjnej obywatela, przepis ustawy musi uczynić to w taki sposób, który przede wszystkim nie naruszy jej istoty i nie spowoduje zachowania relacji konstytucyjnego dobra, które jest ograniczone. Wskazana regulacja winna być dostosowana do celu, jaki temu ograniczeniu przyświeca, który to cel musi być również kwalifikowany w kategorii wartości konstytucyjnej.

Chodzi zatem o prawidłowe wyważenie proporcji, jakie muszą być zachowane, by przyjąć, że dane ograniczenie wolności nie narusza konstytucyjnej hierarchii dóbr (wyrok NSA z dnia 6 grudnia 2012 r. I OSK 2022/12).

Powyższe, zdaniem Sądu I instancji, skutkuje uznaniem, iż organ, pomimo obszernego uzasadnienia decyzji, nie wyjaśnił w sposób wystarczający kwestii wystąpienia negatywnej przesłanki uzasadniającej odmowę udzielenia informacji publicznej, tj. tajemnicy przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze stwierdził, iż zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja, zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz 80 k.p.a.

Ponadto opierając się o treść omawianego powyżej przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k., Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej winien wyjaśnić, czy żądane przez składającego wniosek informacje, zawierają informacje, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Niewystarczającym jest bowiem powołanie się jedynie na tajemnicę przedsiębiorcy, bez szczegółowego rozwinięcia, w jakim aspekcie tajemnicę tę należałoby oceniać i wskazać przedsiębiorcę, który zastrzegł tę tajemnicę.

Skargę kasacyjną od powołanego wyroku wywiódł Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, zaskarżając ten wyrok w całości. Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych. Zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a)art. 145§ 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. i art. 135 P.p.s.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 138 § 1 k.p.a. oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uchylenie także decyzji Prezesa UKE z dnia [...] czerwca 2014 r., gdy dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy nie było niezbędne jej uchylenie, oraz uznanie, że Prezes UKE dopuścił się naruszenia ww. przepisów postępowania administracyjnego, gdy naruszenie powyższe nie miało miejsca, lub stwierdzenie Sądu I instancji było co najmniej przedwczesne, b)art. 113 § 1 P.p.s.a., art. 133 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. i art. 62 pkt 1 P.p.s.a. poprzez przedwczesne zamknięcie rozprawy oraz oparcie orzeczenia na niekompletnych aktach sprawy w zakresie dokumentów zawierających "tajemnicę przedsiębiorstwa" oraz bez wezwania organu do uzupełnienia akt sprawy, w sytuacji gdy wspomniane dokumenty zawierające "tajemnicę przedsiębiorstwa" znajdują się w posiadaniu organu, co nie było kwestionowane przez Skarżącą.

Odnośnie naruszenia prawa materialnego zarzucono naruszenie:

a)art. 9 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 206 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, dalej "Pt", poprzez niewłaściwe zastosowanie i pominięcie tych przepisów podczas orzekania, mimo iż zgodnie z powołanymi przepisami zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa "uwzględnia się przy udostępnianiu informacji publicznej", co wskazuje, iż w postępowaniu przed Prezesem UKE niezbędne jest poszanowanie tajemnicy przedsiębiorcy, nawet wówczas gdy organ posługuje się informacją do własnych celów, b)art. 5 ust. 1 i 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w zw. z art. 5 ust 1 i 3 Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulujących sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U. UE-sp. 13-29-349 ze zm) zwanej dalej "dyrektywą ramową", poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż "Na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa", gdy wykładnia tego rodzaju jest sprzeczna z prawem wspólnotowym z zakresu telekomunikacji i dotychczasową judykaturą.

Skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje

W świetle art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach:

1. 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie,
2. 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, ponieważ w świetle art 183 § 1 P.p.s.a. rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli zatem nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie przesłanek tych brak, to Sąd związany jest granicami skargi kasacyjnej. Oznacza to, że Sąd nie jest uprawniony do samodzielnego dokonywania konkretyzacji zarzutów skargi kasacyjnej, a upoważniony jest do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

W zakresie zarzutu naruszenia prawa materialnego strona skarżąca kasacyjnie wskazała na przepis art. 5 ust. 1 i 2 u.d.i.p. oraz art. 11 ust. 4 u.z.n.k. Wnioskowana informacja ma charakter informacji publicznej, której udostępnienie podlega ograniczeniu na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 782), tj. ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, przy czym rozumienie tego pojęcia należy wykładać w oparciu o treść art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j.: Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503). Przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy wynikające z tego przepisu należy odnieść do stanu faktycznego niniejszej sprawy i wskazać, że bez znaczenia jest liczba przedsiębiorstw objęta ochroną wynikająca z tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dla każdego OPDK przekazane dane mogą mieć wartość gospodarczą.

Na zaprezentowaną ocenę miała również wpływ niejawna część uzasadnienia decyzji organu. Dokonana w realiach niniejszej sprawy ocena i kwalifikacja kategorii tajemnicy przedsiębiorcy nie dotyczyła zatem niezidentyfikowanej grupy przedsiębiorców. Oznacza to, że przy przyjętym rozumieniu normatywnego pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy, o jakim stanowi art. 5 ust. 1 u.d.i.p. oraz przyjętym stanie faktycznym i jego ocenie dokonanej przez organ, prawidłowa była decyzja o odmowie udostępnienia informacji publicznej w oparciu o art. 16 ust. 1 cytowanej ustawy.

Zatem zastosowanie przez organ art. 16 ust. 1 w związku z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez przyjęcie, że "informacja dotycząca średniej (statystycznej) wartości kosztów bliżej niezidentyfikowanej grupy przedsiębiorców (OPDK) jest tajemnicą przedsiębiorstwa, w realiach niniejszej sprawy, było prawidłowe.

Należy zwrócić uwagę, że pojęcie "tajemnicy przedsiębiorcy" jest pojęciem użytym przez ustawodawcę w unormowaniach ustawy o dostępie do informacji publicznej i w kontekście przesłanek ograniczenia prawa do informacji publicznej. W myśl art. 11 ust. 4 u.z.n.k., tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tajemnicę przedsiębiorcy wyprowadza się z tajemnicy przedsiębiorstwa i tajemnicę tę stanowią więc informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu zachowania ich poufności. Informacja staje się "tajemnicą", kiedy przedsiębiorca przejawi wolę zachowania jej jako niepoznawalnej dla osób trzecich.

Utrzymanie danych informacji jako tajemnicy wymaga więc podjęcia przez przedsiębiorcę działań zmierzających do wyeliminowania możliwości dotarcia do nich przez osoby trzecie w normalnym toku zdarzeń, bez konieczności podejmowania szczególnych starań. Stanowisko organu w kwestii spełnienia przesłanek wynikających z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w kontekście odmowy udzielenia informacji publicznej w tym zakresie zostało szeroko uzasadnione. Organ wskazał, że wartości średnie wyprowadzane są z danych, które zostały objęte ochroną w u.d.i.p. w ramach określonego w niej wyłączenia ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, jako dane szczególnie istotne, nieupublicznione i objęte klauzulami tajemnicy przedsiębiorstwa, a więc dokonał w tym zakresie ustaleń i ocenił przesłanki odmowy udostępnienia informacji w sposób nie dający podstaw do przyjęcia niewłaściwego zastosowania w realiach niniejszej sprawy przepisów art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Dodatkowo ocenę tę umacniają przepisy szczególne regulujące procedury w obszarze telekomunikacji. Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 Pt "Przedsiębiorca telekomunikacyjny może zastrzec informacje, dokumenty lub ich części zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczane na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy". Z treści zaskarżonej decyzji wynika, że "przedstawione przez OPDK informacje kosztowe, wykorzystane przy przeprowadzaniu Testów MS, opatrzone zostały klauzulą "tajemnica przedsiębiorstwa OPDK". OPDK podjęli więc działania zabezpieczające wgląd do informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK". Oznacza to, że w tak ustalonym stanie faktycznym przedsiębiorcy telekomunikacyjni zastrzegli informacje na podstawie art. 9 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, a zatem ex lege podlegały one ochronie na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. Jak bowiem wynika z art. 9 ust. 3 tej ustawy zastrzeżenie uwzględnia się przy ogłaszaniu informacji lub dokumentów oraz zapewnianiu dostępu do informacji publicznej.

Może być ono uchylone przez Prezesa UKE na podstawie art. 9 ust. 2 tej ustawy (także na wniosek Izby), co jednak w niniejszej sprawie nie nastąpiło, a do czasu uchylenia zastrzeżenia na podstawie art. 9 ust. 2 tej ustawy Prezes UKE pozostaje związany zastrzeżeniem przedsiębiorstwa (por. wyrok NSA z dnia 29 kwietnia 2016 r., I OSK 2606/14 i orzecznictwo tam powołane; wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2017 r., I OSK 1122/15, wyrok NSA z dnia 10.03.2017 r., I OSK 1551/15).

Reasumując uznać należy, iż skarga kasacyjna w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego okazała się zasadna. Nie są zasadne natomiast zarzuty naruszenia prawa procesowego. Skoro nie było podstaw w sprawie do uchylenia obu decyzji także nie byłoby uzasadnione uchylenie tylko decyzji drugoinstancyjnej. Także zarzut drugi naruszenia prawa procesowego, w świetle poczynionych rozważań, nie jest uzasadniony.

Skarga kasacyjna skutecznie podważyła rozumowanie Sądu I instancji w aspekcie stwierdzenia naruszenia przez organy przepisów prawa i z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, opierając się na art. 188 P.p.s.a. rozpoznać skargę, poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 P.p.s.a.